BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 120/14 vom 2. Juli 201 4 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 278, 34 a) Im Verfahren betreffend die erstmalige Bestellung eines Betreuers oder die Anordnung eines Einwilligungsvorbe halts darf das Gericht unter den V o- raussetzungen des § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG ausnahmsweise dann von der Anhörung des Betroffenen bzw. von der Verschaffung eines persönl i- chen Eindrucks absehen, wenn eine Vorführung des Betroffenen (§ 278 Abs. 5 FamFG) unve rhältnismäßig ist und das Gericht zuvor sämtliche nicht mit Zwang verbundenen Versuche einschließlich des Versuchs einer A n- hörung in der gewöhnlichen Umgebung - unternommen hat, um den B e- troffenen zu befragen oder sich von ihm einen persönlichen Eindruck zu verschaffen (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 11. August 2010 XII ZB 171/10 - FamRZ 2010, 1650). b) Eine Betreuung kann in diesen Fällen nur dann angeordnet werden, wenn das Gericht nach Ausschöpfung aller verfügbaren Erkenntnismöglichkeiten auch ohne Anhörung und ohne persönlichen Eindruck von dem Betroffenen vom Vorliegen der Betreuungsvoraussetzungen überzeugt ist. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZB 120/14 - LG Göttingen AG Einbeck - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juli 201 4 durch den Vo r- sit zenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer , Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Dem Betroffenen wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand g e- gen die Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Rechtsb eschwerde gewährt. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 10. Februar 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerde verfahrens, an das Lan d- gericht zurückverwiesen. Gründe: I. Der Betroffene wendet sich gegen die Anordnung seiner Betreuung. Der 1971 geborene Betroffene ist an mehreren vor dem Familiengericht anhängigen Abstammungsverfahren beteiligt. Nachdem in die sen Verfahren die Verfahrensfähigkeit des Betroffenen zweifelhaft geworden war, regte das Fam i- liengericht die Einri chtung einer rechtlichen Betreuu ng an. D as Betreuungs g e- richt hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des 1 2 - 3 - Betroffenen im Beisein der Sachverständigen durch Beschluss vom 14 . August 2013 eine Betreuung mit de m Aufgabenkreis der " Vertretung in familiengerich t- lichen Verfahren " eingerichtet und d ie Beteiligte zu r Berufsbetreuer in bestellt. Mit seiner dagegen gerichteten Besc hwerde hat der Betroffene geltend g e- macht, er sei nicht geschäftsunfähig und benötige keine n Betreu er . Das Lan d- gericht hat die Beschwerde nach Einholung eines ergänzenden Sachverständ i- gengutachtens zur Frage der freien Willensbestimmung zurückgewiesen. G e- g en diese Entscheidung wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsb e- schwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung der ang e- fochtenen Entscheidung. 1. Das Landgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet : Der Betroffene leide nach den überzeugenden Darlegungen der Sachverständigen seit einigen Jahren an einer psychischen Krankheit mit par a- noiden Ideen, Einengung des Denkvermögens und einer Beeinträchtigung der Auseinandersetzung mit komplexen Sachverhalte n. Aufgrund dieser Krankheit bestehe ein subjektives Betreuungsbedürfnis für den Aufgabenbereich der Ve r- fahrensführung in familienrechtlichen Verfahren , was sich ebenfalls aus den Ausführungen der Sachverständigen in ihrem " Gutachten vom 15. Juni 2013 " erg ebe . Ferner habe die Sachverständige festgehalten, dass der Betroffene jedenfalls hinsichtlich der unter seiner Beteiligung geführten familiengerichtl i- chen Verfahren nicht in der Lage sei, seine Entscheidung von vernünftigen Erwägungen abhängig zu mach en. Die Ablehnung der Betreuung durch den 3 4 - 4 - Betroffenen beruhe nicht auf seinem freien Willen, sondern darauf, dass er das Wesen der rechtlichen Betreuung nicht verstanden habe. Es habe gemäß § 34 Abs. 3 FamFG ohne Anhörung des Betroffenen entschieden wer den können. Der Betroffene se i erstmalig zur Anhörung am 28. November 2013 geladen worden. Nachdem die Betreuerin an diese m Te r- min verhindert gewesen sei , sei der Betroffene auf den 4. Dezember 2013 g e- laden worden. Diesen Termin habe der Betroffene mit Sch reiben vom 3. De - zember 2013 abgesagt, woraufhin er nochmals unter ausdrücklichem Hinweis auf die Folgen unentschuldigt en Nichterscheinens auf den 16. Januar 2014 g e- laden worden sei. Auch diesen Termin habe der Betroffene kurzfristig abgesagt und sich schr iftlich darauf berufen, " indisponiert " zu sein. Dies habe der B e- troffene auf Nachfrage des Gerichts dahin konkretisiert, dass er bis Ende April 2014 " gutachterlich krankgeschrieben " sei und er in dieser Zeit keine Termine einhalten könne. Eine Vorlage d ies es " Gutachtens " habe der Betroffene ve r- weigert, weil er seine " Gesundheitsdaten " gesperrt habe, um einer missbräuc h- lichen Verwendung vorzubeugen. Mit diesen Begründungen habe der Betroff e- ne sein Nichterscheinen nicht entschuldigen können . 2. Dies hält de n Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerde nicht stand. a) Gemäß § 278 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG hat das Gericht den B e- troffenen vor der (erstmaligen) Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts persönlich anzuhören und sich einen persönl i- chen Eindruck von ihm zu verschaffen. a a ) Die Pflicht zur persönlichen Anhörung besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren. Allerdings darf das Be schwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der pe rsönlichen A n- hörung absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wo r- 5 6 7 8 - 5 - den ist und von einer erneuten Anhörung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Diese V oraussetzungen liegen hier nicht vor, wovon offensichtlich auch das Beschwerdegeric ht ausgegangen ist. Eine erneute Anhörung des Betroff e- nen war unter den obwaltenden Umständen s chon deshalb erforderlich, weil der Betroffene ausweislich des Vermerks der Betreuungsrichterin über die Anhörung vom 5. August 2013 mit der Errichtung einer Bet reuung für die Wah r- nehmung seiner Rechte in den familienrechtlichen Verfahren einverstanden war. Wenn sich demgegenüber wie hier in der Beschwerdeinstanz erstmals die Frage nach der Einrichtung der Betreuung gegen den Willen de s Be - troffenen stellt, s ind von seiner Anhörung durch das Beschwerdegericht stets neue Erkenntnisse zu erwarten (Senatsbeschlüsse vom 7. August 2013 XII ZB 188/13 FamRZ 2013, 1800 Rn. 9 und vom 22. August 2012 XII Z B 141/12 FamRZ 2012, 1796 Rn. 14 ). Darüber hinaus war die Anhörung des Betroffenen auch deshalb geb o- ten, weil der Betroffene worauf das Beschwerdegericht nicht einge gangen ist erstmals i m Zuge des Beschwerdeverfahren s d en konkreten Wunsch geäußert hat, ihm für den Fall der Betreuungsanordnung einen von ih m ausgewählten Betreuer ( nämlich Rechtsanwalt Dr. L . ) zu bestellen (vgl. Senats beschlüsse vom 21. November 2012 XII ZB 384/12 FamRZ 2013, 286 Rn. 9 und vom 16. März 2011 XII ZB 601/10 FamRZ 2011, 880 Rn. 16). b b ) Das Beschwerdegericht konnte sei ne Entscheidung, von einer pe r- sönlichen Anhörung des Betroffenen abzusehen, auch nicht auf § 34 Abs. 3 FamFG stützen. (1 ) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt dies aber nicht schon daran, dass im V erfahren betreffend die erstmalige Bestell ung eines B e- treuers von einer persönlichen Anhörung des Betroffenen schlechthin nicht nach § 34 Abs. 3 FamFG abgesehen werden könnte. D er Senat hat dies in e i- 9 10 11 - 6 - ne r früheren Entscheidung für möglich gehalten (Senatsbeschluss vom 11. Au - gust 2010 XII ZB 171/ 10 FamRZ 2010, 1650 Rn. 8 m it zust. Anm. Fröschle FamRZ 2010, 1651; vgl. ebenso P rütting/Helms/Fröschle FamFG 3. Aufl. § 278 Rn. 34; Schulte - Bunert/Weinreich/Rausch FamFG 4. Aufl. § 278 Rn. 9 ), woran er gegenüber den von der Rechtsbeschwerde und Teilen d er Literatur (Keidel/ Budde FamFG 18. Aufl. § 278 Rn. 23; Bassenge/Roth FamFG 12. Aufl. § 278 Rn. 13 ; BeckOK FamFG/Günter [Stand: 1. Januar 2014] § 278 Rn. 13 ) geä u- ßerten Bedenken im Grundsatz festhält. Zwingende g esetzessy stematische Gründe schließen die Anwendung des § 34 Ab s. 3 FamFG auch im Anwe n- dungs bereich von § 278 FamFG nicht aus. ( a ) § 34 FamFG regelt im Interesse der Beteiligten die Grundzüge der persönlichen Anhörung. Diese Form der Anhörung dient der Gewährung rechtl i- chen Gehörs ( vgl. § 34 Abs. 1 Nr. 1 FamFG), i st aber hierauf nicht beschränkt. Vielmehr erfasst § 34 Abs. 1 Nr. 2 FamFG schon nach seinem Wortlaut alle Fälle, in denen das Gesetz eine persönliche Anhörung vorsieht, unabhängig davon, zu welchem Zweck sie vom Gesetz vorgeschrieben ist. Erfasst werden d aher auch solche Fälle, in denen die persönliche Anhörung wie nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG auch der Sachverhaltsaufklärung dienen soll ( klarste l- lend MünchKommFamFG/Ulrici 2. Aufl. § 34 Rn. 1). Auch die Begründung des Gesetze ntwurfes lässt erkennen, d ass § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG nach den Vorstellunge n des Gesetzgebers zu den von § 34 Abs. 1 Nr. 2 FamFG in Bezug genommenen Vorschriften gehört (BT - Drucks. 16/6308 S. 192). (b ) Der Anwend barkeit von § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG auf die Anhörung eines B etroffenen im V erfahren betreffend die erstmalige Bestellung eines B e- treuers steh t auch § 278 Abs. 4 und 5 FamFG nicht grundsätzlich entgegen. Aus § 278 Abs. 4 FamFG ergibt sich, dass das Gericht seine Überze u- gung von de n durch die Anhörung drohenden g esundheitlichen Nachteile n 12 13 14 - 7 - (§ 34 Abs. 2 FamFG) für den Betroffenen nur auf der Grundlage eines ärztl i- chen Gutachtens bil den darf; die Vorschrift setzt damit voraus, dass die Anh ö- rung des Betroffenen im Betreuerbe stellungsverfahren aus den in § 34 Abs. 2 Fa mFG genannten Gründ e n unterbleiben darf. Die weitergehende Schlussfo l- gerung, dass demgegenüber ein Vorgehen nach § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG mangels einer Verweisung auf diese Vorschrift generell unzulässig sei , lässt sich aber auch in der Zusammenschau mit d en Regelungen in § 278 Abs. 5 bis 7 FamFG nicht ziehen. Allerdings enthält § 278 Abs. 5 FamFG die Ermächtigung des Gerichts, die Vorführung des Betroffenen durch die Betreuungsb ehö rde anzuordnen, wenn die nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG vorgeschriebene Anhörung an der Weigerung des Betroffenen schei tert; um die Vorführung des Betroffenen durchzusetzen, kann das Gericht die Betreuungsbehörde zur Anwe ndung von Gewalt (§ 278 Abs. 6 FamFG) sowie zur Öffnung und Durchsuchung der Wo h- nung (§ 278 Abs. 7 FamFG) e rmächtigen. Richtig ist, dass § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG demgegenüber an der gesetzgeberischen Überlegung anknüpft, dass die Teilnahme an einem Termin zur persönlichen Anhörung gerade nicht e r- zwungen werden kann, weil diese Anhörung ausschließlich im Interes se der Verfahrensrechte des Beteiligten stattfinden solle (BT - Drucks. 16/6308 S. 192 ) . Stellt dagegen die persönliche Anhörung wie in den Fällen de s § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG auch eine Konkretisierung des sich aus § 26 FamFG ergebe n- den Amtsermittlungsg rundsatzes dar, kann es dem Gericht nicht in die Hand gegeben werden, den Umfang seiner Aufklärungspf licht durch ein Vorgehen nach § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG selbst zu beschränken (MünchKommFamG/ Ulrici 2. Aufl. § 34 Rn. 21) . Andererseits sind aber auch im Betreuerbestellungsverfahren Sachve r- haltskonstellationen denkbar, in denen das Gericht die persönliche Anhörung 15 16 - 8 - des Betroffenen nicht mit den gemäß § 278 Abs. 5 bis 7 FamFG zu Gebote st e- hend en Mitteln durchsetzen darf. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Vorführung des Betroffenen oder deren zwangsweise Vollziehung außer Ve r- hältnis zum Verfahrensgegenstand stehen würde n ( Keidel/Budde FamFG 18. Aufl. § 278 Rn. 25 ; vgl. auc h OLG Stutt gart FGPrax 2007, 47 f. ) . Die mit dem Erfordernis der persönlichen Anhörung verbundene n Verfahrensgarantie n soll en dem Schutz des Betroffenen dienen. Dieser Zweck würde indessen in sein Gegenteil verkehrt , falls dem Betroffenen in solchen Fällen, in denen g e- richtli che Anordnungen nach § 278 Abs. 5 bis 7 FamFG wegen Unverhältni s- mäßigkeit ausscheiden, die nach dem Sach - und Streitstand gebotenen Ma ß- nahmen des betreuungsrechtlichen Erwachsenenschutzes vorenthalten werden müssten , wenn er sich d er persönlichen Anhörung durch das Gericht entzieht und sich sein obstruktives Verhalten nach dem bisherigen Er mittlungsergebnis als Ausdruck einer psychischen Erkrankung oder einer geistigen oder seel i- schen Behinderung darstellt. In diesen Fällen wird das Gericht nach se inem pflichtgemäßen Ermessen unter den Voraussetzungen des § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG von der persönlichen Anhörung des Betroffenen absehen und nach Aktenlage entscheiden dürfen (ebenso Prüttin g/Helms/Fröschle FamFG 3. Aufl. § 278 Rn. 34, 41). (c ) Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass das Gericht g e- mäß § 278 Abs. 1 Satz 2 FamFG verpflichtet ist, sich einen persönlichen Ei n- druck von dem Betroffenen zu verschaffen . A uch ein Betroffener, der nicht b e- frag t werden kann oder sich nicht befragen läss t, vermag beim Gericht einen Eindruck zu hinterlassen. Richtig ist, dass § 34 FamFG der nur die Grundzüge der persönliche n Anhörung regelt keine unmittelbare Handhabe dafür bieten kann, auf d ie Verschaff ung eines persönlichen Eindrucks verzichten zu kö nnen . Allerdings ist es weitgehend anerkannt, das s das Gericht entsprechend § 34 Abs. 2 iVm § 278 Abs. 4 FamFG auch vo n der Verschaff ung eines persönlichen 17 - 9 - Eindrucks absehen kann, wenn ausweislich eines ärztlichen Gutachtens schon von der bloßen Konfrontat ion mit einer Gericht sperson eine Gesundheitsgefahr für den Betroffenen ausgeht, auch wenn er hierbei nicht befragt wird (Prütting/ Helms/Fröschle FamFG 3 . Aufl. § 278 Rn. 3 5; HK - BUR/Bauer §§ 278, 34 FamFG Rn. 133 ; J ürgens/Kretz Betreuungsrecht 5. Aufl. § 278 FamFG Rn. 16 ). Können wegen Unverhältnismäßigkeit keine Maßnahmen gemäß § 278 Abs. 5 bis 7 FamFG angeordnet werden, kann das Gericht entsprechend § 34 Abs. 3 FamFG ausnahmsweise auch von der Verschaffung eines persönlichen Ei n- drucks ab sehen , wenn nur d adurch eine dem Sach - und Streitstand entspr e- chende Endentscheidung ermöglicht wird (Prütting/Helms/Fröschle FamFG 3. Aufl. § 278 Rn. 36). Eine Betreuung kann in diesen Fällen aber nur dann a n- geordnet werden, wenn das Gericht nach Ausschöpfung aller sonsti gen E r- kennt nismöglichkeiten (§ 26 FamFG) auch ohne einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen vom Vorliegen der Betreuungsvoraussetzungen überzeugt ist. ( 2 ) A ngesichts der hohen Bedeutung, die dem persönlichen Kontakt mit den Verfahrensbeteiligten im Verfahren um die erstmalige Bestellung eines B e- treuers bzw. die Einrichtung eines Einwilligungsvorbehaltes zukommt, darf das Gericht von der Möglichkeit des § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG erst dann Gebrauch machen, wenn und soweit die Vorführung des Betroffe nen unverhältnismäßig ist und zudem alle zwanglosen Möglichkeiten ausgeschöpft sind, den Betroff e- nen anzuhören bzw. sich von ihm einen persönlichen Eindruck zu verschaffen. Zu diesen Möglichkeiten gehört auch das Aufsuchen des Betroffenen, um ihn in seiner üblichen Umgebung anzuhören (§ 278 Abs. 1 Satz 3 FamF G ) . (3) Gemessen daran kann das Verfahren des Beschwerdegerichts ke i- nen Bestand haben. Der erste vom Beschwerdegericht anberaumte Anhörung s- termin am 28. November 2013 ist nicht auf Wunsch des Betrof fenen, sondern 18 19 - 10 - auf Wunsch der Betreuerin verlegt worden. Die Absage des zweiten Anh ö- rung s termins am 4. Dezember 2013 hat der Be troffene durch Schreiben vom 3. Dezember 2013 mit einem stationären Krankenhausaufenthalt begründet, ohne dass das Beschwerdegeri cht Feststellungen dazu getroffen hat , ob diese Behauptung der Wahrheit entsprach . Nach dem bisherigen Sachstand konnte das Beschwerdegericht nur das Fernbleiben des Betroffenen beim dritten Anh ö- rungstermin a m 16. Januar 2014 als nicht genügend entschuldig t ansehen. Dies r echtfertigt ein Vorgehen nach § 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG noch nicht, zumal das Beschwerdegericht keinen Versuch unternommen hat , den Betroffenen o h- ne Zwang in seiner persönlichen Umgebung anzuhören. Auf die Frage, ob eine Vorführung des Betr offenen angesichts des beschränkten Verfahrensgege n- stands verhältnismäßig gewesen wäre, kommt es daher nicht an. b) Darüber hinaus rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass das B e- schwerdegericht seine Überzeugung vom Bestehen eines objektiven Betre u- ungsbedarfs für den Aufgaben kreis " Verfahrensführung in familiengerichtlichen Verfahren " nicht auf das schriftliche Gutacht en der Sachverständigen vom 15. Juni 2013 stützen konnte, weil die Sach verständige in diesem Gutachten 20 - 11 - ebenso wie in ein em frühe ren Gutachten vom 16. Februar 2013 dem B e- troffenen noch bescheinigt hatte, seine Situation trotz seiner mit Psychopha r- maka behandelten psychischen Erkrankung richtig einschätzen und gegeb e- nenfalls Rechtsanwälte mit seiner Vertretung in gerichtlichen Verf ahren beau f- tragen zu können. 3. Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden, weil noch weitere Ermittlungen anzustellen sind. Deshalb war der Beschluss aufz u- heben und die Sache zur weiteren Behandlung und Entscheidung an das B e- schwe rdeger icht zurückzuverweisen, § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG. Dose Klinkhammer Günter Botur Guhling Vorinstanzen: AG Einbeck, Entscheidung vom 14.08.2013 - 33 XVII 3634 - LG Göttingen, Entscheidung vom 10.02.2014 - 5 T 166/13 - 21
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