BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 12/00 Verkündet am: 12. März 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsbeschwerdeverfahren betreffend die Anmeldung des ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimittel 196 75 052.0 Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein Custodiol I Verordnung Nr. 1768/92 EWG des Rates über die Schaffung eines ergä n - zenden Schutzzertifikats für Arzneimittel Art. 3 Buchst. a; PatG 1981 §§ 16 a, 49 a Zu der Frage, ob ein Erzeugnis, das hinsichtlich einer Zutat den im Grun d - patent angegebenen Mengenbereich (hier: 10 ± 2 mmol/l) deutlich verläßt (hier im Erzeugnis 4 mmol/l), durch das Grundpatent geschützt ist. BGH, Beschl. v. 12. März 2002 - X ZB 12/00 - Bundespatentgericht Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 29. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mhlens und die Richter Dr. Meier- Beck und Asendorf beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den am 12. Mai 2000 an Verkndungs Statt zugestellten Beschluß des 14. Senats (Technischen Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird zurckgewiesen. Der Wert des Gegenstands des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 25.000, - - Euro festgesetzt. Grnde: I. Die Anmelderin ist Inhaberin des am 9. Oktober 1981 unter Ina n - spruchnahme einer schweizerischen Prioritt vom 12. Dezember 1980 ang e - meldeten, mit Wirkung fr die Bundesrepublik Deutschland erteilten europ i - schen Patents 0 054 635, das vom Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer DE 31 68 925 gefhrt wird (Grundpatent). Das im Lauf des Rechtsbeschwerdeverfahrens infolge Ablaufs der Höchstschutzdauer erl o - schene Grundpatent betrifft eine protektive Lösung fr Herz und Niere und ein Verfahren zu deren Herstellung. Durch die Erfindung sollen die genannten und - 3 - andere Organe gegenber Schdigungen durch einen Durchblutungsstopp bei Operationen und Transplantationen dadurch besser geschtzt werden, daß die Ischmie-Toleranzzeit (d.h. die Zeit, die das whrend des Eingriffs stillgelegte Organ berlebt) verlngert wird. Patentanspruch 1 hat in der Verfahrensspr a - che Deutsch folgenden Wortlaut: "Protektive Lsung zur Verhinderung von Ischmie-Schden an Herz und Nieren, sowie anderen Organen bei Operationen und Transplantationen der Organe, d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t, daß sie pro Liter folgende Zustze enthlt: Kalium- oder Natrium-hydrogen- a -ketoglutarat 4 ± 3 Millimol Natriumchlorid 15 ± 8 Millimol Kaliumchlorid 10 ± 8 Millimol Magnesiumchlorid 10 ± 2 Millimol Tryptophan 2 ± 1 Millimol Histidin 150 ± 100 Millimol Histidin - Hydrochlorid 16 ± 11 Millimol Mannitol 50 ± 50 Millimol Fruktose 50 ± 50 Millimol Ribose 50 ± 50 Millimol Inosin 50 ± 50 Millimol wobei die Osmolaritt der Lsung etwa 300 bis 350 mosm betrgt und das pH der Lsung zwischen 6,8 und 7,4 liegt". - 4 - Zu diesem Grundpatent hat die Anmelderin ein ergnzendes Schutzze r - tifikat gemû der Verordnung Nr. 1768/92 EWG des Rates ber die Schaffung eines ergnzenden Schutzzertifikats fr Arzneimittel (nachfolgend: VO) bea n - tragt. Sie sttzt diesen Antrag darauf, daû das pharmazeutische Erzeugnis "Custodiol", fr das sie in Deutschland eine Zulassung erhalten habe, durch das Grundpatent geschtzt sei. Folgende arzneilich wirksame Bestandteile sind in diesem Erzeugnis in der jeweils angegebenen Konzentration pro Liter enthalten: Natriumchlorid 15,0 Millimol Kaliumchlorid 9,0 Millimol Magnesiumchlorid ´ 6 H 2 O 4,0 Millimol Tryptophan 2,0 Millimol Histidin 180,0 Millimol Histidin-Hydrochlorid-Monohydrat 18,0 Millimol Mannitol 30,0 Millimol Calciumchlorid ´ 2 H 2 O 0,015 Millimol Kalium-hydrogen-2-oxopentandioat 1,0 Millimol Das Deutsche Patent- und Markenamt hat die Erteilung des beantragten ergnzenden Schutzzertifikats abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht mit dem im vorliegenden Verfahren angefocht e - nen Beschluû (verffentlicht in GRUR 2000, 1011) zurckgewiesen. Es ist davon ausgegangen, daû das zugelassene Erzeugnis mit dem Gegenstand gemû Patentanspruch 1 des Grundpatents weder identisch sei noch von de s - sen Schutzbereich erfaût werde. Den maûgeblichen Unterschied hat es hierbei in der abweichenden Konzentration von Magnesiumchlorid gesehen (4 mmol/l im zugelassenen Arzneimittel gegenber der Angabe 10 ± 2 mmol/l gemû Patentanspruch 1 des Grundpatents). Es hat ausgefhrt, die Angaben im - 5 - Grundpatent seien nicht bloû beispielhaft gemeint, sondern mûten wrtlich genommen werden. Darauf, ob die unterschiedliche Konzentration zu abwe i - chenden Wirkungen fhre, komme es nicht an. Mit der vom Bundespatentgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde b e - antragt die Anmelderin, den angefochtenen Beschluû aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespaten t - gericht zurckzuverweisen. II. Die Rechtsbeschwerde ist gemû Art. 18 VO, § 16 a Abs. 2 PatG i.V.m. § 100 Abs. 1 PatG statthaft und auch im brigen zulssig. In der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg. Das Bundespatentgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, daû die Voraussetzungen fr die Erteilung des beantra g - ten ergnzenden Schutzzertifikats nicht vorliegen. 1. Nach Art. 10 Abs. 1 VO, Art. II § 6 a IntPatÜG, § 49 a Abs. 2 PatG ist das ergnzende Schutzzertifikat zu erteilen, wenn die Zertifikatsanmeldung und das pharmazeutische Erzeugnis, das Gegenstand der Anmeldung ist, die in der Verordnung genannten Voraussetzungen erfllen. Dazu gehrt, daû das Erzeugnis, fr das eine gltige arzneimittelrechtliche Genehmigung vorliegt, durch ein in Kraft befindliches Grundpatent geschtzt wird (Art. 3 Buchst. a und b VO). Ob dies der Fall ist, muû nach den fr das Grundpatent geltenden Vorschriften, d.h. im vorliegenden Fall nach Art. 69 EPÜ, beurteilt werden (vgl. die Vorabentscheidung des EuGH v. 16.9.1999 - C -392/97, Slg. 1999 I 5553 = GRUR Int. 2000, 69 - Arzneimittelspezialitten). 2. a) Nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ wird der Schutzbereich des Patents durch den Inhalt der Patentansprche bestimmt, zu deren Auslegung die Beschre i - - 6 - bung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Nach den Grundstzen, die der erkennende Senat hierzu entwickelt hat, dient die Auslegung der Patenta n - sprche nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur E r - luterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klrung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung (BGHZ 98, 12, 18 f. - Formstein; 105, 1, 10 - Ionenanalyse; 125, 303, 309 f. - Zerlegvorrich- tung fr Baumstmme; Sen.Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 9/91, GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Bettigungsvorrichtung). Abzustellen ist dabei auf die Sicht des Fachmanns, von dessen Verstndnis bereits die Bestimmung des Inhalts der Patentansprche einschlieûlich der dort verwendeten Begriffe abhngt und das auch bei der Feststellung des ber den Wortlaut hinausgehenden Umfangs des von den Patentansprchen ausgehenden Schutzes maûgebend ist. Bei der Prfung der Frage, ob die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung benutzt wird, ist daher zunchst unter Zugrundelegung dieses Verstndnisses der Inhalt der Patentansprche festzustellen, d.h. der dem Anspruchswortlaut vom Fachmann beigelegte Sinn zu ermitteln. Macht die angegriffene Ausfhrung s - form von dem so ermittelten Sinngehalt eines Patentanspruchs Gebrauch, dann wird die unter Schutz stehende Erfindung benutzt. Bei einer vom Sinng e - halt der Patentansprche abweichenden Ausfhrung kann eine Benutzung dann vorliegen, wenn der Fachmann auf Grund von berlegungen, die an den Sinngehalt der in den Ansprchen unter Schutz gestellten Erfindung ankn p - fen, die bei der angegriffenen Ausfhrungsform eingesetzten abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als fr die Lsung des der Erfindung zugrundeliegenden Problems gleichwirkend auffinden konnte (BGHZ 105, 1, 10 f. - Ionenanalyse; Sen.Urt. v. 3.10.1989 - X ZR 33/88, GRUR 1989, 903, 904 - Batteriekasten schnur ; v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr). Dabei fordert es das gleichgewichtig neben dem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung stehende Gebot - 7 - der Rechtssicherheit, daû der durch Auslegung zu ermittelnde Sinngehalt der Patentansprche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maûgebliche Grundlage fr die Bestimmung des Schutzbereichs bildet; diese hat sich an den Patentansprchen auszurichten (BGHZ 106, 84, 90 f. - Schwermetalloxidationskatalysator; Sen.Urt. v. 3.10.1989 - X ZR 33/88, GRUR 1989, 903, 904 - Batterie kastenschnur; v. 20.4.1993 - X ZR 6/91, GRUR 1993, 886, 889 - Weichvor rich tung I). Fr die Zugehrigkeit einer vom Wortsinn des Patentanspruchs abweichenden Ausfhrung zum Schutzbereich gengt es hiernach nicht, daû sie (1.) das der Erfindung zu Grunde liegende Problem mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwir ke nden Mitteln lst und (2.) seine Fachkenntnisse den Fachmann befhigen, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden. Eben so wie die Gleichwirkung nicht ohne Orienti e - rung am Patentanspruch festgestellt werden kann (Einzelheiten hierzu Sen. Urt. v. 28.6.2000, X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr), m s - sen (3.) darber hinaus die berlegungen, die der Fachmann anstellen muû, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten techn i - schen Lehre orientiert sein, daû der Fachmann die abweichende Ausfhrung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenstndlichen gleichwertige L - sung in Betracht zieht. Von diesen Grundstzen abzuweichen, besteht kein Anlaû. Sie stehen in Einklang mit dem Protokoll ber die Auslegung von Art. 69 Abs. 1 EP (BGBl. 1976 II 1000), das nach stndiger Rechtsprechung des Senats (BGHZ 106, 84, 93 f. - Schwermetalloxidationskatalysator; Sen.Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 9/91, GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Bettigungsvorrichtung) auch zur Auslegung von § 14 PatG heranzuziehen ist. Nach Art. 2 Nr. 1 der Mnchener Revisionsakte zum Europischen Patentbereinkommen vom 29.11.2000 soll zuknftig das revidierte Auslegungsprotokoll in Art. 2 au s - - 8 - drcklich vorsehen, daû bei der Bestimmung des Schutzbereichs des europ i - schen Patents solchen Elementen gebhrend Rechnung zu tragen ist, die Äquivalente der in den Patentansprchen genannten Elemente sind. b) Die Grundstze der Schutzbereichsbestimmung sind auch dann a n - zuwenden, wenn der Patentanspruch Zahlen- oder Maûangaben enthlt. So l - che Angaben nehmen an der Verbindlichkeit des Patentanspruchs als ma û - geblicher Grundlage fr die Bestimmung des Schutzbereichs teil. Die Aufna h - me von Zahlen- oder Maûangaben in den Anspruch verdeutlicht, daû sie den Schutzgegenstand des Patents mitbestimmen und damit auch begrenzen so l - len (Sen., BGHZ 118, 210, 218 f. - Chrom-Nickel-Legierung). Es verbietet sich daher, solche Angaben als minder verbindliche, lediglich beispielhafte Festl e - gungen der geschtzten technischen Lehre anzusehen, wie dies in der Rech t - sprechung zur Rechtslage im Inland vor Inkrafttreten des Art. 69 EP und der entsprechenden Neuregelung des nationalen Rechts fr mglich erachtet wo r - den ist (vgl. RGZ 86, 412, 416 f. - pyrophore Metallegierungen; RG, Urt. v. 10.3.1928 - I 238/27, GRUR 1928, 481 - Preûhefe I; OGH BrZ 3, 63, 71 f. - knstliche Wursthllen). c) Wie jeder Bestandteil eines Patentanspruchs sind Zahlen- und Ma û - angaben grundstzlich der Auslegung fhig. Wie auch sonst kommt es darauf an, wie der Fachmann solche Angaben im Gesamtzusammenhang des Paten t - anspruchs versteht, wobei auch hier zur Erluterung dieses Zusammenhangs Beschreibung und Zeichnungen heranzuziehen sind. Dabei ist zu bercksicht i - gen, daû Zahlen- und Maûangaben schon nach ihrem objektiven Gehalt, der auch das Verstndnis des Fachmanns prgen wird, nicht einheitlich sind, so n - dern in unterschiedlichen Formen Sachverhalte mit durchaus verschiedenen Inhalten bezeichnen knnen. - 9 - d) Schon diese Umstnde schlieûen es aus, daû der Fachmann Zahlen-, Maû- oder Bereichs angaben eine immer gleiche feste Bedeutung zuweisen wird. Jedoch wird er solchen Angaben in aller Regel einen hheren Grad an Eindeutigkeit und Klarheit zubilligen, als dies bei verbal umschriebenen El e - menten der erfindungsgemûen Lehre der Fall wre (v. Rospatt, GRUR 2001, 991, 993). Denn Zahlen sind als solche eindeutig, whrend sprachlich form u - lierte allgemeine Begriffe eine gewisse Abstraktion von dem durch sie bezeic h - neten Gegenstand bedeuten. Zudem mssen solche Begriffe, wenn sie in einer Patentschrift verwendet werden, nicht notwendig in dem Sinn gebraucht we r - den, den der allgemeine technische Sprachgebrauch ihnen beimiût; die P a - tentschrift kann insoweit ihr "eigenes Wrterbuch" bilden (vgl. Sen.Urt. v. 2.3.1999 - X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 912 Spannschraube; v. 13.4.1999 - X ZR 23/97, Mitt. 2000, 105, 106 - Extrusionskopf). Aus der Sicht des fac h - mnnischen Lesers kann durch Zahlen- und Maûangaben konkretisierten Merkmalen deshalb die Bedeutung zukommen, daû der objektive, erfindung s - gemû zu erreichende Erfolg genauer und gegebenenfalls enger eingegrenzt wird, als dies bei bloû verbaler Umschreibung der Fall wre. Da es Sache des Anmelders ist, dafr zu sorgen, daû in den Patentansprchen alles niederg e - legt ist, wofr er Schutz begehrt (Sen.Urt. v. 3.10.1989 - X ZR 33/88, GRUR 1989, 903, 905 - Batterie kastenschnur; v. 5.5.1992 - X ZR 9/91, GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Bettigungsvorrichtung), darf der Leser der Paten t - schrift annehmen, daû dem auch bei der Aufnahme von Zahlenangaben in die Formulierung der Patentansprche gengt worden ist. Dies gilt um so mehr, als der Anmelder bei Zahlenangaben mit Blick auf deren przisen Charakter b e - sonderen Anlaû hat, sich ber die Konsequenzen der Anspruchsformulierung fr die Grenzen des nachgesuchten Patentschutzes klar zu werden. - 10 - Daher ist eine deutlich strengere Beurteilung angebracht, als es der Praxis zur Rechtslage in Deutschland vor 1978 entsprach (Bruchhausen, GRUR 1982, 1, 4). Eine eindeutige Zahlenangabe bestimmt und begrenzt den geschtzten Gegenstand grundstzlich insoweit abschlieûend; ihre ber- oder Unterschreitung ist daher in aller Regel nicht mehr zum Gegenstand des P a - tentanspruchs zu rechnen (v. Falck, Festschrift zum 100jhrigen Bestehen der Deutschen Vereinigung fr gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 543, 577). Andererseits schlieût dies nicht aus, daû der Fachmann eine gewisse, beispielsweise bliche Toleranzen umfassende, Unschrfe als mit dem techn i - schen Sinngehalt einer Zahlenangabe vereinbar ansieht. So hat das House of Lords in der Catnic-Entscheidung (R.P.C. 1982, 163; deutsch GRUR Int. 1982, 136), die allerdings die Rechtslage im Vereinigten Knigreich vor der europ i - schen Harmonisierung betraf, bei einem auf einen rechten Winkel gerichteten Anspruchsmerkmal Abweichungen von 6° bzw. 8° vom rechten Winkel als mit der Annahme einer Benutzung der geschtzten Lehre vereinbar angesehen. In einem solchen Fall kann es grundstzlich nicht darauf ankommen, ob im A n - spruch von einem rechten Winkel oder von 90° die Rede ist. Maûgeblich ist vielmehr der unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen zu e r - mittelnde Sinngehalt des Patentanspruchs. In einem anderem Zusammenhang kann der gleiche Winkel sich daher dem Fachmann auch als exakt einzuha l - tende Grûe darstellen. Dies gilt grundstzlich auch fr Zahlenbereiche mit Grenzwerten (vgl. Sen., BGHZ 118, 210, 218 f. - Chrom-Nickel-Legierung; vgl. auch White, The C.I.P.A. Guide to the Patents Act, 5. Aufl., Part III, Section 125 Rdn. 22 mit Hinweis auf die soweit er sichtlich - insoweit - unverffentlichten Entscheidungen Lubrizol v. Esso und Goldschmidt v. EOC Belgium). Ein Ve r - stndnis, daû ein Wert genau einzuhalten ist, wird vor allem dann der Vorste l - - 11 - lung des Fachmanns entsprechen, wenn er erkennt, daû es sich um einen "kritischen" Wert handelt. Wie eine bestimmte Zahlen- oder Maûangabe im Patentanspruch demnach zu verstehen ist, ist eine Frage des der tatrichterl i - chen Beurteilung unterliegenden fachmnnischen Verstndnisses im Einzelfall. d) Wie fr die Erfassung des technischen Sinngehalts des Patenta n - spruchs gilt auch fr die Bestimmung eines ber diesen hinausreichenden Schutzbereichs, daû im Anspruch enthaltene Zahlen- oder Maûangaben mit den angegebenen Werten den geschtzten Gegenstand begrenzen. Im Ra h - men der Schutzbereichsbestimmung darf vom Sinngehalt der Zahlen- und Maûangaben nicht abstrahiert werden. Bei der Prfung der Frage, ob der Fachmann eine Ausfhrungsform mit einem vom Anspruch abweichenden Zahlenwert auf Grund von berlegungen, die sich am Sinngehalt der im A n - spruch umschriebenen Erfindung orientieren, als gleichwirkende Lsung au f - finden kann, muû vielmehr die sich aus der Zahlenangabe ergebende Eingre n - zung des objektiven, erfindungsgemû zu erreichenden Erfolgs bercksichtigt werden. Als im Sinne des Patentanspruchs gleichwirkend kann nur eine Au s - fhrungsform angesehen werden, die der Fachmann als eine solche auffinden kann, die nicht nur berhaupt die Wirkung eines - im Anspruch zahlenmûig eingegrenzten - Merkmals der Erfindung erzielt, sondern auch gerade diejen i - ge, die nach seinem Verstndnis anspruchsgemû der zahlenmûigen Ei n - grenzung dieses Merkmals zukommen soll. Fehlt es daran, ist auch eine obje k - tiv und fr den Fachmann erkennbar technisch ansonsten gleichwirkende Ausfhrungsform vom Schutzbereich des Patents grundstzlich nicht umfaût. Damit im Kern bereinstimmend hat auch die Rechtsprechung im Vere i - nigten Knigreich zur Feststellung einer Verletzung geprft, ob die fachkundige Öffentlichkeit erwarten und sich darauf einstellen darf, daû es nach dem Patent - 12 - auf die genaue Einhaltung des Wortlauts des Patentanspruchs ankommen soll (vgl. die sog. dritte Catnic-Frage; fr das harmonisierte Recht u.a. Patents Court, F.S.R. 1989, 181 = GRUR Int. 1993, 245 - Improver Corporation v. R e - mington Consumer Products Ltd. ("Epilady"-Fall); Court of Appeal R.P.C. 1995, 585 = GRUR Int. 1997, 374 - Kastner v. Rizla Ltd.). Bezogen auf ein einzelnes Merkmal des Patentanspruchs geht es darum, ob das betreffende Merkmal dem Fachmann als ein solches erscheint, das ausschlieûlich wortsinngemû benutzt werden kann, wenn die beanspruchte Lehre zum technischen Handeln eingehalten werden soll (vgl. Court of Appeal R.P.C. 1995, 585 = GRUR Int. 1997, 374 - Kastner v. Rizla Ltd.). Ein solches Verstndnis kann insbesondere bei Zahlen- und Maûangaben in Betracht zu ziehen sein (vgl. Patents Court, R.P.C. 1997, 649 - Auchincloss v. Agricultural & Veterinary Supplies Ltd.). Wie bei anderen Elementen des Patentanspruchs auch darf deshalb die anspruchsgemûe Wirkung nicht unter Auûerachtlassung von im Anspruch enthaltenen Zahlen- und Maûangaben bestimmt werden. Es reicht daher fr die Einbeziehung abweichender Ausfhrungsformen in den Schutzbereich grundstzlich nicht aus, daû nach der Erkenntnis des Fachmanns die erfi n - dungsgemûe Wirkung im übrigen unabhngig von der Einhaltung des Za h - lenwertes eintritt. Erschlieût sich dem Fachmann kein abweichender Zahle n - wert als im Sinne des anspruchsgemûen Wertes gleichwirkend, erstreckt sich der Schutzbereich insoweit nicht ber den Sinngehalt des Patentanspruchs hinaus. Die anspruchsgemûe Wirkung des zahlenmûig bestimmten Mer k - mals wird in diesem Fall nach dem Verstndnis des Fachmanns durch die (genaue) Einhaltung eines Zahlenwertes bestimmt und kann daher notwend i - gerweise durch einen abweichenden Zahlenwert nicht erzielt werden. In einem solchen Fall gengt es nicht, daû der Fachmann auch eine von der Zahlena n - gabe abstrahierende Lehre als technisch sinnvoll erkennt. - 13 - Der Anmelder wird nicht immer den vollen technischen Gehalt der Erfi n - dung erkennen und ausschpfen; er ist auch - unbeschadet der Frage, ob ihm das rechtlich mglich ist - von Rechts wegen nicht gehalten, dies zu tun. B e - schrnkt sich das Patent bei objektiver Betrachtung auf eine engere A n - spruchsfassung, als dies vom technischen Gehalt der Erfindung und gege n - ber dem Stand der Technik geboten wre, darf die Fachwelt darauf vertrauen, daû der Schutz entsprechend beschrnkt ist. Dem Patentinhaber ist es dann verwehrt, nachtrglich Schutz fr etwas zu beanspruchen, was er nicht unter Schutz hat stellen lassen. Das gilt selbst dann, wenn der Fachmann erkennt, daû die erfindungsgemûe Wirkung als solche (in dem vorstehend ausgefh r - ten engeren Sinn) ber den im Patentanspruch unter Schutz gestellten Bereich hinaus erreicht werden knnte. 3. a) Im vorliegenden Fall ist schon mangels abweichender tatrichterl i - cher Feststellungen davon auszugehen, daû der Sinngehalt des Patenta n - spruchs 1 des Grundpatents hinsichtlich der Magnesiumchlorid-Konzentration durch die Grenzwerte 8 mmol/l und 12 mmol/l beschrnkt ist. Daû etwas and e - res der Fall wre, macht auch die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Das zug e - lassene Erzeugnis Custodiol fllt deshalb nicht unter den Gegenstand des Grundpatents. b) Dem Bundespatentgericht ist im Ergebnis darin beizutreten, daû das zugelassene Erzeugnis Custodiol auch nicht in den Schutzbereich des Grun d - patents fllt. aa) Nach Auffassung des Bundespatentgerichts wird das zugelassene Erzeugnis wegen seines vergleichsweise wesentlich niedrigeren Gehalts an - 14 - Magnesiumchlorid vom Grundpatent nicht geschtzt. Diese Abweichung sei schon deshalb erheblich, weil die Konzentration im Arzneimittel nur 50 % der Minimal- bzw. 40 % der mittleren Konzentration nach Patentanspruch 1 en t - spreche und weil dort fr den Gehalt an Magnesiumchlorid nur eine verhl t - nismûig geringe Schwankungsbreite von 20 % vom Mittelwert (im Unterschied zu 50 bis 80 % fr die anderen Pflichtbestandteile) vorgesehen sei. Äquiv a - lenzberlegungen seien angesichts dieser gravierenden Abweichung nicht angebracht, da dies praktisch einem vlligen Auûerachtlassen der Mengena n - gabe gleichkommen wrde. Nach der Begrndung zu § 49 a PatG (BlPMZ 1993, 205, 211 zu Nr. 4) seien Äquivalenzberlegungen dann anzustellen, wenn das zugelassene Erzeugnis vom Inhalt der Patentansprche geringfgig abweiche; daraus knne geschlossen werden, daû bei erheblichen Abwe i - chungen solche berlegungen nicht angebracht seien. Das Bundespatentgericht hat festgestellt, daû im vorliegenden Fall A n - haltspunkte fr ein weitergehendes Verstndnis nicht bestehen. Hierzu hat es ausgefhrt, der Beschreibung des Grundpatents lasse sich nicht entnehmen, daû die Zahlenangaben im Patentanspruch nur beispielhaft gemeint sein knnten. Dort wrden die Patentansprche wrtlich wiederholt und durch die tabellarische Angabe von Lsungen erlutert, bei denen die Magnesiumchl o - rid-Konzentration im anspruchsgemûen Bereich liege. Zwar enthalte eines der genannten Beispiele - im Unterschied zum Patentanspruch 1 - kein Kaliumchl o - rid; daraus knne aber allenfalls hergeleitet werden, daû es zwar auf den G e - halt von Magnesium-, nicht aber auf den von Kaliumchlorid ankomme. Auch sei dieses Beispiel nach einer Beschrnkung im Erteilungsverfahren wohl vers e - hentlich in der Beschreibung verblieben. Im brigen werde die protektive L - sung des Grundpatents als Weiterentwicklung einer aus der europischen Patentanmeldung 0 012 272 bekannten Lsung beschrieben, bei der fr M a - - 15 - gnesiumchlorid ein Minimalwert von 8 mmol/l angegeben sei, was nicht als Hinweis auf niedrigere Mengen gewertet werden knne. Die im Grundpatent ebenfalls genannten Lsungen mit einem geringeren Magnesiumchloridgehalt von etwa 1 mmol/l (darunter auch ein weiteres Beispiel aus der genannten europischen Anmeldung) seien ausdrcklich als Vergleichslsungen geken n - zeichnet und knnten die Austauschbarkeit der eng begrenzten Zahlenangabe nicht belegen. bb) Im Ansatz zutreffend verweist allerdings die Rechtsbeschwerde da r - auf, daû eine rein zahlenmûige Betrachtung nicht geeignet sei, quivalenz auszuschlieûen. In der Tat gelangt das Bundespatentgericht zur Verneinung der quivalenz, ohne im einzelnen zu prfen, ob das zugelassene Erzeugnis objektiv mit dem im Grundpatent unter Schutz gestellten gleichwirkend ist und ob der Fachmann eine solche Gleichwirkung erkennen konnte. Auf Grund der tatrichterlich getroffenen Feststellungen, an die der Senat im Rechtsbeschwe r - deverfahren grundstzlich gebunden ist, kann auch nicht abschlieûend en t - schieden werden, ob dies der Fall ist. cc) Dies wirkt sich jedoch auf das vom Bundespatentgericht gefundene Ergebnis nicht aus. Wie der beschlieûende Senat wiederholt entschieden hat, fllt eine Ausfhrungsform dann nicht in den Schutzbereich des Patents, wenn sie auf ein Anspruchsmerkmal verzichtet, das fr die unter Schutz gestellte Lehre wesentlich und bestimmend ist (BGHZ 113, 1, 11 - Autowaschvorrichtung m. Anm. von Falck in GRUR 1991, 447, der darauf hinweist, daû es auf die dem Fachmann erkennbare Tragweite der Erfindung ankommt; vgl. schon zur frheren Rechtslage Sen.Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 41/89, GRUR 1991, 744, 746 - Trockenlegungsver fahren; v. 17.10.1985 - X ZR 31/82, GRUR 1986, 238, 240 - Melkstand). Danach scheidet eine Ei n - - 16 - beziehung von Abwandlungen in den Schutzbereich jedenfalls dann aus, wenn aus der Sicht des Fachmanns wesentliche Unterschiede zu der unter Schutz gestellten Lehre vorliegen. Nichts anderes kann gelten, wenn bei der abg e - wandelten Lehre nicht vollstndig auf ein Merkmal verzichtet, dieses aber so abgewandelt wird, daû der aus der Patentschrift ersichtliche Wirkungsbereich deutlich verlassen wird. Allerdings hat die Senatsrechtsprechung bisher die Flle nicht in diese Beurteilung einbezogen, bei denen die Erwartung der Fachwelt nicht an den technischen Gehalt des Merkmals ("wesentlich und bestimmend"), sondern an die Fassung der Patentschrift als solche anknpft, d.h. solche Flle, in denen durch Formulierungen in der Patentschrift - unabhngig von der erkennbaren technischen Bedeutung des Merkmals - der Fachwelt der Eindruck vermittelt wird, es komme fr die Verwirklichung der durch das Patent unter Schutz gestellten Lehre darauf an, daû das Merkmal gemû seinem Wortsinn oder doch jedenfalls nicht in der gesamten Breite objektiv gleichwirkender Lsungen benutzt werde. Die bereits angesprochene Verantwortung des Patentinhabers, dafr zu sorgen, daû das, wofr er Schutz begehrt, in den Merkmalen des Patenta n - spruchs niedergelegt ist, beschrnkt daher auch in solchen Fllen, in denen dieser das - aus welchen Grnden auch immer - versumt hat und das Patent bei objektiver Betrachtung hinter dem weitergehenden technischen Gehalt der Erfindung zurckbleibt, den Schutz auf das, was noch mit dem Sinngehalt seiner Patentansprche in Beziehung zu setzen ist. Daû dies nicht der Fall ist, hat das Bundespatentgericht in tatrichterl i - cher Beurteilung der Frage der Gleichwertigkeit des Grundpatents und des zugelassenen Erzeugnisses festgestellt, wobei unter Bercksichtigung der Umstnde des vorliegenden Falls bereits die Feststellung einer erheblichen - 17 - Abweichung das gefundene Ergebnis trgt. Im brigen ergibt sich - was der Senat im Wege der nicht dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung des Patents selbst feststellen kann - aus dem Grundpatent unmittelbar, daû dieses als "letzten Stand der Technik" eine Vergleichslsung nennt, bei der der Anteil an Magnesiumchlorid lediglich bei 1 mmol/l liegt (Beschreibung S. 4 Z. 58), und daû die nach den Angaben im Patentanspruch zulssige Schwankungsbreite von 2 mmol/l absolut und 20 % bezogen auf die Mengenangabe deutlich kleiner ist als bei den meisten der brigen Bestandteile der Lsung. Lediglich bei Tryptophan ist eine prozentual grûere, absolut allerdings geringere A b - weichung zugelassen. Dabei ist weiter zu bercksichtigen, daû das Grundp a - tent von vornherein fr den Zusatz Magnesiumchlorid nur eine verhltnismûig geringe Variationsbreite mit einem bevorzugten Mittelwert von 10 mmol/l vo r - sieht. Dies legt es nahe, in den Bereichsgrenzen wenn schon keine absolute Begrenzung des Schutzbereichs zu sehen, doch unter Bercksichtigung des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit nur eine geringe Breite zulssiger be r - schreitungen in den Schutzbereich einzubeziehen. Nhere Angaben, warum sich die Lsung nach dem Grundpatent derart stark von dem in ihr angegebenen "letzten Stand der Technik" unterscheidet und warum bei ihr fr den Zusatz Magnesiumchlorid anders als bei anderen Lsungsbestandteilen nur geringe Abweichungen zugelassen werden, die den beanspruchten Bereich vom "letzten Stand der Technik" weit wegfhren, en t - hlt die Patentschrift nicht. Der Fachmann muûte daher zunchst davon au s - gehen, daû hier eine sehr erhebliche Abweichung gegenber dem im Grun d - patent selbst mitgeteilten Stand der Technik vorlag. Er wuûte zudem auch aus der Beschreibung des Grundpatents, daû die patentgemûe kardioplegische Lsung zum Einsatz in einem sensiblen Bereich (Verhinderung irreversibler Ischmie-Schden am menschlichen Herzen) vorgesehen war. Er muûte de s - - 18 - halb jedenfalls die Mglichkeit als naheliegend ins Auge fassen, daû es aus pharmakologischen Grnden auf die jedenfalls ausreichend genaue Einhaltung der Toleranzen bei einzelnen Bestandteilen der Lsung ankommen konnte; zudem muûte er die Mglichkeit in Betracht ziehen, daû sich nicht ohne weit e - res berschaubare Kombinationseffekte einstellen konnten (vgl. Beschreibung S. 6 Z. 60). Hinweise, die dem htten entgegenwirken knnen, enthlt die P a - tentschrift nicht. Angesichts dieser Umstnde und der hier vorliegenden gr o - ûen, mit der im Patentanspruch enthaltenen Mengenangabe zum Magnesiu m - chlorid-Anteil nicht mehr in Beziehung zu setzenden Abweichung kann das zugelassene Erzeugnis nicht mehr in den Schutzbereich des Grundpatents einbezogen werden. Weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf es zur Begrndung dieses Ergebnisses nicht. Es steht auch nicht zu erwarten, daû sie noch getroffen werden knnen. Aus den von ihm getroffenen Feststellungen hat das Bundespatentg e - richt nach alledem in rechtlich nicht zu beanstandender Weise den Schluû gezogen, daû die Angabe des Gehalts an Magnesiumchlorid im Patenta n - spruch nicht beispielhaft gemeint sei. 4. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsb e - schwerde greifen nicht durch. Die Rechtsbeschwerde wendet ein, fr den Fachmann komme es bei der Auslegung des Grundpatents erkennbar nicht auf die Konzentration von Magnesiumchlorid, sondern nur auf den Gehalt von Kalium- oder Natriumhydrogen - a -ketoglutarat an. Nur durch den Zusatz dieses Stoffes unterscheide sich die im Grundpatent beanspruchte Lsung von der in der europischen Patentanmeldung 0 012 272 beschriebenen. Was die br i - gen Bestandteile des Erzeugnisses "Custodiol" betreffe, sei es fr den Fac h - mann selbstverstndlich, daû die im Patentanspruch 1 des Grundpatents ins o - - 19 - weit angegebenen quantitativen Mengen im Rahmen dessen verndert werden knnten, was bereichsweise durch die genannte Vorverffentlichung bekannt sei. Diese Darlegungen lassen die Bedeutung auûer acht, die nach gelte n - dem Recht den Patentansprchen fr die Bestimmung des Schutzbereichs zukommt. Auch wenn, wovon im Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten der Antragstellerin auszugehen ist, der Fachmann die Magnesiumchlorid-Konzen- tration im Erzeugnis "Custodiol" fr gleichwirkend mit den im Grundpatent a n - gegebenen Konzentrationen hielt, ergibt sich aus den genannten Grnden daraus nicht, daû das zugelassene Erzeugnis in den Schutzbereich des Grundpatents fllt. Aus denselben Grnden kann sich die Rechtsbeschwerde auch nicht mit Erfolg auf das von ihr in Bezug genommene Gutachten des gerichtlichen Sac h - verstndigen Prof. Dr. F. sttzen, das dieser in einem Verletzungsstreit erstattet hat. Dem Gutachten zufolge ist aus einer Verffentlichung aus dem Jahre 1978 bekannt gewesen, daû mit Hilfe von Magnesiumchlorid in ka r - dioplegischen Lsungen bei Konzentrationen von 2,4 bis 10 mmol/l gleiche Wirkungen bezglich der Erholungsfhigkeit des Herzens erzielt werden k n - nen. Hhere Konzentrationen seien damals vor allem unter dem Aspekt des Kalzium-Antagonismus zur Verhinderung einer Verhrtung des Herzmuskels (Kalziumparadox) angewandt worden. Dem Fachmann sei aber bekannt gew e - sen, daû diese Gefahr nur bestanden habe, wenn die Lsung entgegen den Anwendungsrichtlinien bei zu hohen Temperaturen und fr Dauerperfusion verwendet worden sei; bei sachgerechter Verwendung sei die Magnesiumchl o - rid-Reduktion auf 4 mmol/l ohne Bedeutung. - 20 - Mit diesen berlegungen kann - auch wenn sie in der Sache zutreffen mgen - eine Einbeziehung des zugelassenen Erzeugnisses Custodiol in den Schutzbereich des Grundpatents nicht begrndet werden, selbst wenn dem Fachmann die Gleichwirkung von Lsungen, die die im Patentanspruch g e - nannten Bereiche verlassen, aus anderen Quellen bekannt war. Auch ein e t - waiges Bekanntsein der Gleichwirkung fhrt nmlich nicht dazu, daû sich die Fachwelt bei inhaltlichen Beschrnkungen wie der vorliegenden auf die Einb e - ziehung so weitgehend abweichender Zusammensetzungen in den Schutzb e - reich einzustellen hatte. - 21 - III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaût. Melullis Keukenschrijver Mhlens Meier-Beck Asendorf
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