XII ZB 12/11 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 12/11 vom 7 . September 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB §§ 1629, 1796, 1909; FamFG §§ 7, 9, 158 a) Das minderjährige Kind ist im Verfahren zur Übertragung der elterlichen So r- ge vom Familiengericht hinzuzuziehen und somit formeller Verfahrensbete i- ligter ("Muss - Beteiligter"). Ist das Kind nicht selbst verfahrensfähig und b e- darf es im Verfahren daher der gesetzlichen Vertretung, so ist diese grun d- sätzlich von den sorgeberechtigten Elte rn ungeachtet ihrer eigenen Verfa h- rensbeteiligung wahrzunehmen. b) Auch im Fall eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Eltern und Kind darf den Eltern die Vertretungsbefugnis im Zusammenhang mit einem Kindschaftsverfahren dann nicht entzogen werden, wenn bereits durch die Bestellung eines Verfahrensbeistands für eine wirksame Interessenvertr e- tung des Kindes Sorge getragen werden kann. Dass der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist, steht dem nicht entgegen. BGH, Beschluss vo m 7. September 2011 - XII ZB 12/11 - OLG Oldenburg AG Leer (Ostfriesland) - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. September 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer , Dr. Günter und Dr. Nedden - Boe ger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Mutter wird der Beschluss des 14. Zivilsenats - 5. Senat für Familiensachen - des Oberlandesg e- richts Oldenburg vom 28. Oktober 2010 abgeändert . Auf die Beschwerde der Mutter wird der Beschluss des Amtsg e- richt s - Familiengericht - Leer vom 1. Juni 2010 aufgehoben. Geric htskosten werden nicht erhoben. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Wert: 900 Gründe: I. Das Verfahren betrifft die Bestellung eines Ergänzungspflegers für das im Mai 2006 geb ore ne Kind M.C. der Beteiligten zu 1 (Mutter) und 2 (Vater). Die nicht miteinander verheirateten Eltern sind aufgrund von Sorgeerklärungen g e- meinsam Inhaber der elterlichen Sorge. Die Eltern t rennten sich Anfang 2007. Im Mai 2008 wechselte das Kind mit Zus timmung der Mutter in den Hau s halt des Vaters. Die Mutter erstrebt in einem weiteren Verfahren (im F olgenden: Kindschaftsverfahren) den Wechsel des Kindes in ihre Obhut und beantragt die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf sich. Auf eine entsp r e- 1 - 3 - chende Bitte der im Kindschaftsv erfahren zuständigen Richterin hat die Recht s- pflegerin des Familiengerichts eine Ergänzungspflegschaft für das Kindschaft s- verfahren angeordnet und das Kreisjugendamt zum Ergänzungspfleger b e stellt. Die dagegen gerichtet e Beschwerde der Mutter hat das Oberlandesg e- richt zurückgewiesen. Mit ihrer - vom Oberlandesgericht zugelassene n - Rechtsbeschwerde verfolgt die Mutter die Aufhebung der Er gänzungspfleg - schaft we i ter . II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Die Recht sbeschwerde ist nach § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch sonst zulässig. Die Mutter ist n ach § 59 FamFG beschwerdebefugt, weil die Anordnung der Ergänzungspflegschaft einen Eingriff in das ihr zustehende So r- gerecht darstellt (vgl. Staudinger/Peschel - Gutze it BGB [2007] § 1629 Rn. 304 mwN) . 2. Nach der Auffassung des Oberlandesgericht s , dessen Entscheidung unter anderem in FPR 2011, 342 veröffentlicht ist, muss das minderjährige Kind aufgrund seiner sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ergebenden formellen Bet e i- ligtenstellung nach § 9 Abs. 2 FamFG im Verfahren gesetzlich vertreten we r- den. Dass das Kind zu beteiligen sei, ergebe sich aus seiner Rechtsbetroffe n- heit und der daraus folgenden festen Rechtsposition als Verfahrenssubjekt. Damit seien z u nächst die Elte rn bzw. ein allein sorgeberechtigter Elternteil zur gesetzlichen Vertretung berufen. Bestehe allerdings zwischen den Eltern oder im Eltern - Kind - Verhältnis ein erheblicher Interessengegensatz, könne die Ve r- tretungsbefugnis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 B GB zu en t ziehen sein. 2 3 4 5 - 4 - Von einem derartigen Interessengegensatz sei bereits dann auszugehen, wenn die konkr e te Gefahr bestehe, der gesetzliche Vertreter werde im Konfliktfall das Kindeswohl nicht mit der gebotenen Zielstrebigkeit verfolgen. Das Familieng e- ri cht habe festzustellen, welche Maßnahmen der Vertretungsbefugte in der b e- treffe n den Angelegenheit plane. Stritten Eltern im Kindschaftsverfahren um das Sorgerecht, offenbare dieser Streit nicht immer und ausnahmslos einen erhebl i- chen Interessengegensatz. W enn aber um den Au f enthalt des Kindes gestritten werde und die Wohnorte der Eltern weit vo n einander entfernt seien, könnten sich die für das Wohl des Kindes bedeutsamen Umstände vom Int e resse eines Elternteils, zukünftig gemeinsam mit dem Kind in einem völ lig ne u en Umfeld einen eigenständigen Lebensmittelpunkt zu begründen, erheblich untersche i- den. Soweit die Eltern das Kind im Kindschaftsverfahren gleichwohl gesetzlich vertreten würden, bestehe die konkrete Gefahr eines erheblichen Interesseng e- gensatzes. D ieser könne nur durch die Entziehung der gesetzlichen Vertr e- tungsbefugnis und die Bestellung eines Ergänzungspflegers ve r mieden werden. Soweit die Auffassung vertreten werde, dass in Kindschaftsverfahren zur Wahrnehmung der Kindesinteressen generell die Bestellung eines Verfahren s- beistands ausreiche, bleibe unberücksichtigt, dass dieser als gesetzlicher Ve r- treter des Kindes ausgeschlossen sei. Wenn auch der Gesetzgeber nach dem Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs die Bestellung eines Verfahrensbe i- st ands für den Regelfall als ausreichend gesehen habe, vermöge dieses Ko n- strukt die Notwendigkeit der gesetzlichen Vertretung des mit Inkrafttreten des FamFG formell am Verfahren beteiligten Kindes nicht zu ersetzen. Der vorübe r- gehende und nur auf die Dauer des Kindschaftsverfahren s beschränkte E i n griff in die grundgesetzlich geschützte elterliche Sorge sei hinzunehmen, weil nur dadurch ein em andere n verfassungsrechtlich geschützte n Rechtsgut, nä m lich d er Gewährung von formellen Beteiligungsrechten des Kindes in der Ausfo r- mung des rechtlichen Gehörs , effektiv Geltung verschafft werden könne. Dem 6 - 5 - Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei durch eine pflichtgemäße Prüfung des erheblichen Interessengegensatzes zwischen Eltern und Kind Rechnung zu tragen. 3. D ies hä lt einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Zutreffend ist der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgericht s , dass das betroffene Kind im Unterschied zu der bis August 2009 bestehenden Rechtslage am Kindschaftsverfahren immer formell beteiligt ist ( missverstän d- lich Bassenge/Roth/Wagner FamFG 12. Aufl. § 158 Rn. 19) und es, weil es nicht verfahrensfähig ist, zur Wahrung seiner (Verfahrens - )Rechte eines geset z- lichen Vertret ers bedarf. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 1 FamFG sind vom Familieng e- richt diejenigen als Beteiligte hinzuzuziehen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird. Das ist bei dem vom Sorgeverfahren b e troffenen Kind der Fall, weil das Verfahren zu einer Änderung des zwischen Eltern und Kind bestehenden Sorgeverhältnisses führen kann (aA bezüglich der B e- schwerdebefugnis OLG Düsseldorf FamRZ 2011, 1081) . Gemäß § 9 Abs. 1 FamFG sind die nach bürgerlichem Recht beschränkt Geschäftsfähigen nur ausnahmsweise verfahren s fähig, wenn sie als geschäftsfähig anerkannt sind (Nr. 2) oder soweit si e das 14. Lebensjahr vollendet haben und sie in einem Verfahren, das ihre Person betrifft, ein ihnen nach bürgerlichem Recht z u- stehendes Recht geltend machen (Nr. 3). Ist das Kind in diesem Sinne nicht verfahrensfähig , so handeln für dieses gemäß § 9 Abs. 2 FamFG die nach bü r- gerlichem Recht dazu befugten Personen, mithin im Regelfall seine sorgeb e- rechtigten Eltern in gemein schaftlicher Vertretung (§ 1629 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB) . Gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 3 1. Halbs. BGB kann d as Familiengericht dem Vater und der Mutter nach § 1796 BGB - wie einem Vormund - die Vertr e- 7 8 9 - 6 - tung entziehen. Nach § 1796 Abs. 1 BGB kann das Familiengericht dem Vo r- mund die Vertretung für einzelne Angelegenheiten oder für einen b e stimmten Kreis von Angelegenheiten entziehen. D ie Entziehun g soll n ach § 1796 Abs. 2 BGB nur erfolgen, wenn das Interesse des Mündels zu dem Interesse des Vo r- munds in erheblichem Gegensatz steht. a) Nach der Auffassung des Oberlandesgerichts ist ein solcher Intere s- sengegensatz gegeben, weil um den Aufenthalt d es Kindes g e stritten werde , die Wohnorte der Eltern weit voneinander entfernt seien und sich die für das Wohl des Kindes bedeutsamen Umstände vom Interesse eines Elternteils, z u- künftig gemeinsam mit dem Kind in einem völlig neuen Umfeld einen eige n- ständige n Lebensmittelpunkt zu begründen, erheblich unterscheiden könnten. Das ist als tatrichterliche Feststellung n icht zu beanstanden . Die Beurte i- lung entspricht insbesondere dem Grundgedanken der verfassungsrech t lich begründeten Notwendigkeit einer eigenst ändigen Interesse n vertretung für das Kind, wenn die Eltern über einen Aufenthalt swechsel des Kindes streiten ( BVerfG FamRZ 1999, 85 , 87 ) . De mentsprechend sieht das Gesetz in § 158 Abs. 2 Nr. 3 FamFG in der Regel die Notwendigkeit einer gesonderten Intere s- s envertretung für das Kind vor , wenn im betreffenden Verfahren eine Änderung des bestehenden Obhutsverhältnisses in Rede steht. Eine solche Lage ist im vorliegenden Fall gegeben, denn die Mutter erstrebt mit ihrem Antrag einen Wechsel des Kindes in ihre Obh ut. Demnach lagen im vorliegenden Fall nicht nur die Voraussetzu n gen für die Bestellung eines Verfahrensbeistand s für das Kind vor, sondern im Ausgangspunkt auch die - übereinstimmenden - Vorau s- setzungen für eine Entziehung der elterlic hen Vertretungsbefug nis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3 1. Halbs. , 1796 BGB. 10 11 - 7 - b ) D as Oberlandesgericht hat bei der Anordnung der Ergänzungspfleg s- chaft die Interessenvertretung durch einen Verfahrensbeistand nicht als gleic h- wertige Maßnahme angesehen, weil das " Konstrukt " der Be stellung eines Ve r- fahrensbeistands die Notwendigkeit der gesetzlichen Vertretung des mit Inkraf t- treten des FamFG formell am Verfahren beteiligten Kindes nicht zu erse t zen vermöge . Dem kann nicht beigetreten werden. aa) Das Verhältnis von Verfahrens beistandschaft und Ergänzungspfleg - schaft nach Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis ist allerdings u m- stritten. Die Auffassung des Oberlandesgerichts, die dieses bereits in einer früh e- ren Entscheidung vertreten hat (FamRZ 2010, 660) , teilen e ine weitere En t- scheidung des OLG Olde n burg (11. Zivilsenat , Beschluss vom 8. Februar 2011 - 11 UF 195/10) sowie Stimmen in der Literatur (Schürmann FamFR 2009, 153; Götz NJW 2010, 897, 898; Hoffmann DIJuF - Rechtsgutachten vom 28. O k tober 2009 - - S. 3 ff. ; Bork/Jacoby/Schwab/Zorn FamFG § 158 Rn . 21; Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 32. Aufl. § 158 FamFG Rn . 6; offenbar auch Bassenge/Roth/ Wagner FamFG 12. Aufl. § 158 Rn . 19 ) . Die vom Oberlande s- gericht als seiner Auffassung zustimmend aufgeführte Rechtspr echung ist alle r- dings für Verfahren nach § 1671 BGB bereits nicht einschlägig. Denn die g e- nannten Entscheidungen betr afen durchweg andere Fallkonstellationen ( so z u- treffend Salgo FPR 2011, 314, 315 mwN). Die Entscheidung des Kammerg e- richts Berlin (KG FamRZ 2010, 1171; ebenso OLG Celle Rpfleger 2011, 436) hatte mit der Erbausschlagung und der Zustellung der gerichtlichen Genehm i- gung ausschließlich eine Vermögensangelegenheit zum Gegenstand (zutre f- fend KG FamRZ 2010, 1171, 1172), ebenso eine En t scheidung des OLG Köln 12 13 14 15 - 8 - (FamRZ 2011, 231 [LS] ). Diese Entscheidungen betrafen zudem - wie auch die weiter angeführte Entscheidung des OLG Dresden (FamRZ 2010, 1995 - Geltendmachung von Kindesunterhalt gegen den sorgeberechtigten Vater) - Fallgestaltungen, in denen die de m Verfahrensbeistand verschlossene gesetzl i- che Vertretung als konkrete Form der Interessenwahrung für das Kind erforde r- lich war. Überwiegend ist die Ansicht des Oberlandesgericht s auf Ablehnung g e- stoßen . D ie Bestellung eines Verfahrensbeistand s sei als milderes Mittel zu b e- trachten, das eine Entziehung der elterlichen Vertretungsbefugnis und die A n- ordnung einer Ergänzungspflegschaft entbehrlich mach e (OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1166; OLG Koblenz NJW 2011, 236 ; OLG Naumburg B e schluss vom 16. November 2010 - 3 UF 178/10; Schael F a mRZ 2009, 265, 269; Keuter NJW 2010, 1851, 1852 f. ; Schmid FPR 2011, 5, 7; Empfehlungen de s Arbeit s- kreise s 11 des 18. Deutschen Familiengerichtstages Nr. 4 Brühler Schriften zum Fam i lienrecht Bd. 16 S. 118 f.; ausführlich Salgo FPR 2011, 314 mwN ). bb) Der überwiegenden Auffassung ist der Vorzug zu geben. D as Vo r liegen eines erheblichen Interessengegensatzes zwischen Kind und Eltern führt nicht notwendigerweise zur Entziehung der elterlichen Vertr e- tung s befugnis . Da es sich bei d er Entziehung der Vertretungsbefugnis um einen Eingriff in das Elternrecht handelt, ist vielmehr der Grundsatz der Verhältnism ä- ßigkeit zu b e achten ( vgl. MünchKommBGB/ Huber 5. Aufl. § 1629 Rn. 63 mN) . Daher hat das Gericht vor Entziehung der Vertretungsbefu gnis in jedem Fall zu prüfen , ob dem Interessengegensatz nicht auf andere Weise Rechnung getr a- gen werden kann. Wenn mildere Maßnahmen möglich sind, um dem Intere s- senkonflikt wirksam zu begegnen , ist die Entziehung der Ve r tretungsbefugnis übermäßig und dahe r rechts widrig . 16 17 18 - 9 - Da von ist im Ansatz auch das Oberlandesgericht ausgegangen . E s hat allerdings die Bestellung des Verfahrensbeistands nicht als gleich wir k same Maßnahme angesehen. Damit hat es die vom Gesetzgeber im Zuge der FGG - Reform getroffenen Wertu ngen und die darauf beruhende Gesetze s systematik nicht hinreichend beachtet . cc) Die Wahrnehmung der Kindesinteressen i n einem auf die Person b e- zogenen Kindschaftsverfahren ist originäre Aufgabe des Ve r fahrensbeistands. Aufgrund der vorausgegangenen Fa chdiskussion um die Subjektstellung des Kindes in Kindschaftsv erfahren und die Gewährleistung einer verlässliche n Ve r- tretung seiner - auch subjektiven - Interessen ( vgl. BVerfG FamRZ 1999, 85 , 87 ; BT - Drucks. 13/4899 S. 48; Salgo Der Anwalt des Kindes 1993 S. 236 ff. s o wie Limbach Der Anwalt des Kindes aus juristischer Sicht Protokolldienst der Evangelische n Akademie Bad Boll 14/1983 S. 12 ff. ) ist im Zuge der Kin d- schaftsrechtsreform von 1997 (KindRG vom 16. Dezember 1997 BGBl. I S. 2942 ) speziell für besteh ende Interessenkollisionen zwischen Eltern und Kind das Institut des Verfahrenspflegers in Kindschaftsverfahren ( " Anwalt des Kindes " ) eingeführt worden (näher Salgo FPR 2011, 314, 315) . Den verfa s- sungsrechtlichen Anforderungen an eine wirksame Vertretung d er Kindesint e- ressen in Kindschaftsverfahren hat der Gesetzgeber durch d ieses Institut ( nu n- mehr Verfa h ren sbeistand ) Genüge getan ( BVerfG FamRZ 2004, 86). dd) Auch wenn ursprünglich - unter anderem - die fehlende formelle B e- teiligung des Kindes ein Bewegg rund für die Einführung des Verfahren s pflegers war (BT - Drucks. 13/4899 S. 129), führt die Ei n beziehung minderjähriger Kinder in den Kreis der notwendigerweise am Kin d schaftsverfahren zu Beteiligenden ( " Muss - Beteiligte " ) nicht dazu, dass nunmehr das Institu t des Verfahrensbe i- stand s als Interessenvertreter ( " Anwalt " ) des Kindes etwa durch den Ergä n- zungspfleger abgelöst werden sollte. Dass dies nicht in der Absicht des G e- 19 20 21 - 10 - setzgebers im Rahmen der FGG - Reform lag, wird dadurch verdeutlicht, dass er dem Verfahrens beistand besondere Aufmerksamkeit gewidmet und dessen Stellung aufgrund der seit seiner Einführung im Jahr 1998 gewonnenen Pr a- xiserfahrungen näher ausgeformt hat . Hierbei hat d er Gesetzgeber unter and e- rem unterstrichen, dass die Bestellung des Verfahrensbe istand s nicht im E r- messen des Familiengerichts steht, sond ern zwingend zu erfolgen hat (§ 158 Abs. 1 FamFG) . Ferner sind die Aufgaben des Verfahrensbeistands , insbeso n- dere Aufklärung spflicht und Interessenvertretung einschließlich der adäquaten Information des Kindes, näher konkretisiert worden . Und schließlich stellt das Gesetz nunmehr klar, dass der Verfahrensbe i stand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist (§ 158 Abs. 4 Sa tz 6 FamFG) und dass seine Bestellung nicht sel b ständig anfechtbar ist (§ 158 A bs. 3 Satz 4 FamFG). Dass der Verfahrensbeistand nicht gesetzlicher Vertreter des Kindes ist und sein Handlungsspielraum insoweit gegenüber dem des Ergänzungspflegers begrenzt ist, begründet entgegen der Auffassung des Oberlande s gerichts nicht die Notwe ndigkeit, die elterliche Vertretungsbefugnis zu en t ziehen . Gerade die der Regelung in § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG zugrunde liegenden Erwägungen zeigen vielmehr , dass es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers mit der Bestellung des Verfahrensbeistand s als In teressenvertreter des Kindes selbst bei Interessenkonflikten regelmäßig auch b ewenden soll. D ass de m Verfahrensbeistand nicht die Befugnis zur gesetzlichen Vertr e- tung zugedacht ist, beruht auf der gesetzgeberischen Zielsetzung, den Ei n griff in das Elte rnrecht möglichst gering z u halten (BT - Drucks. 16/6308 S. 240). Die gesetzliche Regelung beruht daher auf der Annahme, dass die dem Verfa h- rensbeistand verliehenen Befugnisse zur effizienten Wahrung der Kindesint e- ressen ausreichend sind und gleichzeitig in die Befugnisse der Eltern nicht we i- ter eing e griffen werden soll, als es zur Erreichung dieses Ziels notwendig ist . 22 23 - 11 - Dem würde es widersprechen, wenn durch d ie tatbestandlich unter denselben Voraussetzungen stehende und demselben Zweck dienende Entziehung de r Vertretungsbefugnis gleichwohl noch weitergehend in das Elternrecht eingegri f- fen würde . Auch mit dem Ausschluss der selbständigen Anfechtbarkeit ( § 158 Abs. 3 Satz 4 FamFG) hat der Gesetzgeber konkrete sachliche Wertungen ve r- bunden. Dieser dient dem ausdrücklich genannten Zweck, Verfahrensverzög e- rungen zu verhindern (BT - Drucks. 16/6308 S. 239). Auch d ies em Ziel würde es aber zuw i derlaufen, wenn entweder neben oder anstatt der Bestellung eines Verfahrensbeistand s die elterliche Vertretungsbefugnis zu e ntziehen wäre . D ann wäre ein gesondertes Verfahren erforderlich, welches rechtsmi t telbewehrt wäre und die gesetzliche Vertretung im Kindschaftsverfahren in der Schwebe ließe . Der Gesetzgeber hat indessen im Gegenteil d er Verfahrensb eschleun i- gung (vgl. § 15 5 FamFG ) den Vorzug gegeben , was entwertet würde, wenn zugleich regelmäßig die elterliche Vertretungsbefugnis zu entziehen wäre (z u- treffend Schmid FPR 2011, 5, 7). Dass in Fällen des wesentlichen Interessengegensatzes von Eltern und Kind stets eine Entz iehung der Vertretungsbefugnis angezeigt wäre , kann de m- nach nicht als Wille des Gesetzgebers unterstellt werden, schon w eil er sich damit zu seiner abgewogenen eigenen Entscheidung zur Reichweite der Int e- ressenver tretung des Kindes im V erhältnis zum Eltern recht und zur Ve r meidung von Verfahrensverzögerungen in Widerspruch gesetzt hätte. Die Au f fassung, dass sowohl die Verzögerung (so OLG Oldenburg B e schluss vom 8. Februar 2011 - 11 UF 195/10) als auch der stärkere Eingriff in das Elternrecht hinneh m- bar seie n, steht demnach zu der Absicht des Gesetzgebers im direkten Gege n- satz . 24 25 - 12 - Die vom Oberlandesgericht herangezogene Gesetzesbegründung zur Bestimmung des Beteiligtenbegriffs (BT - Drucks. 16/630 8 S. 165) widerspricht dem nicht. Sie bringt den Grundgedanken z um Ausdruck, dass durch die fo r- melle Beteiligung der Grundsatz des rechtlichen Gehörs eff ektiv gewahrt we r- den soll. Die zitierte Gesetzesbegründung verhält sich aber schon nicht zu der Frage, wer zur gesetzlichen Vertretung des Kindes berufen ist, und kann daher nicht dafür a n geführt werden, dass das Kind in Konfliktfällen stets durch einen Ergänzungspfleger vertreten werden müsse. Dass an anderer Stelle der Gese t- zesbegründung im Fall eines bereits zuvor bestellte n Ergänzungspfleger s e r- wähnt ist, dass diese r die Bestellung eines Ve r fahrensbeistand s entbehrli ch mache (BT - Drucks. 16/6308 S. 238 r. Sp.), steht dem ebenfalls nicht en t gegen . Wenn etwa die gesetzliche Vertretung als Handlungsform zwingend e r forderlich ist, stünde dies mit de r grundsätzlich vorrang igen Bestellung des Verfahren s- beistand s durchaus im Einklang , weil dem Verfahrensbeistand die gesetzliche Vertretung verschlossen ist . Überdies geht es aber in der vorliegenden Fal l- konstellation gerade um die vorgelagerte Frage, ob überhaupt ein Ergänzung s- pfleger zu bestellen ist, was die vorherige Entziehung der elterlichen Vertr e- tungsbefu g nis voraussetzt und damit eine Entscheidung der Konkurrenz beider Rechtsinstitute u n ausweichlich macht . Schließlich ist der Ergänzungspfleger (entgegen OLG Oldenburg FamRZ 2010, 660, 662 ) nicht mit de r in § 158 Abs. 5 FamFG ausdrücklich g e nannten Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder anderen geeigneten Verfahrensb e- vol l mächtigten vergleichbar . Denn h ierbei handelt es sich nicht um gesetzliche Ve r treter, sondern um ( rechtsgeschäftlich) Bevollmächtigte. Diese § 50 Abs. 3 FGG entsprechende Regelung geht überdies davon aus, dass Vol l machtgeber gerade das - ausnahmsweise verfahrensfähige - Kind oder seine Eltern sind ( vgl. die Gesetzesbegründung zum KindRG BT - Drucks. 13/ 4 899 S. 132 ) . 26 27 - 13 - Selbst wenn man aber da von abweichend noch von einer Widersprüc h- lichkeit der Gesetzesmaterialien ausgehen wollte (so offenbar Zorn in Bork/ Jacoby/Schwab FamFG § 158 Rn . 21 und Jacob y aaO § 9 Rn . 2 sowie FamRZ 2007, 1703, 1709) , so käme vo n mehreren sich - vordergründig - widerspr e- chenden Aussagen derjenigen das ausschlaggebende Gewicht zu , welche mit b e wussten gesetzgeberischen Wertungen verbunden ist. Die in diesem Sinne spezielleren Wertungen sind hier aber zweifellos zur Regelung des Ve rfahren s- beistand s getroffen worden. Sowohl die bewusste Begrenzung des Ei n griffs in das Elternrecht als auch das mit dem Ausschluss der Anfechtbarkeit verfolgte Ziel einer raschen und damit schonenden Konfliktlösung in Kin d schaftssachen sprechen für den Ve rfahrensbeistand als vorrangigen Intere s senvertreter des Kindes . Dass die Konsequenz der fortbestehenden Vertr e tungsbefugnis der Eltern vom Gesetzgeber gesehen und auch gewollt war, b e legt abermals die Gesetzesbegründung , indem sie ausdrücklich heraus ge ste llt hat , dass die E l- tern auch nach der Bestellung des Verfahrensbeistand s in vo l lem Umfang zur Vertretung des Kindes berecht igt sind (BT - Drucks. 16/6308 S. 239). Für diese Feststellung hätte keine Veranlassung bestanden, wenn unter denselben V o- raussetzunge n wie für die Bestellung des Verfahrensbeistand s den Eltern a u- ßerdem noch ihre gesetzliche Vertretungsbefugnis entz ogen we r den müsste . ee) § 1796 BGB ist demnach im Zusammenhang mit Kindschaftsverfa h- ren dahin zu verstehen , dass eine Entziehung der elter lichen Vertretungsbefu g- nis dann nicht angeordnet werden darf, wenn durch die Bestellung eines Ve r- fahrensbeistands bereits auf andere Weise für eine wirksame Interessenvertr e- tung des Kindes Sorge getragen werden kann. Das ist in Ve r fahren, welche die Person des Kindes betre ffen, der Fall . D ie Bestellung eines Verfahrensbe i- stand s ist dabei nicht auf Verfahren, die die Personensorge betreffen, b e- schränkt, sondern erfasst alle Verfahren, die sich nicht ausschließlich auf Ve r- 28 29 - 14 - mögensangelegenheiten beziehen ( Keide l/Engelhardt FamFG 16. Aufl. § 158 Rn . 4 ; BT - Drucks. 13/4899 S. 130 f.). 4. Der angefochtene Beschluss ist a bzuändern . Da im vorliegenden Fall die Bestellung eines Verfahrensbeistand s zulässig und ausre i chend ist , war die Bestellung eines Ergänzungspfl egers durch das Amtsgericht und die damit ve r- bundene Entziehung der Vertretungsbefugnis nicht geboten und de m zufolge unzulässig . Der Senat kann in der Sache abschließend en t scheiden, weil es weiterer Feststellungen nicht bedarf. Demnach ist der Beschluss d es Amtsg e- richt s - ersatzlos - aufz u heben. Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Leer (Ostfriesland), Entscheidung vom 01.06.2010 - 5c F 4237/10 PF - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 28.10.2010 - 14 UF 114/10 - 30

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