BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 12/07 vom 1. April 2009 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 91 Abs. 1 Satz 1; RVG VV Nrn. 3200, 3201 Nr. 1 Wird der Antrag auf Zur374ckweisung eines Rechtsmittels vor Zustellung der Rechts-mittelbegr374ndung gestellt, das Rechtsmittel dann aber begr374ndet und in der Sache entschieden, ist eine 1,6-fache Verfahrensgeb374hr nach Nr. 3200 VV RVG erstat-tungsf344hig (Abgrenzung zu BGH Beschluss vom 3. Juli 2007 - VI ZB 21/06 - FamRZ 2007, 1735 = NJW 2007, 3723). BGH, Beschluss vom 1. April 2009 - XII ZB 12/07 - OLG Zweibr374cken AG Landau i.d. Pfalz - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. April 2009 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterinnen Weber-Monecke und Dr. V351zina sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats des Pf344lzischen Oberlandesgerichts Zweibr374cken als Familiense-nat vom 13. Dezember 2006 wird auf Kosten der Antragstellerin zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: bis 300 200 Gr374nde: I. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat das Begehren der Antragstellerin auf 334bertragung der alleinigen elterlichen Sorge f374r die gemeinsame Tochter der Parteien zur374ckgewiesen. Hiergegen hat die Antragstellerin am 2. August 2006 ohne Begr374ndung befristete Beschwerde beim Oberlandesgericht einge-legt. Darauf hat sich der Verfahrensbevollm344chtigte des Antragsgegners am 23. August 2006 beim Oberlandesgericht f374r das Beschwerdeverfahren legiti-miert und die Zur374ckweisung des Rechtsmittels beantragt. Am 5. September 2006 ist die Beschwerdebegr374ndung der Antragstellerin beim Oberlandesge-richt eingegangen und dem Antragsgegner zur Stellungnahme bis 10. Oktober 2006 zugestellt worden. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde vor Ablauf 1 - 3 - der Stellungnahmefrist zur374ckgewiesen und die Kosten des Rechtsmittelverfah-rens der Antragstellerin auferlegt. 2 Der Antragsgegner hat beantragt, die ihm zu erstattenden Kosten gem344337 247 104 ZPO mit einer 1,6-fachen Verfahrensgeb374hr (Nr. 3200 VV RVG) aus ei-nem Gegenstandswert von 3.000 200 festzusetzen (302,40 200 zzgl. MWSt.). Das Amtsgericht hat dem entsprochen. Die hiergegen erhobene sofortige Be-schwerde der Antragstellerin hat das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde m366chte die An-tragstellerin erreichen, dass dem festzusetzenden Erstattungsanspruch nur eine 1,1-fache (erm344337igte) Verfahrensgeb374hr wegen vorzeitiger Beendigung des Auftrags (Nr. 3201 VV RVG) zugrunde gelegt wird. II. Die nach 247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch sonst zul344ssige Rechtsbeschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der An-tragsgegner kann nach 247247 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3201 VV die Festsetzung einer 1,6-fachen Verfahrensgeb374hr verlangen. 3 1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 846 f. ver366ffentlicht ist, hat den Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts nicht beanstandet und hierzu ausgef374hrt: Ein die 1,6-fache Verfahrensgeb374hr nach Nr. 3200 VV RVG ausl366sender Antrag auf Zur374ckweisung eines Rechtsmittels sei dann nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich, wenn und solange die Gegenseite das eingelegte Rechtsmittel nicht begr374ndet habe. Vorliegend sei der Zur374ckweisungsantrag des Antragsgegners zwar vor der Begr374ndung des Rechtsmittels gestellt worden, die Beschwerdebegr374ndung der 4 - 4 - Antragstellerin sei jedoch sp344ter tats344chlich eingegangen. Bei dieser Konstella-tion sei die 1,6-fache Verfahrensgeb374hr nach Nr. 3200 VV RVG erstattungsf344-hig. Ob eine T344tigkeit des Rechtsanwalts zu einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung notwendig gewesen sei, beurteile sich n344mlich nach den Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Entscheidung 374ber diese Frage. Der verfr374hte Antrag auf Zur374ckweisung der sofortigen Beschwerde ha-be sich aber nach Eingang der Beschwerdebegr374ndung als sachdienlich und insofern als zu einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendig er-wiesen. Es w344re eine unangebrachte F366rmelei, von dem Rechtsanwalt, der ei-nen verfr374hten Antrag gestellt habe, die Wiederholung des Antrags zu verlan-gen, wenn sich dessen Erforderlichkeit sp344ter eingestellt habe. 2. Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. Auch wenn der Rechtsmittel-gegner vor Zustellung der Rechtsmittelbegr374ndung die Zur374ckweisung des Rechtsmittels beantragt, k366nnen die dadurch entstehenden Anwaltsgeb374hren im Einzelfall zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendige Kosten im Sinne von 247 91 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ZPO darstellen. 5 a) Durch die Einreichung des Schriftsatzes, mit dem die Zur374ckweisung der Beschwerde beantragt wurde, ist grunds344tzlich nach 247247 2, 13 RVG i.V.m. Nr. 3200 VV RVG eine nach dem Gegenstandswert von 3.000 200 zu berechnen-de 1,6-fache Verfahrensgeb374hr entstanden. 6 Die 1,6-fache Verfahrensgeb374hr nach Nr. 3200 VV RVG entsteht f374r das Betreiben des Gesch344fts, wozu auch das Einreichen von Schrifts344tzen bei Ge-richt geh366rt. Die Verfahrensgeb374hr erm344337igt sich zwar bei einer vorzeitigen Be-endigung des Auftrags nach Nr. 3201 Nr. 1 VV RVG auf eine 1,1-fache Geb374hr. Hat aber der Rechtsanwalt bereits einen Schriftsatz eingereicht, der die Sach-antr344ge oder einen Sachvortrag enth344lt, kommt - wie sich aus Nr. 3201 Satz 1 7 - 5 - Nr. 1 VV RVG ergibt - eine vorzeitige Beendigung des Auftrags und damit eine Erm344337igung der Geb374hr nicht mehr in Betracht (BGH Beschluss vom 2. Oktober 2008 - I ZB 111/07 - FamRZ 2009, 113). 8 b) Hiervon ist jedoch die Frage zu unterscheiden, ob der Antragsgegner diese Kosten von der Antragstellerin als der unterliegenden Beschwerdef374hrerin erstattet verlangen kann. Dies setzt nach 247 91 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 ZPO vor-aus, dass der Antrag auf Zur374ckweisung des Rechtsmittels zur zweckentspre-chenden Rechtsverteidigung notwendig war. Die Erstattung der aufgewendeten Kosten kann eine Partei dabei nur insoweit erwarten, als sie der ihr aus dem Prozessrechtsverh344ltnis obliegenden Pflicht nachgekommen ist, die Kosten m366glichst niedrig zu halten (BGH Beschluss vom 3. Juli 2007 - VI ZB 21/06 - NJW 2007, 3723). aa) Die mit einem Rechtsmittel 374berzogene Partei darf bereits vor des-sen Begr374ndung einen Rechtsanwalt beauftragen und die entstandenen Kosten im Falle ihres Obsiegens nach 247 91 Abs. 1 ZPO vom Gegner erstattet verlan-gen (vgl. BGH Beschluss vom 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02 - FamRZ 2003, 522). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings ein die 1,6-fache Verfahrensgeb374hr ausl366sender Antrag auf Zur374ckweisung des Rechtsmittels im erstattungsrechtlichen Sinne grunds344tzlich nicht notwendig, sofern der Rechtsmittelf374hrer noch keinen Antrag und keine Rechtsmittelbe-gr374ndung eingereicht hat. Im Normalfall besteht n344mlich kein Anlass f374r den Rechtsmittelgegner, mit der Verteidigungsanzeige seines Prozessbevollm344ch-tigten zugleich den Sachantrag auf Zur374ckweisung des Rechtsmittels anzuk374n-digen. Der Rechtsmittelgegner kann sich erst nach Vorliegen der Rechtsmittel-begr374ndung mit Inhalt und Umfang des Angriffs auf die Entscheidung der Vorin-stanz sachlich auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenan-trag sowie dessen Begr374ndung das Verfahren f366rdern. Es ist nicht ersichtlich, 9 - 6 - welche Prozessf366rderung von einem Antrag auf Zur374ckweisung des Rechtsmit-tels ausgehen k366nnte, solange mangels einer Rechtsmittelbegr374ndung eine sachgerechte Pr374fung des Rechtsmittels nicht m366glich ist. Das gilt unabh344ngig davon, ob das Rechtsmittel ausdr374cklich nur zur Fristwahrung eingelegt wurde oder nicht (BGH Beschluss vom 3. Juli 2007 - VI ZB 21/06 - FamRZ 2007, 1735 = NJW 2007, 3723; vgl. auch Beschl374sse vom 2. Oktober 2008 - I ZB 111/07 - FamRZ 2009, 113 und vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 - FamRZ 2003, 1461). bb) Vorliegend ist eine andere Beurteilung aber deshalb geboten, weil die Antragstellerin ihre Beschwerde nach dem verfr374hten Zur374ckweisungsan-trag des Antragsgegners noch begr374ndet und das Beschwerdegericht in der Sache entschieden hat (ebenso OLG Oldenburg JurB374ro 2007, 208, 209; OLG Stuttgart JurB374ro 2007, 36; OLG Hamburg OLGR 2006, 814, 816 und MDR 2003, 1318, 1319; Gerold/Schmidt/M374ller-Rabe RVG 18. Aufl. VV 3200 Rdn. 64; AnwKomm/Schneider RVG 4. Aufl. VV 3201 Rdn. 51; a.A. OLG M374n-chen FamRZ 2006, 221, 222; OLG D374sseldorf OLGR 2003, 478). 10 Zwar beurteilt sich die Frage, ob aufgewendete Prozesskosten zu einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne von 247 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendig waren, grunds344tzlich danach, ob eine verst344ndige und wirt-schaftlich vern374nftige Partei die die Kosten ausl366sende Ma337nahme im Zeitpunkt ihrer Veranlassung als sachdienlich ansehen durfte (BGHZ 166, 117, 124; BGH Beschl374sse vom 20. Oktober 2005 - VII ZB 53/05 - NJW 2006, 446, 447; vom 11. November 2003 - VI ZB 41/03 - NJW-RR 2004, 430 und vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 30/02 - FamRZ 2003, 441, 443). Nach Einreichung der Rechts-mittelbegr374ndung kann dem Rechtsmittelgegner aber ein berechtigtes Interesse nicht abgesprochen werden, mit anwaltlicher Hilfe eine Zur374ckweisung des Rechtsmittels anzustreben und einen entsprechenden Antrag anzuk374ndigen. In diesem Zeitpunkt, auf den der verfr374hte Zur374ckweisungsantrag fortwirkt (OLG 11 - 7 - Stuttgart JurB374ro 2007, 36), war eine Verteidigung somit notwendig und w344re mit Kosten in der geltend gemachten H366he verbunden gewesen. Diese w344ren bei einer Antragstellung nach Eingang der Rechtsmittelbegr374ndung zweifellos auch erstattungsf344hig gewesen. 12 Unter solchen Umst344nden kann es f374r die Frage der Erstattungsf344higkeit aber nicht auf die zeitliche Reihenfolge der jeweiligen Antr344ge ankommen. Vielmehr muss bei wertender Betrachtung davon ausgegangen werden, dass die dem Rechtsmittelgegner tats344chlich entstandenen Anwaltskosten als zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlich geworden sind. Es w374r-de - wie das Beschwerdegericht zu Recht angenommen hat - auf eine unn366tige F366rmelei hinauslaufen, von dem Rechtsmittelgegner zu erwarten, dass er nach Eingang der Rechtsmittelbegr374ndung nochmals einen Schriftsatz mit einem Gegenantrag bei Gericht einreicht, um die Erstattungsf344higkeit der vollen Ver-fahrensgeb374hr herbeizuf374hren. Dieser Beurteilung steht die Entscheidung des VI. Zivilsenats (Beschluss vom 3. Juli 2007 - VI ZB 21/06 - FamRZ 2007, 1735 = NJW 2007, 3723) nicht entgegen, da sie einen Fall betraf, in dem der Auftrag - 8 - vorzeitig beendet worden ist, so dass sich der verfr374ht gestellte Antrag nicht nachtr344glich als notwendig erweisen konnte. Hahne Weber-Monecke V351zina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG Landau i.d. Pfalz, Entscheidung vom 08.11.2006 - 2 F 20/06 - OLG Zweibr374cken, Entscheidung vom 13.12.2006 - 5 WF 166/06 -
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