BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 120/04 vom 11. Mai 2005 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1684 Zur Bedeutung eines Beschlusses, mit dem das Familiengericht eine von den Eltern getroffene Umgangsregelung bestätigt. BGH, Beschluß vom 11. Mai 2005 - XII ZB 120/04 - OLG Karlsruhe AG Mannheim - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluß des 16. Zivilsenats - Senat für Familiensachen - des Oberlandes-gerichts Karlsruhe vom 19. März 2004 im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als die Beschwerde der Antragsgegnerin auch hinsichtlich ihres Begehrens als unzulässig verworfen worden ist, die Umgangsregelung im Beschluß dieses Senats vom 7. Oktober 1999 sowie den Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Mannheim vom 22. November 2002 hinsichtlich der Bestellung ei-nes Umgangspflegers, der Androhung eines Zwangsgeldes, der Zurückweisung des Antrags auf Aufhebung der vorgenannten Umgangsregelung sowie hinsichtlich der Kosten aufzuheben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Behand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbe-schwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Im übrigen wird die Rechtsbeschwerde als unzulässig verworfen. Wert: 5.000 - 3 - Gründe: I. Die Parteien streiten um den Ausschluß des Rechts des Antragstellers zum Umgang mit den gemeinsamen Kindern. Die Ehe der Parteien, aus der die Kinder Fabian (geboren 18. September 1987), Larissa (geboren 31. Dezember 1988) und Saskia (geboren 10. Januar 1994) hervorgegangen sind, ist geschieden; die elterliche Sorge für die Kinder wurde der Mutter übertragen. Am 24. September 1999 schlossen die Parteien eine Vereinbarung u.a. über das Umgangsrecht des Vaters, die durch Beschluß des Beschwerdegerichts vom 7. Oktober 1999 familiengerichtlich bestätigt wor-den ist. Der Vater hat 2001 - im vorliegenden Verfahren I. Instanz - beantragt, der Mutter zur Durchsetzung seines Umgangsrechts ein Zwangsgeld anzudro-hen. Die Mutter hat beantragt, den Antrag des Vaters zurückzuweisen, den Be-schluß vom 7. Oktober 1999 aufzuheben und das Recht des Vaters zum Um-gang mit den Kindern Fabian und Larissa für die Dauer von vier Jahren und für das Kind Saskia bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres auszuschließen. Das Amtsgericht hat daraufhin mit Beschluß vom 22. November 2002 un-ter Hinweis auf § 1666 BGB die Personensorge für die Kinder insoweit einem Pfleger übertragen, als es um die Vereinbarung, Ausgestaltung und Durchfüh-rung ihres Umgangs mit dem Vater geht; zugleich hat es der Mutter für jeden Fall der Weigerung bzw. des Nichtzustandekommens eines rechtzeitig vom Pfleger angekündigten Treffens die Verhängung eines Zwangsgeldes ange-droht. Die weitergehenden Anträge (richtig:) der Mutter hat das Amtsgericht zu-rückgewiesen. - 4 - Hiergegen hat die Mutter Beschwerde eingelegt und beantragt, den Be-schluß vom 22. November 2002 aufzuheben und das Umgangsrecht des Vaters mit den Kindern bis zum Erreichen ihrer Volljährigkeit auszuschließen. Das Be-schwerdegericht hat ein Sachverständigengutachten eingeholt, das empfiehlt, das Umgangsrecht des Vaters mit den Kindern zunächst für die Dauer eines Jahres auszuschließen. Der Vater hat daraufhin erklärt, daß er das Umgangs-recht aus der Vereinbarung vom 24. September 1999 in Zukunft nicht mehr wahrnehmen werde und den Antrag auf Verhängung eines Zwangsgeldes zu-rücknehme. Das Beschwerdegericht hat im Hinblick auf diese Erklärung angeregt, daß die Mutter ihre Beschwerde gegen den Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 auf die Kosten beschränken und ihren Antrag, das Um-gangsrecht der Vaters auszuschließen, dahin ändern möge festzustellen, daß die das Umgangsrecht betreffende Elternvereinbarung vom 24. September 1999 gegenstandlos sei. Zur Erläuterung hat es ausgeführt, die Mutter könne die Erklärung des Vaters annehmen. Damit werde die Vereinbarung der Eltern hinsichtlich des Umgangsrechts gegenstandslos. Da das Beschwerdegericht die Vereinbarung familiengerichtlich bestätigt habe, bedürfe es dann nur noch der Feststellung, daß sie insoweit gegenstandslos geworden sei. Der Vater hat sich der vom Beschwerdegericht vorgeschlagenen Vorge-hensweise angeschlossen. Die Mutter hat keine Stellungnahme abgegeben. Das Beschwerdegericht hat daraufhin die Beschwerde der Mutter gegen den Beschluß des Amtsgerichts als unzulässig verworfen. Mit der Rechtsbeschwer-de verfolgt die Mutter ihr Begehren, den Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 aufzuheben und das Umgangsrecht des Vaters dauerhaft auszuschließen, weiter. - 5 - II. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 621 e Abs. 3 Satz 2, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nur teilweise zulässig. 1. Die Rechtsbeschwerde ist unzulässig, soweit die Mutter mit ihr das Begehren, das Umgangsrecht des Vaters dauerhaft auszuschließen, in vollem Umfang weiterverfolgt. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Mutter insoweit als unzu-lässig verworfen. Der Vater habe seinen Antrag auf Zwangsgeldandrohung zu-rückgenommen und eindeutig zum Ausdruck gebracht, seine Rechte aus der familiengerichtlich bestätigten Umgangsregelung nicht mehr wahrnehmen zu wollen. Damit habe er von seinem gesetzlichen, gegebenenfalls durch Verein-barung konkretisierten Recht auf Umgang mit seinen Kindern Abstand genom-men. Anhaltspunkte, daß der Vater sich an diese Erklärung nicht gebunden füh-le, seien nicht vorhanden. Für das mit der Beschwerde verfolgte Begehren der Mutter, den dauerhaften Ausschluß des Umgangsrechts des Vaters positiv fest-zustellen, fehle es mithin am Rechtsschutzbedürfnis. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde erfüllen keinen der in § 574 Abs. 2 ZPO genannten Zulässigkeitsgründe: a) Die Rechtsbeschwerde wirft insoweit keine rechtsgrundsätzlichen Fra-gen auf, die für die Entscheidung der Rechtssache erheblich wären. Auf die von der Rechtsbeschwerde als grundsätzlich eingestufte Frage, ob in einem familiengerichtlichen Verfahren, in dem ein Elternteil beantragt, das Umgangsrecht des anderen Elternteils auszuschließen, Erledigung in der Hauptsache eintritt, wenn der andere Elternteil erklärt, er werde sein Umgangs- - 6 - recht aus einer gerichtlich bestätigten Elternvereinbarung nicht mehr wahrneh-men, kommt es für den vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Auch das Oberlan-desgericht ist - unbeschadet einer mißverständlichen Formulierung zu Beginn der Entscheidungsgründe - nicht von einer Erledigung in der Hauptsache aus-gegangen; es hat die Verwerfung der Beschwerde vielmehr auf ein mangelndes Rechtsschutzbedürfnis der Mutter gestützt. Der von der Rechtsbeschwerde formulierten weiteren Frage, ob das Familiengericht in einem solchen Falle von einer Sachentscheidung über den Ausschluß des Umgangsrechts absehen dür-fe, wenn ein vom Gericht eingeholtes Sachverständigengutachten zu dem Er-gebnis gelangt sei, daß ohne einen zumindest einjährigen Ausschluß des Um-gangsrechts das Kindeswohl gefährdet sei, kommt ebenfalls keine entschei-dungserhebliche Bedeutung zu. Denn das Sachverständigengutachten war im vorliegenden Fall vor der Erklärung des Vaters, sein Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen, erstattet worden; es beruhte ersichtlich auf der Vorstel-lung, daß der Vater sein Umgangsbegehren weiterverfolge. Mit der Erklärung des Vaters, sein Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen, verlor des-halb auch die Empfehlung des Sachverständigen ihre Grundlage. b) Zur Fortbildung des Rechts bietet die vorliegende Rechtssache keinen Anlaß. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Sachentscheidung des Beschwerdegerichts insoweit nicht: Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde weichen die unter a) dargestellten Ausführungen des Oberlandesgerichts nicht von den im Senats-beschluß vom 27. Oktober 1993 - XII ZB 88/92 - FamRZ 1994, 158 (zu § 1634 Abs. 2 BGB a.F.) aufgestellten Grundsätzen ab. In dieser Entscheidung hat der Senat es mißbilligt, wenn das Familiengericht eine beantragte Regelung des Umgangsrechts schlechthin ablehnt; im Regelfall müsse es entweder Umfang und Ausübung der Umgangsbefugnis konkret regeln oder, wenn dies zum Wohl - 7 - des Kindes erforderlich sei, ebenso konkret einschränken oder ausschließen. Beschränke sich das Gericht auf die bloße Ablehnung einer gerichtlichen Rege-lung, so trete ein Zustand ein, der weder für die Beteiligten zumutbar erscheine noch dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz gerecht werde, unter dem das Umgangsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils stehe. Dieser wisse nämlich nicht, in welcher Weise er sein Recht tatsächlich wahrnehmen dürfe und in welchem zeitlichen Abstand er einen neuen Antrag auf gerichtliche Regelung zu stellen berechtigt sei. So liegen die Dinge hier aber gerade nicht. Der Vater hat erklärt, das ihm zustehende Umgangsrecht nicht mehr wahrneh-men zu wollen. Gründe, die gleichwohl einen gerichtlichen Ausspruch über ei-nen künftigen Ausschluß des Umgangsrechts erfordern könnten, hat das Ober-landesgericht nicht festgestellt. Soweit die Rechtsbeschwerde dem Oberlandesgericht die Rechtsauffas-sung unterlegt, § 1684 Abs. 4 BGB räume dem Familiengericht bei der Frage nach dem Ausschluß des Umgangsrechts eines Elternteils Ermessen ein, ver-mag der Senat dem nicht zu folgen. Die Entscheidung über einen Ausschluß des Sorgerechts hat sich allein am Kindeswohl zu orientieren. Von nichts ande-rem geht, soweit ersichtlich, auch das Oberlandesgericht aus. Diese Bindung hindert das Gericht indes nicht, einen das Verfahren nach § 1684 Abs. 4 BGB einleitenden Antrag auf sein Rechtsschutzbedürfnis hin zu überprüfen. Nur eine solche Überprüfung hat das Oberlandesgericht hier vorgenommen. Dabei hat es unterstellt, der "Verzicht" des Vaters auf die künftige Wahrnehmung seines Umgangsrechts beschränke sich nicht auf die Konkretisierung, die das Um-gangsrecht in der Elternvereinbarung vom 24. September 1999 gefunden habe; der "Verzicht" erfasse vielmehr das dem Vater kraft Gesetzes zustehende Um-gangsrecht insgesamt. Ob diese Auslegung zwingend ist, kann hier dahinste-hen. Auch wenn man ihr nicht folgen wollte, läge in der abweichenden Würdi-gung durch das Oberlandesgericht jedenfalls kein Rechtsfehler, der eine Wie- - 8 - derholungs- oder Nachahmungsgefahr begründet (BGHZ 159, 135 und Be-schluß vom 18. März 2004 - V ZR 222/03 - FamRZ 2004, 947) oder der sonst geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen (BGHZ 154, 288; BGH Beschluß vom 7. Oktober 2004 - V ZR 328/03 - NJW 2004, 153 m.w.N.). Schließlich hat das Oberlandesgericht - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - auch nicht gegen § 139 ZPO verstoßen. Es hat die Mutter ausführlich und schriftlich auf die Verfahrenslage hingewiesen, die sich - nach Auffassung des Oberlandesgerichts - für ihren Antrag, das Sorgerecht des Va-ters auszuschließen, ergibt, nachdem dieser erklärt hatte, sein Umgangsrecht nicht mehr wahrnehmen zu wollen; zugleich hat das Oberlandesgericht der Mut-ter die Stellung eines dieser Verfahrenslage entsprechenden Antrags anheim-gegeben. Ein weitergehender Hinweis erscheint gegenüber der anwaltlich ver-tretenen Mutter nicht veranlaßt. 2. Die Rechtsbeschwerde ist allerdings insoweit zulässig und auch be-gründet, als das Oberlandesgericht nicht auch über den Fortbestand seines Beschlusses vom 7. Oktober 1999 sowie des Beschlusses des Amtsgerichts vom 22. November 2002 entschieden hat. a) Die Rechtsbeschwerde ist insoweit zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Sachentscheidung des Rechtsbeschwerde-gerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Der Antrag der Mutter, das Umgangsrecht des Vaters bis zur Volljährig-keit der Kinder - d.h.: schlechthin - auszuschließen, enthält als ein Minus auch das Begehren, dem Vater für die Zukunft jedenfalls ein Vorgehen aus der von den Eltern getroffenen Umgangsvereinbarung zu verwehren. Mit der Bestäti-gung dieser Vereinbarung im Beschluß vom 7. Oktober 1999 hat das Oberlan-desgericht eine bindende und für den Vater als Vollstreckungsgrundlage taugli- - 9 - che Umgangsregelung getroffen. Es lag daher im erkennbaren Interesse der Mutter, zumindest diese vollstreckungsfähige Regelung für den Fall zu beseiti-gen, daß ihrem weitergehenden Anliegen, das Umgangsrecht dauerhaft auszu-schließen, nicht entsprochen würde. Zudem hatte die Mutter ausdrücklich bean-tragt, auch den Beschluß vom 22. November 2002, mit dem das Amtsgericht den Kindern für alle die Umgangsregelung betreffenden Fragen einen Pfleger bestellt und der Mutter bei Umgangsverweigerung ein Zwangsgeld angedroht hatte, aufzuheben. Dieser Antrag war nicht nur für den Fall gestellt, daß die Mutter mit ihrem Begehren, das Umgangsrecht des Vaters dauerhaft auszu-schließen, erfolgreich und der Beschluß damit ohnehin gegenstandslos wäre. Vielmehr erlangte das Aufhebungsbegehren der Mutter gerade auch für den Fall Bedeutung, daß ihrem Verlangen nach Ausschluß des Umgangsrechts nicht entsprochen würde, so daß dem Vater ein Umgangsrecht verbliebe, auf dessen Ausübung die Mutter aufgrund der mit dem Beschluß vom 22. Novem-ber 2002 erfolgten Pflegerbestellung und im Hinblick auf das ihr angedrohte Zwangsgeld keinen Einfluß mehr nehmen könnte. Indem sich das Oberlandesgericht darauf beschränkt hat, die Beschwer-de der Mutter insgesamt - mangels Rechtschutzbedürfnisses - zu verwerfen, hat es beide Begehren der Mutter übergangen. Als Folge verfügt der Vater nach wie vor über einen vollstreckbaren Umgangstitel, dessen Durchsetzung nun-mehr durch die Pflegerbestellung der Einwirkung der Mutter entzogen ist. Dies wiegt um so schwerer, als in dem vom Oberlandesgericht eingeholten Sachver-ständigengutachten ein Ausschluß des Umgangsrechts des Vaters für zunächst ein Jahr als vom Kindeswohl her geboten erachtet wird, die Durchsetzung eines solchen Ausschlusses der Mutter aber mangels Rechtsschutzbedürfnisses ver-wehrt ist. Das Verfahren des Oberlandesgerichts verletzt insoweit das Verfah-rensgrundrecht der Mutter auf rechtliches Gehör. Das in § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO normierte Erfordernis der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient - 10 - dem Schutz dieses Rechts und führt - jedenfalls bei gravierenden Verstößen wie im vorliegenden Fall - zur Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde. b) Die Rechtsbeschwerde ist insoweit auch begründet. (1) Das Oberlandesgericht hat es rechtfehlerhaft unterlassen, über den Fortbestand seines die Umgangsvereinbarung der Eltern bestätigenden Be-schlusses vom 7. Oktober 1999 zu entscheiden. Mit der Erklärung des Vaters, sein Umgangsrecht aus der Elternverein-barung vom 24. September 1999 nicht mehr ausüben zu wollen, mag zwar das Rechtsschutzbedürfnis für die von der Mutter begehrte gerichtliche Entschei-dung, das Umgangsrecht des Vaters für die Zukunft auszuschließen, entfallen sein. Nicht entfallen war indes das Bedürfnis, die rechtliche Möglichkeit des Va-ters auszuschließen, aufgrund der vom Oberlandesgericht bestätigten Eltern-vereinbarung einen Umgang mit den Kindern zu erzwingen. Auch wenn keine Anhaltspunkte dafür vorhanden waren, daß der Vater sein Umgangsrecht - ent-gegen seiner verlautbarten Absicht - weiterverfolgen würde, war es aus der Sicht der Mutter geboten, diese erst durch den Bestätigungsbeschluß des Ober-landesgerichts vom 7. Oktober 1999 eröffnete Möglichkeit zu verschließen. Dies war nur durch Aufhebung des genannten Beschlusses möglich. Eine Entscheidung über die Aufhebung des Bestätigungsbeschlusses entsprach dabei nicht nur - wie dargelegt - dem Begehren der Mutter, in deren Antrag auf Ausschluß jedweden Umgangsrechts des Vaters dieses Verlangen konkludent enthalten war. Die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Be-seitigung dieses Bestätigungsbeschlusses ergab sich vielmehr auch objektiv aus dem von Amts wegen zu verfolgenden Kindesinteresse. Nachdem das vom Oberlandesgericht eingeholte Sachverständigengutachten zu dem Ergebnis gekommen war, daß ein zunächst einjähriger Ausschluß des Sorgerechts vom - 11 - Kindeswohl gefordert werde und der Vater unmittelbar nach Vorliegen dieses Gutachtens erklärt hatte, sein Umgangsrecht aus der Elternvereinbarung nicht mehr wahrnehmen zu wollen, konnte das Gericht es nicht ungeprüft bei der von ihm bestätigten Umgangsregelung belassen. Eine Beseitigung des die Umgangsvereinbarung der Eltern bestätigen-den Beschlusses vom 7. Oktober 1999 setzte dabei nicht, wie in der Verfügung des Vorsitzenden des Beschwerdegerichts und in der angefochtenen Entschei-dung aufscheint, voraus, daß die Mutter zuvor die Erklärung des Vaters über die künftige Nichtausübung seines Umgangsrechts aus der Elternvereinbarung "annimmt" mit der Folge, daß der die Elternvereinbarung bestätigende Be-schluß des Oberlandesgerichts insoweit gegenstandslos wird. Eine solche An-nahmeerklärung hat die Mutter in der Tat nicht abgegeben. Sie war allerdings auch weder nötig noch möglich. Der Umgang des Kindes mit dem nicht sorge-berechtigten Elternteil unterliegt nicht der vertraglichen Disposition der Eltern. Der Umgang ist in § 1684 BGB als ein Pflichtrecht konstruiert, dessen Umfang erforderlichenfalls durch das Familiengericht konkretisiert wird. Es ist zwar wün-schenswert, daß die Eltern sich über die Ausübung des Umgangsrechts eini-gen. Das ändert aber nichts daran, daß eine solche Einigung erst durch ihre familiengerichtliche Bestätigung eine das Umgangsrecht konkretisierende kon-stitutive Wirkung erfährt (vgl. MünchKomm/Finger BGB 4. Aufl. § 1684 Rdn. 77). Auch im vorliegenden Fall ist daher Grundlage der konkreten Um-gangsbefugnis des Vaters der Bestätigungsbeschluß des Oberlandesgerichts, der - wie jede sonstige familiengerichtliche Umgangsregelung auch - zu seiner Aufhebung oder Abänderung nicht notwendig der Zustimmung beider Elternteile bedarf. Eine auf die "Verzichtserklärung" des Vaters gestützte Aufhebung des "bestätigenden" Beschlusses des Oberlandesgerichts setzte deshalb keine An-nahme der väterlichen Erklärung durch die Mutter voraus; zu einer solchen An-nahmeerklärung war die Mutter im übrigen auch rechtlich gar nicht in der Lage, - 12 - nachdem das Amtsgericht ihr mit dem Beschluß vom 22. November 2002 das Sorgerecht für die Regelung aller Umgangsangelegenheiten mit dem Vater ent-zogen hatte und die Wirksamkeit dieses Beschlusses durch die Beschwerde der Mutter nicht aufgeschoben war. (2) Ebenso hat das Oberlandesgericht es rechtfehlerhaft unterlassen, über den Fortbestand des Beschlusses des Amtsgerichts vom 22. November 2002 zu entscheiden. Mit dem "Verzicht" des Vaters, sein Umgangsrecht aus der Vereinbarung der Eltern weiter wahrzunehmen, und mit der Rücknahme des Antrags des Va-ters auf Zwangsgeldandrohung gegen die Mutter entfällt zugleich das Bedürfnis für die im Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 getroffenen Re-gelungen jedenfalls dann, wenn der die Elternvereinbarung bestätigende Be-schluß des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 1999 aufgehoben wird. Die Auf-hebung dieses Beschlusses wird, wie dargelegt, vom Beschwerdebegehren der Mutter umfaßt. Auch unabhängig von diesem Begehren bestand Anlaß zu prü-fen, ob es im Kindeswohlinteresse noch geboten erscheint, der Mutter das Sor-gerecht für alle Fragen des Umgangs mit dem Vater zu entziehen und ihr für den Fall der Umgangsverweigerung ein Zwangsgeld anzudrohen, wenn der die Grundlage des Umgangs bildende Bestätigungsbeschluß des Oberlandesge-richts aufgehoben wird. III. Nach allem kann die angefochtene Entscheidung insoweit nicht bestehen bleiben, als sie den Beschluß des Oberlandesgerichts vom 7. Oktober 1999 und - 13 - den Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 keiner Überprüfung unterzieht. Die Sache war insoweit an das Oberlandesgericht zurückzuverwei-sen, damit es diese Überprüfung vornimmt. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Für die Umgangsregelung im (Bestätigungs-)Beschluß des Oberlandes-gerichts vom 7. Oktober 1999 dürfte die Grundlage fehlen, nachdem der Vater auf eine weitere Wahrnehmung seines Umgangsrechts "verzichtet" hat. Im Falle der Aufhebung dieses Beschlusses dürfte - als Folge - zu prüfen sein, ob das Kindeswohl die im Beschluß des Amtsgerichts vom 22. November 2002 ange-ordnete Bestellung eines Umgangspflegers und die Zwangsgeldandrohung ge-gen die Mutter noch zu rechtfertigen vermag. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose
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