BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 12/05 vom 17. September 2008 in der Familiensache - 2 - 1 Der Tod der Antragstellerin wirft eine Reihe von Fragen auf, zu denen der Senat eine Stellungnahme der Parteien f374r hilfreich erachten w374rde. 2 Aus der Sicht des Senats d374rfte sich die verfahrensrechtliche Lage nun-mehr wie folgt darstellen: 3 1. Der Rechtsstreit ist nicht nach 247 239 Abs. 1 ZPO unterbrochen, weil die Antragstellerin anwaltlich vertreten war und ein Aussetzungsantrag nicht gestellt ist, 247 246 Abs. 1 ZPO. 2. Gesamtrechtsnachfolgerin der verstorbenen Vollstreckungsgl344ubigerin ist die ungeteilte Erbengemeinschaft, die den bisherigen Angaben zufolge aus den drei gemeinsamen Kindern der Parteien S. (inzwischen vollj344hrig), V. und F. G. besteht. Vorsorglich wird um Best344tigung gebeten, dass die am 9. Dezember 1978 geborene gemeinsame Tochter J. nicht zu den Miterben geh366rt. 4 3. Nach Angaben der Parteien ist 374ber den Nachlass der Antragstellerin (offenbar unbeschr344nkte) Testamentsvollstreckung angeordnet. Insoweit sind die Erben von der Prozessf374hrung ausgeschlossen. 5 Das Verfahren der Vollstreckbarerkl344rung ist ein Aktivprozess, der - so-weit der titulierte Anspruch in den Nachlass f344llt und seine Durchsetzung nicht von der Testamentsvollstreckung ausgeschlossen ist - nach 247 2212 BGB nur von dem Testamentsvollstrecker als Partei kraft Amtes gef374hrt werden kann (vgl. zur Stellung des Testamentsvollstreckers Z366ller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. 247 51 Rdn. 7; Palandt/Edenhofer BGB 67. Aufl. 247 2212 Rdn. 2; vgl. f374r 247 239 ZPO BGH Urteil vom 16. M344rz 1988 - IVa ZR 163/87 - BGHZ 104, 1 ff.). 6 - 3 - Frau Rechtsanw344ltin v. G. f374hrt das Verfahren aufgrund der ihr er-teilten und nach 247 86 1. Halbs. ZPO weiterhin g374ltigen Vollmacht nunmehr f374r die Testamentsvollstreckerin Freifrau v. B. in deren Eigenschaft als Partei kraft Amtes fort. 7 8 Soweit dieser ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt wurde, wird um Vorlage gebeten; desgleichen, falls inzwischen ein Erbschein erteilt wurde. 4. Der Bestellung eines Erg344nzungs- oder Verfahrenspflegers f374r die minderj344hrigen Erben bedarf es nicht. Die Gefahr einer Interessenkollision be-steht auf Seiten des Vaters und Antragsgegners nicht. Als gesetzlicher Vertreter der minderj344hrigen Erben (247 1795 Abs. 1 Nr. 3 BGB) w344re er als Gegenpartei zwar gem344337 247 1629 Abs. 2 BGB von der gesetzlichen Vertretung der minder-j344hrigen Kinder im vorliegenden Verfahren ausgeschlossen. Er ist aber ohnehin von der Verwaltung des ererbten Verm366gens - und damit auch von der F374hrung von Aktivprozessen - insoweit ausgeschlossen, als dieses der Testamentsvoll-streckung unterliegt (Palandt/Edenhofer BGB 67. Aufl. Einf. vor 247 2197 Rdn. 5). 9 a) Die Bestellung eines Pflegers w344re nur dann erforderlich, wenn die Gl344ubigerin den Titel hinsichtlich des laufenden "Kindesunterhalts" in Pro-zessstandschaft f374r die Kinder erlangt und das Verfahren der Vollstreckbarer-kl344rung in Vollstreckungsstandschaft betrieben h344tte. Dann w344re die Prozess-/Vollstreckungsstandschaft mit dem Tode der Antragstellerin beendet, und die drei unterhaltsberechtigten Kinder w374rden - die minderj344hrigen S366hne vertreten durch den alleinsorgeberechtigten Vater - bzgl. ihrer eigenen (dann nicht in den Nachlass fallenden) Unterhaltsanspr374che kraft Gesetzes als Partei auf An-tragstellerseite in das Verfahren eintreten. 10 - 4 - Eine nach Sec 23 (1) (d) Alt. 1 des Matrimonial Causes Act (MCA) ange-ordnete Zahlung von "Kindesunterhalt" an den geschiedenen Ehegatten ist aber ersichtlich nicht mit einem deutschen Kindesunterhaltstitel vergleichbar, der ei-nen eigenen Unterhaltsanspruch des Kindes verbrieft. Nach der genannten Vorschrift kann das Gericht mit der Scheidung u.a. die Anordnung erlassen, dass einer der Ehegatten regelm344337ige Zahlungen an eine im Urteil zu benen-nende Person zugunsten eines Kindes oder an dieses Kind zu zahlen hat ("a party to the marriage shall make to such person as may be specified in the or-der for the benefit of a child or to such child , such periodical payments205"). Da-bei ist zu beachten, dass das englische Recht im Rahmen der Scheidungsfol-gen nach dem MCA nicht systematisch zwischen (Kindes- und Ehegatten-) Un-terhalt, Zugewinnausgleich und Versorgungsausgleich unterscheidet; vielmehr hat das Gericht auf Antrag die Scheidungsfolgen nach billigem Ermessen zu regeln, wobei ihm nach dem MCA bestimmte Regelungsbefugnisse zur Verf374-gung stehen (Riek/Woelke Ausl344ndisches Familienrecht England und Wales Rdn. 34). Der Kindesunterhalt nach MCA sec 23 (1) (d) Alt. 1 ist vorliegend Teil der "financial provision orders" (finanzielle Versorgung), die mit "property ad-justment orders" (Verm366genszuweisungen) kombiniert werden k366nnen und auf-grund einer einheitlichen Gesamtw374rdigung des Gerichts - vor allem unter Be-achtung des Wohlergehens minderj344hriger Kinder - zu Gunsten eines Ehegat-ten erfolgen (S374337/Ring/Odersky Eherecht in Europa S. 611 ff.; "laufende Zah-lungspflicht zur Versorgung von Kindern"). Bei dem titulierten "Kindesunterhalt" handelt es sich deshalb - insbesondere, weil er hier der Antragstellerin "for the benefit of the children" zugesprochen wurde - ersichtlich um einen eigenen An-spruch des betreuenden Ehegatten auf Zurverf374gungstellung von Mitteln, um finanziell f374r das Kind aufkommen zu k366nnen (abgesehen davon, dass Kindes-unterhalt regelm344337ig nicht als Scheidungsfolge ("ancillary relief") nach dem MCA, sondern nach dem Child Support Act vom Kindesunterhaltsamt bestimmt 11 - 5 - wird. Der CSA ist allerdings nicht einschl344gig, wenn - wie hier - ein internationa-ler Bezug vorliegt (vgl. Riek/Woelke aaO Rdn. 33). 12 b) Die Kinder k366nnen dem Verfahren auch nicht (unabh344ngig von ihrer Erbenstellung) als Partei beitreten mit der Behauptung, nun nach Art. 38 EuGVVO (Br374ssel I-VO) als neue Gl344ubiger antragsberechtigt zu sein, weshalb der Titel auf Kindesunterhalt f374r sie f374r vollstreckbar zu erkl344ren sei. Da der Titel nicht im Wege der Prozessstandschaft erlangt worden ist, l344ge insoweit ein ge-willk374rter Parteiwechsel auf Antragstellerseite vor. Ein solcher Parteiwechsel ist im Rechtsbeschwerdeverfahren indessen nach 247 577 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. 247 559 ZPO ausgeschlossen, da ein neuer Sachantrag erforderlich w344re (vgl. Musielak/Ball ZPO 5. Aufl. 247 559 Rdn. 3). 5. Soweit Herr Rechtsanwalt Dr. K. gebeten hat, dem Schuld-ner die PKH-Erkl344rungen zu den wirtschaftlichen Verh344ltnissen seiner Kinder zug344nglich zu machen, ist nach Auffassung des Senats folgendes zu beachten: 13 Frau Rechtsanw344ltin v. G. hat das Prozesskostenhilfegesuch der Testamentsvollstreckerin lediglich "374berreicht", so dass davon auszugehen ist, dass es sich um ein eigenes Prozesskostenhilfegesuch der Testamentsvollstre-ckerin handelt. 14 F374r einen als Partei kraft Amtes in das Verfahren eintretenden Testa-mentsvollstrecker gilt 247 116 ZPO (vgl. Z366ller/Philippi ZPO 26. Aufl. 247 116 Rdn. 2; Musielak/Fischer aaO 247 116 Rdn. 3; Palandt/Edenhofer BGB 67. Aufl. 247 2212 Rdn. 2). Er (nicht die Erben) erh344lt bei gegebener Erfolgsaussicht der beabsichtigten Rechtsverfolgung Prozesskostenhilfe, wenn die Kosten des Rechtsstreits aus der verwalteten Verm366gensmasse nicht aufgebracht werden k366nnen und den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten eine Kostentragung nicht zuzumuten ist. Reicht die verwaltete Erbmasse f374r 15 - 6 - das Bestreiten der Verfahrenskosten nicht aus, ist bei angeordneter Testa-mentsvollstreckung vom Gericht zu pr374fen, ob den Erben, Verm344chtnisnehmern oder Pflichtteilsberechtigten die 334bernahme der Verfahrenskosten zuzumuten ist (Z366ller/Philippi aaO 247 116 Rdn. 5). 16 Im Schreiben der Testamentsvollstreckerin vom 15. November 2007 an Frau Rechtsanw344ltin v. G. hei337t es: "Ich beantrage als Testamentsvoll-streckerin formlos Prozesskostenhilfe f374r die drei minderj344hrigen Kinder 205". Dies wird im Hinblick auf 247 116 ZPO als eigener PKH-Antrag der Testaments-vollstreckerin auszulegen sein, in dessen Rahmen sie die wirtschaftlichen Ver-h344ltnisse der Miterben (als den "wirtschaftlich Beteiligten") offenbart hat. Die (auch nicht von den Kindern ausgef374llten und unterschriebenen) Erkl344rungen w344ren somit Teil der Erkl344rung der Testamentsvollstreckerin 374ber die "wirt-schaftlichen Verh344ltnisse" des Nachlasses (genauer: Belege 374ber die Leis-tungsf344higkeit der Erben als den wirtschaftlich Beteiligten). Eine solche Erkl344rung (der Testamentsvollstreckerin als Partei kraft Am-tes, nicht der Kinder) darf dem Verfahrensgegner nach 247 117 Abs. 2 Satz 2 ZPO aus Gr374nden des Datenschutzes nur mit Zustimmung der antragstellenden Partei zug344nglich gemacht werden. Diese Vorschrift ist auch auf den PKH-Antrag einer "Partei kraft Amtes" anwendbar (vgl. Z366ller/Philippi aaO 247 116 Rdn. 20). 17 Die Testamentsvollstreckerin mag daher mitteilen, ob sie der 334bersen-dung dieser Unterlagen an den Schuldner zustimmt. 18 6. Soweit der im Ausland titulierte Anspruch materiell auf einen Rechts-nachfolger 374bergegangen ist, d374rfte es grunds344tzlich m366glich und angebracht sein, im Rahmen der Vollstreckbarerkl344rung diesen Titel sogleich f374r den Rechtsnachfolger f374r vollstreckbar zu erkl344ren (vgl. OLG K366ln OLGR 1998, 436; 19 - 7 - Mansel IPrax 1995, 362, 365 f374r den umgekehrten Fall der Vollstreckbarerkl344-rung gegen den Rechtsnachfolger des Schuldners). 20 Allerdings k366nnte dem der Grundsatz entgegenstehen, dass ein ausl344n-discher Titel nur insoweit f374r im Inland vollstreckbar erkl344rt werden darf, als er im Ausgangsstaat selbst (noch) vollstreckbar w344re. Bedenken k366nnten hier in-soweit bestehen, als nach den Civil Procedure Rules - hier: Schedule 1 RSC Order 46 Rule 2 (1) (b) - die Vollstreckung aus einem Titel bei einem Wechsel auf Gl344ubiger- oder Schuldnerseite einer besonderen gerichtlichen Erlaubnis bedarf (Eine Vollstreckungsklausel zur Vollstreckung eines Urteils oder einer gerichtlichen Anordnung darf in den folgenden F344llen nur mit Erlaubnis des Ge-richts erteilt werden205: wenn infolge Todes oder aus anderen Gr374nden ein Wechsel der Parteien eingetreten ist, f374r oder gegen die das Urteil oder die ge-richtliche Anordnung zu vollstrecken ist. / "A writ of execution to enforce a judg-ment or order may not issue without the permission of the court in the following cases205: where any change has taken place, whether by death or otherwise, in the parties entitled or liable to execution under the judgment or order." Fraglich ist, ob dies nur als eine Voraussetzung des nationalen engli-schen Rechts anzusehen ist, die im Falle nachtr344glichen Gl344ubigerwechsels nur f374r eine beabsichtigte Vollstreckung in England erf374llt sein muss, funktionell der Klauselumschreibung nach deutschem Recht entspricht und, soweit es um die Vollstreckung in Deutschland geht, keine weitere Voraussetzung f374r diese dar-stellt, sondern durch die gleichwertige gerichtliche "Umschreibung" auf den neuen Gl344ubiger innerhalb des deutschen Verfahrens der Vollstreckbarerkl344-rung ersetzt werden kann. 21 7. Ob der Titel f374r den neuen Gl344ubiger vollstreckbar ist, was wiederum voraussetzen d374rfte, dass materiellrechtlich eine Rechtsnachfolge hinsichtlich 22 - 8 - der titulierten Anspr374che vorliegt, ist allerdings gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 1 AVAG nach dem Recht des Urteilsstaats zu beurteilen, hier also nach englischem Recht. Zum erforderlichen Nachweis der Rechtsnachfolge siehe 247 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 AVAG. 23 Insoweit wird zu pr374fen sein, ob das englische internationale Privatrecht insoweit, auch was die Vererblichkeit der hier zu beurteilenden Anspr374che 374-berhaupt betrifft, auf deutsches Recht zur374ckverweist und dann das deutsche Erbstatut ma337gebend ist. 8. Jedenfalls kommt eine Vollstreckbarkeit hinsichtlich des laufenden (Ehegatten)Unterhalts nur f374r die bis zum Tod der Gl344ubigerin f344llig geworde-nen Betr344ge in Betracht, da ihr dieser Anspruch gem344337 MCA sec 28 (1) (a) nur bis zum Tode einer der Parteien ("during joint lives") zusteht. 24 Es wird zu pr374fen sein, ob dies auch f374r den laufenden Unterhalt "for the benefit of the children" gilt, den das englische Gericht nicht ausdr374cklich "during joint lives", sondern vorbehaltlich anderweitiger Anordnung bis zur jeweiligen Vollendung des 17. Lebensjahres der Kinder, mindestens aber f374r die Dauer ihres Besuchs einer weiterf374hrenden Schule zugesprochen hat. F374r eine solche Beschr344nkung d374rfte die vorstehende Beurteilung sprechen, dass es sich auch insoweit um einen laufenden Unterhaltsanspruch der Gl344ubigerin handelt, der mit ihrem Tod erlischt. Es ist jedenfalls schwer vorstellbar, dass dieser An-spruch auch f374r die Zeit nach deren Tod fortbesteht und in den ungeteilten Nachlass f344llt, die Erbengemeinschaft also einen laufenden Beitrag zum Unter-halt ihrer Mitglieder verlangen k366nnte (vgl. auch Lord Denning in Sugden v. Sugden [1957] P 120 f374r den Fall des Todes des Schuldners). 25 9. Ob der zugesprochene Pauschalbetrag ("lump sum") als Unterhalt zu qualifizieren ist, d374rfte der Senat autonom zu beurteilen haben. Das Verbot der 26 - 9 - "r351vision au fond" in Art. 45 Abs. 2 EuGVVO bedeutet nicht, dass der Senat an die Qualifizierung in Teil c des englischen Tenors (" 213.055 205 by way of maintenance") gebunden w344re. Art. 45 Abs. 2 EuGVVO ist nur zu beachten, wenn und soweit das ausl344ndische Urteil 374berhaupt in den Anwendungsbereich dieser Verordnung f344llt, was vorab im Hinblick auf Art. 5 der Verordnung - autonom, aber nach einem europ344ischen Ma337stab - zu pr374fen ist (vgl. Nr. 63 ff., 82 der Schlussantr344ge des Generalanwalts Jacobs zu EuGH van den Boogaard/Laumen, Rechtssache C-220/95, EuGHE 1997, I-1149, 1169 ff., 1182; Rauscher Europ344isches Zivilprozessrecht 2. Aufl. Rdn. 11). Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.05.2004 - 11 O 38/04 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 20.12.2004 - 9 W 61/04 -
Full & Egal Universal Law Academy