BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 12/13 vom 18. März 2014 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Bioabfallvergärungsanlage GKG § 50 Abs. 2; VgV § 3 Abs. 1 Abs. 4 Nr. 2 Soll eine Dienstleistung nach den Vergabeunt erlagen über einen festgelegten Zeitraum hinweg erbracht und der Vergabestelle darüber hinaus ein einseitiges Optionsrecht zur Verlängerung der Laufzeit des Vertrages eingeräumt werden, beträgt der Streitwert für das Nachprüfungsbeschwerdeverfahren 5 % der auf die fest vorgesehene Laufzeit entfallenden, gegebenenfalls zu schätzenden Bruttoauftragssumme und 5 % der im optional möglichen Zeitraum anfallenden Vergütung abzüglich eines der Ungewissheit der Vertragsverlängerung Rec h- nung tragenden Abschlags von r egelmäßig 50 %. BGH, Beschluss vom 18. März 2014 - X ZB 12/13 - OLG München Vergabekammer Südbayern - 2 - Der X . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. März 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß sowie die Richterin Dr. Kober - Dehm beschlossen: Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 900.000 Gründe: I. Die Divergenzvorlage betrifft die Streitwertfestsetzung in einem Nachprüfungsverfahren nach d em Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettb e- werbsbeschränkungen, dem die Ausschreibung des Betriebs einer Bioabfal l- vergärungsanlage zugrunde liegt. Darüber sollte ein Vertrag geschlossen we r- den, der eine feste Laufzeit von fünf Jahren haben sollte und für die Vergab e- stelle die Option einräumte , das Vertragsverhältnis bis zu zweimal für je fünf Jahre zu verlängern. Für die ausgeschriebene Leistung konnten die Bewerber keine Gesamtpreise angeben, weil die endgültige Höhe der Vergütung von der nach Betriebsaufnah me anfallenden Menge von Bioabfall und deren Verwe r- tung abhing. Die Auftragssummen in den Angeboten der Bieter beruhten ins o- fern auf Schätzungen. Auf Basis des Angebotspreis es der Antragstellerin , die in beiden Instanzen des Nachprüfungsverfahrens obsiegt hat, beträgt der nach 1 - 3 - § 50 Abs. 2 GKG errechnet e Streitwert bei der maximal möglichen Gesamtlau f- ze it von 15 Jahren 1.282.902,45 Nach Ansicht der Antragstellerin ist der Streitwert für das Beschwerdeverfahren in dieser Höhe festzusetzen. Der vorl e- gende Vergabesenat möchte ihn dagegen in Übereinstimmung mit der A n- tra gsgegnerin und der Beigeladenen - auf den 48 - fache n Monatswert (342.107,32 Daran sieht er sich durch die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Naumburg gehindert und hat die Sache deshalb dem Bu n- desgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB vorgelegt. II. Die Vorlage ist zulässig. Nach § 124 Abs . 2 GWB legt ein Oberlandesgericht die Sache dem Bu n- desgerichtshof vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberla n- desgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will. Die Regelung erfasst nicht nur im kontradiktorischen Nachprüfungsverfahren e rgangene Entsche i- dungen in der Hauptsache, sondern ist nach ihrem Sinn und Zweck, eine bu n- deseinheitliche Rechtsprechung in Vergabesache n zu gewährleisten, weit au s- zulegen (BGH, Beschluss vom 23. September 2008 X ZB 19/07, VergabeR 2009, 39 - Ge schäftsge bühr im Nachprüfungsverfahren ) . Wie der Bundesg e- richtshof bereits entschieden hat, schließt dies Entscheidungen über vergab e- rechtsbezogene Gebührenfragen ein ( BGH , VergabeR 2009, 39 Ge schäfts - gebühr im Nachprüfungsverfahren; Beschluss vom 29. September 2 009 X ZB 1/09, VergabeR 2010, 66 Gebührenanrechnung im Vergabeverfahren ). Dan ach ist es angezeigt, auch Divergenzen bei der Beurteilung von Fragen der Streitwertfestsetzung in den Anwendungsbereich von § 124 Abs. 2 GWB einz u- beziehen . Die Voraussetzun gen für eine Divergenzvorlage nach § 12 4 Abs. 2 GWB sind auch im Übrigen erfüllt. Nach Ansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts 2 3 4 - 4 - kann im St reitfall kein Gesamtpreis im Sinne von § 3 Abs. 4 VgV angegeben werden, weshalb es den Streitwert für das Beschwerde verfahren in Anlehnung an die Regelung in § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV auf den 48 - fachen Monatswert festse t- zen möchte. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Naumburg b e- steht bei langfristigen Dienstleistungsverträgen kein Raum für eine entspr e- chende Anwen dung von § 3 Abs. 4 VgV (OLG Naumburg, Beschluss vom 13. Februar 2012 2 Verg 14/11, bei juris). Mit dieser Rechtsauffassung wäre die vom vorlegenden Oberlandesgericht beabsichtigte Streitwertfestsetzung schon deshalb nicht vereinbar, weil der im Streitfa ll zur Vergabe anstehende Auftrag jedenfalls eine feste Laufzeit von mehr als 48 Monate n haben soll. III. In der Sache kann der Auffassung des vorlegenden Vergabesenats nicht beigetreten werden. Für eine entsprechende Anwendung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV ist im Streitfall kein Raum. 1. Für die Wertbemessung ist bei Vertragsgestaltungen der vorliege n- den Art zwischen der fest vorgesehenen Laufzeit des Vertrages und den opti o- nal möglichen Verlängerungen zu unterscheiden. a) In die Streitwertbemessung fl ießt zunächst ein Betrag in Höhe von 5 % der auf die fest vorgesehene Laufzeit des Vertrages von fünf Jahre n entfa l- lenden Angebotssumme der Antragstellerin ein , der sich im Streitfall auf beläuft . Denn n ach der für die Streitwertbemessung einschlägigen Regelung in § 50 Abs. 2 GKG, von der auch der Vergabesenat ausgeht, beträgt der Streitwert für das Beschwerdeverfahren 5 % der Bruttoauftragssumme. Da der Auftrag zur Zeit des Na chprüfungsverfahrens typischerweise noch nicht e r- teilt ist und dieser Betrag dementsprechend noch nicht fest steht , ist regelmäßig so auch hier - auf die Summe des Angebots ab zu stellen, das der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren eingereicht hat , weil er mit d em Nachprüfungsantrag 5 6 7 - 5 - seine Chance auf den Auftrag wahren will . Von dieser Bemessungsgrundlage gehen die Beteiligten im Streitfall auch übereinstimmend aus. Ob es je nach Fall und Zielrichtung der im Nachprüfungsverfahren vorgebrachten Angriffe im Einzelfall auch einmal angezeigt sein kann, auf die Summe des Angebots eines anderen Beteiligten abzustellen, bedarf hier keiner Entscheidung. b) Der vorlegende Vergabesenat erachtet die entsprechende Anwe n- dung von § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV im Streitfall des wegen für angezeigt und will eine Laufzeit von lediglich 48 Monaten deshalb zugrunde legen , weil die endgültig zu zahlen de , von den anzuliefernden und zu verwertenden Biomüllmengen abhä n- gende Vergütung nicht feststeh e u nd damit kein Gesamtpreis im Sinne vo n § 3 Abs. 4 VgV gegeben sei . Der Umstand, d ass es sich bei den Angebotssumme n um Schätzwerte handelt, ändert jedoch nichts daran, dass es sich hierbei um die für das Vergabeverfahren maßgebliche n Preise handelt. D ie vorgesehene feste Laufzeit bei der Beme ssung des Streitwerts nur deswegen zu kappen, weil der Preis nicht endgültig im Sinne eines Gesamtpreises feststeht, ist nicht sachgerecht, auch wenn § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV Entsprechendes für die Schä t- zung der Auftragswerte vor Einleitung eines Vergabeverfah rens vorsieht . Die für die Schätzung des Auftragswerts in § 3 VgV genannten Param e- ter können nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar unter U m- ständen Anhaltspunkte für eine sachgerechte Bemessung des Streitwerts im vergaberechtlichen Nachprüf ungsverfahren liefern, soweit sie nach den jeweils gegebenen Verhältnissen für eine entsprechende Anwendung geeignet e r- scheinen. Der Bundesgerichtshof hat dies e Voraussetzung in einem Nachpr ü- fungsverfahren als erfüllt angesehen und § 3 VgV für die Streitwe rtbemessung herangezogen , in dem es vordergründig zwar um die Nichtigerklärung eines im Wege der De - facto - V ergabe geschlossenen Vertrags ging, der Antragsteller aber nicht im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB am Gegenstand dieses Vertrags 8 9 - 6 - (Verkehrsleistungen im S chienenpersonennahverkehr) interessiert war, sondern daran, dass Teile davon nach Nichtigerklärung des Vertrages losweise für einen in fernerer Zukunft liegenden Zeitraum vergeben werden. Die Schätzung des Streitwerts in einem solchen Fall ist, wie der Bun desgerichtshof angenommen hat, unter Voraussetzungen vorzunehmen, die mit denjenigen vergleichbar sind, unter denen der öffentliche Auftraggeber den Wert der zur Vergabe anstehe n- den Leistungen zu ermitteln hat, bevor er das entsprechende Vergabeverfahren i n die Wege leitet , und deshalb erschien es sachgerecht, dafür die in § 3 VgV genannten Parameter heranzuziehen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 2011 X ZB 4/10, NZBau 2011, 629 SBahn - Verkehr Rhein/Ruhr II). Solche oder vergleichbare Umstände liegen im Streitfall nicht vor . D eshalb ist hier für einen Rückgriff auf § 3 Abs. 4 Nr. 2 VgV kein Raum. 2. Bei der Bemessung des Streitwerts i st i n angemessenem Umfang zu berücksichtigen, dass der Vertrag, auf dessen Abschluss das dem Nachpr ü- fungsverfahren zugr unde liegende Vergabeverfahren zielt, der Vergabestelle gestattet, seine Laufzeit über d en fest vorgesehenen Vertragszeitraum von fünf Jahren hinaus um zweimal fünf Jahre zu verlängern . a) Diese Optionen sind bei der Streitwertfestsetzung zu be rücksich t i- gen , weil auch die nur potentielle Möglichkeit der Verlängerung der Zeitspanne, in der der Auftragnehmer die vertragsgemäßen Leistungen weiter erbringen kann, einen wirtschaftlichen Wert dar stellt , der dem Ausschreibungsgegenstand innewohnt und das Inter esse der Bieter am Auftrag mitbestimmt. b) Allerdings wäre es unangemessen, bei der Wertbemessung auch i n- soweit vom vollen Schätzwert für den optional möglichen Ver längerungs zei t- raum von hier zehn Jahre n auszugehen . Zwar sieht § 3 Abs. 1 VgV vor, dass die Auftraggeber bei Schätzung des Auftragswerts vor Einleitung eines Verg a- 10 11 12 - 7 - beverfahrens die gesamte zu schätz en de V ergütung für die vorgesehene Lei s- tung einschließlich aller Optionen oder etwaigen Vertragsverlängerungen in den Blick nehmen müssen . Für die entsprechende Anwendung dieser Bestimmung bei der Frage, wie die optionale Vertragsverlängerung streitwertmäßig im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen ist, ist jedoch kein Raum. D ie Reg e- lung für die Schätzung des Auftragswerts in § 3 Abs. 1 VgV dient eine m beso n- der en Schutzzweck. Sie steht in Regelungszusammenhang mit dem die Schwellenwerte definierenden § 2 VgV, die dafür maßgeblich sind, ob ein Vergabeverfahren unionsweit auszuschreiben ist oder die Leistung im nation a- len Kontext vergeben werden kann . Die Regelungen in § 3 VgV legen fest, in welche r Weise bestimmte besondere vertragliche Umstände bei der Schätzung des Werts einer in einem zukünftigen Vergabeverfahren auszuschreibenden Bau, Liefer oder Dienstleistung zu berücksichtigen sind. Damit so llen mö g- lichst einheitliche Bemessungs g rundlagen für die Ermittlung der Auftragswerte geschaffen werden, bei deren Erreichen der Wettbewerb um den Auftrag un i- onsweit zu eröffnen ist. Will sich ein öffentlicher Auftraggeber in dem über einen Ausschreibungsg egenstand zu schließenden Vertrag die O ption offenhalten , d essen vertragliche Laufzeit über eine fest vorgesehene Zeitspanne hinaus zu verlängern , ist es unter dem Gesichtspunkt, welcher Wert einem solchen Au s- schreibungsgegenstand für die Ausschreibungsmod alitäten zukommt , sachg e- recht, den optional vorgesehen en Vertragszeitraum voll zu berücksichtigen. A n- dernfalls könnte der Auftrag den strengeren Regelungen für die unionsweite Ausschreibung einschließlich der Möglichkeit, d eren Einhaltung von den Nac h- prüfu ngsinstanzen nachprüfen zu lassen, entzogen werden, obwohl der Au f- traggeber es durch Ziehen der Option in der Hand hat, die Laufzeit so zu gesta l- ten, dass der einschlägige Schwellenwert erreicht ist. Geht es demgegenüber um die Bemessung des Interesses eines Bieters am Abschluss eines solchen Vertrages , so ist zu berücksichtigen, dass er gerade kein entsprechendes Opt i- - 8 - onsrecht hat und es nicht in seiner, sondern allein in der Macht der Vergab e- ste l le steht, die Laufzeit des Vertrages zu verlängern. c) Die Ungewissheit darüber, ob der Auftraggeber das Optionsrecht aus üb en wird, ist mit einem angemessenen Abschlag vom vollen Auftragswert zu berücksichtigen, der rechnerisch während der o ption alen Vertragslauf zeit erzielt werden könnte . Dieser Abschlag mag unter besonderen Umständen im Einzelfall unterschiedlich hoch einzuschätzen sein; bei der gebotenen verallg e- meinernden Betrachtung ist es im Regelfall angezeigt, ihn auf 50 % zu vera n- schlagen . Da besondere Umstände im Streitfall nicht in Rede s t ehen, ist auch 13 - 9 - hier ein solcher Abschlag vorzunehmen , so dass a uf den optional möglichen Vertragszeitraum ein Wert von 427.634,13 (oben III 1) d anach bis zu 900.000 Meier - Beck Gröning Bacher Deichfuß Kober - Dehm Vorinstanz: OLG München, Entscheidung vom 26.06.2013 - Verg 32/12 -
Full & Egal Universal Law Academy