BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 120/06 vom 22. Februar 2007 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV 247 2 Abs. 1 Nr. 4, 247 3 Abs. 1 Buchst. b, d; 247247 10, 11 a) Bleibt die Erh366hung der Verg374tung durch Massemehrung aufgrund Fortf374hrung des Unternehmens hinter dem Betrag zur374ck, der dem Verwalter bei unver344nder-ter Masse als Zuschlag geb374hren w374rde, so ist ihm ein diese Differenz in etwa ausgleichender Zuschlag zu gew344hren. b) Die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes rechtfertigt einen Zuschlag in der Regel nur, wenn mehr als 20 Arbeitnehmer betroffen sind. BGH, Beschluss vom 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06 - LG Essen AG Essen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Dr. Detlev Fischer am 22. Februar 2007 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 16. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 16. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 20.332,09 200 festgesetzt. Gr374nde: Der weitere Beteiligte zu 1 war in der Zeit vom 20. August bis 30. Okto-ber 2003 vorl344ufiger, mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestatteter Verwalter in dem Verfahren auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin, die ein Unternehmen des Stra337en-, Kanal- und Tiefbaus be-trieb. W344hrend des Er366ffnungsverfahrens wurde der Betrieb fortgef374hrt. 1 - 3 - Der weitere Beteiligte zu 1 hat beantragt, seine Verg374tung als vorl344ufiger Insolvenzverwalter auf 26.291,49 200 zuz374glich Auslagenersatz und Umsatzsteu-er festzusetzen. Er hat einen Wert des verwalteten Verm366gens von 410.177,43 200 zugrunde gelegt und geltend gemacht, auf den Regelsatz von 25 v.H. der fiktiven Verg374tung eines Insolvenzverwalters seien ihm Zuschl344ge von 35 v.H. f374r die Fortf374hrung des Gesch344ftsbetriebes, 5 v.H. wegen der Kon-taktaufnahme mit s344mtlichen Gl344ubigern und Schuldnern sowie 10 v.H. wegen T344tigwerdens f374r die Arbeitnehmer der Schuldnerin, insgesamt also 75 v.H. zu gew344hren. Das Insolvenzgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde von Gl344ubigern, den weiteren Beteiligten zu 2, hat das Landgericht mit Beschluss vom 16. Juni 2006 die Verg374tung auf 11.036,04 200 herabgesetzt, weil Zuschl344ge auf die Regelverg374tung nicht gerechtfertigt seien. Mit seiner Rechtsbeschwerde erstrebt der vorl344ufige Insolvenzverwalter die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und die Zur374ckweisung der sofortigen Beschwer-de. 2 II. Das statthafte (247 7 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zul344ssige (247 574 Abs. 2 ZPO) Rechtsmittel des weiteren Beteiligten zu 1 f374hrt zur Aufhe-bung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung. 3 1. Das Beschwerdegericht hat dem weiteren Beteiligten zu 1 f374r die Fort-f374hrung des Unternehmens der Schuldnerin einen Zuschlag zur Regelverg374tung mit der Begr374ndung versagt, der Wert der Masse sei durch die Betriebsfortf374h-rung erh366ht worden. Deswegen sei der vorl344ufige Insolvenzverwalter f374r die Betriebsfortf374hrung gen374gend honoriert. Insoweit r374gt die Rechtsbeschwerde 4 - 4 - mit Recht, das Beschwerdegericht habe nicht gepr374ft, ob die durch die Betriebs-fortf374hrung erzielte Masseanreicherung zu einer Mehrverg374tung f374hre, die dem T344tigkeitsaufwand des vorl344ufigen Insolvenzverwalters entspreche. a) Nach 247 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV ist eine den Regelsatz 374bersteigende Verg374tung festzusetzen, wenn der Verwalter das Unternehmen fortgef374hrt hat und die Masse nicht entsprechend gr366337er geworden ist. Beide Tatbestands-merkmale m374ssen kumulativ gegeben sein. Von einer "entsprechend" gr366337eren Masse ist auszugehen, wenn die Erh366hung der Verg374tung, die sich aus der Massemehrung ergibt (247 2 Abs. 1 Nr. 3 InsVV), ungef344hr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unver344nderter Masse 374ber einen Zuschlag (247 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV) zust344nde. Denn der Insolvenzverwalter, der durch die Be-triebsfortf374hrung eine Anreicherung der Masse bewirkt, darf verg374tungs-m344337ig nicht schlechter stehen, als wenn die Masse nicht angereichert worden w344re. Ist die sich aus der Massemehrung ergebende Erh366hung der Verg374tung niedriger als der Betrag, der 374ber den Zuschlag ohne Massemehrung verdient w344re, hat das Insolvenzgericht einen Zuschlag zu gew344hren, der die bestehende Diffe-renz in etwa ausgleicht. 5 b) Der Senat ist in einer fr374heren Entscheidung davon ausgegangen, f374r die Fortf374hrung eines Betriebes mit 19 Arbeitnehmern 374ber einen Zeitraum von acht Wochen, die zu keiner Masseanreicherung gef374hrt hat, sei ein Zuschlag auf die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters von mindestens 15 v.H. zu gew344hren (BGH, Beschl. v. 4. November 2004 - IX ZB 52/04, NZI 2005, 106, 107). 6 c) Das Beschwerdegericht hat festgestellt, dass sich der Wert der Masse durch die Unternehmensfortf374hrung um 109.517,44 200 auf 410.177,43 200, d.h. um 7 - 5 - ca. 27 v.H. erh366ht hat. Durch die solcherma337en angewachsene Berechnungs-grundlage hat die fiktive Regelverg374tung des Insolvenzverwalters um lediglich 3 v.H. des Mehrbetrags zugenommen (247 10 i.V.m. 247 2 Abs. 1 Nr. 4 InsVV). Selbst wenn sich die Verg374tungen des vorl344ufigen und des endg374ltigen Insol-venzverwalters insoweit nicht nennenswert unterscheiden, weil die Betriebsfort-f374hrung den vorl344ufigen Insolvenzverwalter 344hnlich belastet wie den endg374ltigen Insolvenzverwalter (vgl. BGHZ 165, 266, 274; BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, NZI 2004, 626, 627 f; v. 4. November 2004 aaO; v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204, 1206), erreicht die Mehrverg374tung, die sich f374r den weiteren Beteiligten zu 1 aus der erh366hten Berechnungsgrundlage ergibt, bei weitem nicht die Gr366337enordnung der Mehrverg374tung, die ihm zust344nde, h344t-te er keine Massemehrung erreicht. Dass das Beschwerdegericht diese Ver-gleichsberechnung angestellt hat, l344sst die angefochtene Entscheidung nicht erkennen. 2. Keinen Erfolg hat die Rechtsbeschwerde, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht eine Erh366hung des Verg374tungssatzes wegen der Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes f374r 20 Arbeitnehmer durch den weiteren Beteiligten zu 1 abgelehnt hat. 8 Zwar kann die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes einen Verg374tungs-zuschlag rechtfertigen (vgl. BGHZ 146, 165, 178 f; BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZIP 2006, 672, 673). Der Zuschlag ist jedoch davon ab-h344ngig, dass mehr als 20 Arbeitnehmer betroffen sind. Unterhalb dieser Schwelle ist die zus344tzliche Belastung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters un-erheblich; sie wird mit der Regelverg374tung abgegolten. Dies hat der Senat f374r Sozialplanverhandlungen durch den vorl344ufigen Insolvenzverwalter ausgespro-chen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 520; 9 - 6 - v. 28. September 2006 - IX ZB 212/03, z.V.b.). F374r Bem374hungen um die Vorfi-nanzierung des Insolvenzgeldes kann nichts anderes gelten (vgl. FK-InsO/ Lorenz, 4. Aufl. 247 3 InsVV Rn. 48). Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Dr. Kayser Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Essen, Entscheidung vom 16.09.2005 - 162 IN 282/03 - LG Essen, Entscheidung vom 16.06.2006 - 16 a T 77/05 -
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