BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 122/07 vom 10. Juli 2008 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 13 Abs. 2, 247 15 Abs. 1, 2, 247 21; BGB 247 242 D Der verbliebene Gesch344ftsf374hrer der GmbH kann den von dem abberufenen Gesch344ftsf374hrer vor seiner Abberufung gestellten Antrag auf Er366ffnung des In-solvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Gesellschaft unter den Vorausset-zungen des 247 13 Abs. 2 InsO zur374cknehmen, wenn sich dies nicht als rechts-missbr344uchlich darstellt. BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 - IX ZB 122/07 - LG Bremen AG Bremen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Pape am 10. Juli 2008 beschlossen: Auf die Rechtsmittel der Schuldnerin werden die Beschl374sse der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 14. Juni 2007 und des Amtsgerichts Bremen vom 28. November 2006 aufgehoben. Der Wert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Gr374nde: I. Die Schuldnerin, eine GmbH, hatte im Januar 2006 zwei jeweils allein vertretungsberechtigte Gesch344ftsf374hrer, n344mlich den weiteren Beteiligten zu 1 und M. . Am 6. Januar 2006 beantragte der weitere Beteiligte zu 1, ge-st374tzt auf den Er366ffnungsgrund der Zahlungsunf344higkeit, die Er366ffnung des In-solvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin. Diesen Antrag nahm M. f374r die GmbH mit Anwaltsschriftsatz vom 27. Januar 2006 zur374ck, weil der Antrag - wie M. geltend gemacht hat - missbr344uchlich gestellt worden sei. In der Gesellschafterversammlung vom 14. Februar 2006 widerriefen die 1 - 3 - Gesellschafter die Bestellung des weiteren Beteiligten zu 1 zum Gesch344ftsf374h-rer; der Widerruf wurde im Handelsregister eingetragen. Unter dem 22. Februar 2006 erkl344rte M. nunmehr als alleiniger Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin die R374cknahme des Insolvenzantrages vom 6. Januar 2006. Am 28. November 2006 ordnete das Amtsgericht nach 247247 21, 22 InsO Sicherungsma337nahmen an und bestellte den weiteren Beteiligten zu 2 zum vor-l344ufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. Die hiergegen gerichte-te sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Landgericht zur374ckgewiesen. Dagegen wendet sich diese mit ihrer Rechtsbeschwerde. 2 II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist, ohne dass es einer Zulassung durch das Beschwerdegericht bedurft h344tte, statthaft (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit 247 7 InsO) und auch im 334brigen zul344ssig. Der Entscheidung des Landgerichts liegt eine statthafte sofortige erste Beschwerde zugrunde (vgl. 247 21 Abs. 1 Satz 2 InsO). Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zul344ssig, weil die Rechtsfrage, ob der gesetzliche Vertreter einer Gesell-schaft den Eigenantrag des vormaligen gesetzlichen Vertreters nach Ma337gabe des 247 13 Abs. 2 InsO wirksam zur374cknehmen kann, h366chstrichterlich noch nicht gekl344rt ist. 3 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. Die Anordnung von Siche-rungsma337nahmen setzt grunds344tzlich einen zul344ssigen Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens voraus (BGH, Beschl. v. 22. M344rz 2007 - IX ZB 164/06, ZIP 2007, 878 f). Wird der Antrag - wie hier - wirksam zur374ckgenom- 4 - 4 - men, findet das Er366ffnungsverfahren in der Hauptsache sein Ende. F374r die An-ordnung von Sicherungsma337nahmen ist dann kein Raum mehr. a) Gem344337 247 15 Abs. 1 InsO ist jedes Mitglied des Vertretungsorgans ei-ner juristischen Person berechtigt, die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der juristischen Person zu beantragen. Wer berechtigt ist, einen solchen Antrag wieder zur374ckzunehmen, ist in der Insolvenzordnung nicht aus-dr374cklich geregelt. Grunds344tzlich sind Gl344ubiger und Schuldner antragsberech-tigt (vgl. 247 13 Abs. 1 Satz 2 InsO). Das jeweilige Mitglied des Vertretungsorgans handelt bei der Antragstellung somit nicht in eigenem Namen, sondern als von der Insolvenzordnung mit besonderer Vertretungsmacht ausgestatteter Vertre-ter des Schuldners (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Bd. 4, Nachdr. 1983, S. 391). Wenn der Antrag allge-meinen Regeln entsprechend von demjenigen zur374ckgenommen werden kann, der ihn gestellt hat, Antragsteller die juristische Person ist und Sonderregeln f374r die Antragsr374cknahme fehlen, liegt die Annahme nahe, insoweit bleibe es bei den allgemeinen Vertretungsregeln. R374cknahmeberechtigt ist dann jedes zur Vertretung des Schuldners berechtigte Organ (Delhaes, Der Insolvenzantrag S. 189 ff, 193 f; ders., K366lner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 141, 150 ff; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. vor 247 64 Rn. 48; Uhlenbruck in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. 247 10 Rn. 4; Fenski BB 1988, 2265, 2266 f). Allerdings stellt sich die Frage nach dem Sinn eines Antragsrechts f374r einzelne Mitglieder des Vertretungsorgans, wenn dieser Antrag ohne oder so-gar gegen den Willen des Antragstellers von (anderen) gesetzlichen Vertretern des Schuldners zur374ckgenommen werden kann. 334berwiegend wird in Recht-sprechung und Literatur daher die Ansicht vertreten, dass der gem344337 247 15 Abs. 1 InsO gestellte Antrag nur von derjenigen nat374rlichen Person zur374ckge-nommen werden kann, die ihn gestellt hat (LG T374bingen KTS 1961, 158, 159; 5 - 5 - LG Dortmund ZIP 1985, 1341, 1342; AG Magdeburg ZInsO 1998, 43; AG Pots-dam NZI 2000, 328; AG Duisburg NZI 2002, 209; Jaeger/M374ller, InsO 247 15 Rn. 57; M374nchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl. 247 13 Rn. 121, 247 15 Rn. 15, 57, 82; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 13 Rn. 16; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. 247 15 Rn. 20; K374bler/Pr374tting/Pape, InsO 247 13 Rn. 122 f; Smid, InsO 2. Aufl. 247 13 Rn. 21; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. 247 64 Rn. 43; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. 247 64 Rn. 40). Ob dies auch dann gilt, wenn der antragstellende Gesch344ftsf374hrer - wie im vorliegenden Fall - vor der R374ck-nahme des Er366ffnungsantrages abberufen worden ist, ist wiederum streitig (da-f374r insbesondere LG Dortmund ZIP 1985, 1341, 1342; AG Duisburg ZIP 1995, 582 f; NZI 2002, 209; AG Magdeburg ZInsO 1998, 43; Braun/Bu337hardt, InsO 3. Aufl. 247 13 Rn. 20; M374nchKomm-InsO/Schmahl, aaO 247 15 Rn. 82; FK-InsO/Schmerbach, aaO 247 15 Rn. 21; K374bler/Pr374tting/Pape, aaO 247 13 Rn. 122 ff; f374r ein R374cknahmerecht des neu bestellten oder noch verbliebenen vertre-tungsberechtigten Organmitglieds OLG Brandenburg NZI 2002, 44, 48; LG Ber-lin KTS 1974, 182, 184; Jaeger/M374ller, aaO 247 15 Rn. 58; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 13 Rn. 16; Smid, aaO 247 13 Rn. 21; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, aaO 247 64 Rn. 43; HmbKomm-InsO/Wehr, 2. Aufl. 247 13 Rn. 54; Uhlenbruck in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch aaO 247 10 Rn. 5). b) Jedenfalls in dem auch hier gegebenen Fall, dass die Gesellschaft nach Ausscheiden des Antragstellers aus der Gesch344ftsf374hrung nur noch durch den Gesch344ftsf374hrer gesetzlich vertreten wird, der die R374cknahme des Antra-ges des Ausgeschiedenen erkl344rt hat, steht diesem das Recht zur Abgabe der verfahrensrechtlichen Erkl344rung aus 247 13 Abs. 2 InsO zu. Bei diesen Vertre-tungsverh344ltnissen der Gesellschaft kann aus dem Sinn und Zweck der Erwei-terung des Antragsrechts gem344337 247 15 Abs. 1 InsO f374r eine Beschr344nkung des 6 - 6 - bis zur Verfahrenser366ffnung geltenden Dispositionsgrundsatzes nichts gewon-nen werden. aa) Dass die R374cknahme des Antrags durch jeden vertretungsberechtig-ten Gesch344ftsf374hrer einer GmbH erkl344rt werden kann, stimmt mit den vertre-tungsrechtlichen Grunds344tzen 374berein. Antragstellerin ist die GmbH, die durch ihren oder ihre gesetzlichen Vertreter handelt. Ob ein Insolvenzgrund vorliegt, haben zun344chst die berufenen Organe der juristischen Person zu entscheiden (Fenski, aaO S. 2267). Meinungsverschiedenheiten und rechtliche Unklarheiten im Verh344ltnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesch344ftsf374hrung sind grunds344tzlich mit den Mitteln des Gesellschaftsrechts auszutragen (Delhaes, K366lner Schrift aaO S. 151). Schutzw374rdige Interessen desjenigen Mitglieds des Vertretungsorgans, welches den Insolvenzantrag gestellt hat, stehen der R374ck-nahme nicht entgegen; denn dieses Mitglied ist seiner Antragspflicht nachge-kommen. Die R374cknahmeentscheidung hat es nicht zu verantworten (Fenski, aaO; Delhaes, aaO S. 151). Die juristische Person kann ihr Interesse am eige-nen Fortbestand dadurch besonders wirkungsvoll wahren, dass sie unberech-tigten Insolvenzantr344gen einzelner Organmitglieder nicht nur im Rahmen der Anh366rung nach 247 15 Abs. 2 Satz 2 InsO, sondern durch R374cknahme des An-trags entgegentritt (Uhlenbruck in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch aaO 247 10 Rn. 5; Delhaes, K366lner Schrift aaO S. 151 f). 7 W374rde der Dispositionsgrundsatz insoweit nicht gelten, n344herte sich das Er366ffnungsverfahren 374ber das Verm366gen einer juristischen Person oder Gesell-schaft ohne Rechtspers366nlichkeit einem Amtsverfahren an. Dieser L366sungsan-satz ist schon von dem Gesetzgeber der Konkursordnung verworfen worden (vgl. Materialien zur Konkursordnung S. 325 zu 247 95 des Entwurfs). Insbeson-dere der im Rahmen des damaligen Gesetzgebungsverfahrens ausf374hrlich dis- 8 - 7 - kutierte Gl344ubigerschutz hat den Gesetzgeber nicht bewogen, vom Dispositi-onsgrundsatz abzur374cken. Die Gesetzesbegr374ndung sieht vielmehr nur auf-grund eines - fortbestehenden - Antrags die Rechtfertigung, ein Gesamtvollstre-ckungsverfahren zu er366ffnen (Materialien zur Konkursordnung S. 442 f zu 247 194 des Entwurfs). Im Gesetzgebungsverfahren der Insolvenzordnung ist eine Ver-fahrenser366ffnung von Amts wegen als mit der bestehenden Wirtschafts- und Privatrechtsordnung kaum vereinbar angesehen worden (BT-Drucks. 12/2443 S. 113). Die Interessen der Allgemeinheit werden regelm344337ig durch die vorhan-denen Straf- und Haftungsvorschriften zum Nachteil derjenigen Organmitglieder gesch374tzt, welche die R374cknahme erkl344rt haben (Delhaes, aaO K366lner Schrift S. 151). 9 bb) Aus dem Sinn und Zweck der Erweiterung der Antragsbefugnis k366n-nen sich allerdings Einschr344nkungen des Dispositionsgrundsatzes ergeben. 10 (1) Die Vorschrift w344re sinnlos, wenn ein Organmitglied den Insolvenzan-trag stellen, ein anderes diesen Antrag jedoch sofort zur374cknehmen k366nnte. Das Mitglied, das den Antrag gestellt hat, k366nnte so m366glicherweise einer per-s366nlichen Haftung wegen Insolvenzverschleppung (247 64 Abs. 2 GmbHG) ent-gehen. Diese Haftung ist aber ebenso wie die gesetzliche Pflicht, rechtzeitig einen Insolvenzantrag zu stellen (247 64 Abs. 1 GmbHG), kein Selbstzweck. Vielmehr sollen durch sie 374berschuldete und/oder zahlungsunf344hige juristische Personen vom Gesch344ftsverkehr ferngehalten werden, die anderenfalls ihre vorhandenen und potenziellen Gl344ubiger sch344digen oder gef344hrden k366nnten (BGHZ 126, 181, 194; Hachenburg/Ulmer, GmbHG 7. Aufl. 247 64 Rn. 1). Der beabsichtigte Schutz des Rechtsverkehrs w374rde nicht erreicht, wenn die juristi- 11 - 8 - sche Person durch die R374cknahme auch in F344llen des Missbrauchs verhindern k366nnte, dass 374berhaupt eine sachliche Pr374fung des Antrags erfolgt. (2) Ob sich das Spannungsverh344ltnis zwischen dem in 247 13 Abs. 1 Satz 1 InsO zum Ausdruck kommenden Dispositionsgrundsatz und der auch im objektiven Gl344ubigerinteresse in 247 15 Abs. 1 InsO normierten Erweiterung des Antragsrechts im Fall eines Insolvenzantrags nur eines von mehreren Mitglie-dern des Vertretungsorgans (247 15 Abs. 1 InsO) in der Regel nur dadurch l366sen l344sst, dass eine R374cknahme des Antrags ausschlie337lich von derjenigen nat374rli-chen Person erkl344rt werden kann, die den Antrag auch gestellt hat, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - im Zeitpunkt der R374cknahmeerkl344rung feststeht, dass allein der die R374cknahme erkl344rende Gesch344ftsf374hrer die Gesellschaft vertreten kann, weil der antragstellende Ge-sch344ftsf374hrer in der Zwischenzeit wirksam abberufen worden ist, ist die R374ck-nahme unter den Voraussetzungen des 247 13 Abs. 2 InsO wirksam. Der umge-kehrte Ansatz h344tte zur Folge, dass die juristische Person oder die ihr nach 247 15 Abs. 1 InsO gleichgestellte Gesellschaft in einem wichtigen Teilbereich handlungsunf344hig w344re, weil sie in dem sie selbst betreffenden Insolvenzer366ff-nungsverfahren wirksame verfahrensrechtliche Erkl344rungen wegen eines nach den Grunds344tzen des Gesellschaftsrechts beachtlichen Wechsels in der Ge-sch344ftsf374hrung nicht abgeben k366nnte. Der abberufene Gesch344ftsf374hrer ist je-denfalls nicht mehr berechtigt, die Gesellschaft in dem Insolvenzer366ffnungsver-fahren zu vertreten (BGH, Beschl. v. 20. Juli 2006 - IX ZB 274/05, NZI 2006, 700). Eine derart weitreichende Beschr344nkung des 247 13 Abs. 2 InsO ist durch die Zwecke des 247 15 InsO nicht geboten. 12 Die Entscheidungen der Vorinstanzen k366nnen deshalb keinen Bestand haben. 13 - 9 - 3. Das Verfahren ist gem344337 247 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO zur Endentschei-dung reif. Zwar hat der weitere Beteiligte zu 1 in den Vorinstanzen auch geltend gemacht, die R374cknahme des Insolvenzantrags sei rechtsmissbr344uchlich. In den Tatsacheninstanzen sind hierf374r jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen worden. 14 III. Eine Kostenentscheidung war nicht zu treffen. Gerichtsgeb374hren sind weder in der zweiten noch in der dritten Instanz angefallen (vgl. Nr. 2361 und 2364 der Anlage 1 zu 247 3 Abs. 2 GKG). Die au337ergerichtlichen Kosten der Schuldnerin k366nnen den weiteren Beteiligten, insbesondere auch dem weiteren Beteiligten zu 1 nicht 374berb374rdet werden, weil diese in Bezug auf die Anord- 15 - 10 - nung der Sicherungsma337nahmen nicht Gegner der Schuldnerin im Sinne der 247 4 InsO, 247 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind. Ganter Raebel Kayser Gehrlein Pape Vorinstanzen: AG Bremen, Entscheidung vom 28.11.2006 - 504 IN 24/06 - LG Bremen, Entscheidung vom 14.06.2007 - 4 T 870/06 -
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