BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 122/08 vom 11. M344rz 2010 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp am 11. M344rz 2010 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten wird der Be-schluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 5. Mai 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 37.119,34 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der weitere Beteiligte wurde in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin am 19. Dezember 2006 zum mitbestimmenden vorl344ufigen Insolvenzverwalter bestellt. Das Insolvenzgericht ordnete unter an-derem an, dass der Beteiligte das Unternehmen der Schuldnerin bis zur Ent- 1 - 3 - scheidung 374ber die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens mit der Schuldnerin fort-f374hren sollte. Er sollte ferner Sanierungsm366glichkeiten pr374fen und hierzu Ver-handlungen f374hren sowie mit Lieferanten der Schuldnerin Vereinbarungen zur Weiterbelieferung treffen. Am 1. M344rz 2007 wurde das Insolvenzverfahren er-366ffnet. Am 7. M344rz 2007 beantragte der Beteiligte, ihm f374r seine T344tigkeit als vorl344ufiger Insolvenzverwalter ausgehend von einer Berechnungsgrundlage von 1.783.409,30 200 eine Verg374tung in H366he von 75 % der Regelverg374tung des In-solvenzverwalters zuz374glich 1.000 200 Auslagen und 19 % Mehrwertsteuer fest-zusetzen. Das Amtsgericht hat die Verg374tung nach der Korrektur eines Rechen-fehlers antragsgem344337 auf 57.790,73 200 festgesetzt. Auf die sofortige Beschwer-de des Schuldners hat das Landgericht die Verg374tung auf 20.671,39 200 herab-gesetzt. Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247247 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im 334brigen zul344ssig (247 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO). Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 2 1. Das Beschwerdegericht ist von der Regelverg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters in H366he von 25 % der Regelverg374tung des Insolvenzver-walters ausgegangen und hat grunds344tzlich neben anderen Zuschl344gen in der Gesamth366he von 20 % auch einen Zuschlag f374r die Fortf374hrung des Unterneh-mens von 10 % und f374r Sanierungsbem374hungen von 20 % f374r gerechtfertigt gehalten. Es hat die beiden zuletzt genannten Zuschl344ge jedoch um die H344lfte gek374rzt, weil sich der Beteiligte durch den Einsatz eines so genannten Interims- 3 - 4 - Managers, der von der Schuldnerin bezahlt wurde, erhebliche Arbeit erspart habe, die er sonst selbst h344tte erledigen m374ssen. Das f374r die Berechnung der Verg374tung ma337gebliche Verm366gen der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht lediglich mit 207.640,83 200 angenommen. Es hat dabei Forderungen aus Liefe-rungen und Leistungen (548.564,74 200), das Guthaben auf einem Anderkonto (71.117,67 200), Ersatzanspr374che nach 247 64 Abs. 2 GmbHG (50.000 200), Anfech-tungsanspr374che (vom Beteiligten mit insgesamt 891.086,09 200 bewertet) und Anspr374che aus Eigenkapital ersetzendem Darlehen (15.000 200) unber374cksichtigt gelassen. 2. Diese Ausf374hrungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 4 a) Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde allerdings gegen die K374rzung der Zuschl344ge f374r die Unternehmensfortf374hrung und f374r die Sanie-rungsbem374hungen. Die Bemessung vorzunehmender Zu- und Abschl344ge ist grunds344tzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu 374berpr374fen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Ma337st344ben mit sich bringt (BGH, Beschl. v. 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55, 56 Rn. 8 m.w.N.; st. Rspr.). Dies ist hier nicht der Fall. Sowohl die Fortf374hrung des Unternehmens des Schuldners als auch Bem374hungen um eine Sanierung des Schuldners geh366ren nicht zu den Regelaufgaben eines vorl344ufi-gen Insolvenzverwalters und k366nnen deshalb einen Zuschlag rechtfertigen. De-legiert der vorl344ufige Insolvenzverwalter einen Teil solcher T344tigkeiten auf Drit-te, die vom Schuldner verg374tet werden, kann ein Zuschlag gek374rzt oder gar ver-sagt werden. Beides hat das Beschwerdegericht ber374cksichtigt. 5 - 5 - b) Die K374rzung der Berechnungsgrundlage um die behaupteten Ersatz-anspr374che nach 247 64 Abs. 2 GmbHG nimmt die Rechtsbeschwerde hin. Rechts-fehler sind insoweit nicht erkennbar. 6 7 c) Die vom Beteiligten behaupteten Anfechtungsanspr374che und Anspr374-che auf R374ckzahlung Eigenkapital ersetzender Leistungen nach 247247 32b, 32a GmbHG a.F. hat das Beschwerdegericht bei der Bestimmung der Berech-nungsgrundlage mit Recht au337er Betracht gelassen, weil sie erst mit der Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens entstehen. Dies steht im Einklang mit der Recht-sprechung des Senats (BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZIP 2004, 1653, 1654). Die 2. Verordnung zur 304nderung der Insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung vom 21. Dezember 2006 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2008 - IX ZB 46/08, ZInsO 2009, 495, 496 Rn. 10). Ob dieses neue Recht anwendbar ist, braucht deshalb nicht entschieden zu werden. d) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die W374rdigung des Beschwerdegerichts, Forderungen aus Lieferungen und Leistungen in H366he von 548.564,74 200 seien bei der Berechnungsgrundlage nicht zu ber374cksichtigen, weil die Schuldnerin unwidersprochen vorgetragen habe, dass diese Forderungen Gegenstand einer Globalzession seien, und der Beteiligte nicht vorgetragen habe, sich in erhebli-chem Umfang mit diesen Forderungen befasst zu haben (247 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV). Die Schuldnerin hat erstmals im Schriftsatz vom 23. August 2007 vor-getragen, die Forderungen seien aufgrund einer Globalzession eines Kreditin-stituts mit Aus- oder Absonderungsrechten belastet; die in Rede stehenden Po-sitionen k366nnten nur abz374glich der vom Insolvenzverwalter noch bekannt zu gebenden Aus- und Absonderungsrechte bei der Berechungsgrundlage ber374ck-sichtigt werden. Hierauf hat der Beteiligte nicht mehr erwidert. Er hatte jedoch 8 - 6 - bereits in seinem Gutachten vom 27. Februar 2007 ausgef374hrt, hinsichtlich Alt-forderungen in H366he von 40.000 200 bestehe zwar eine Forderungsabtretung zu-gunsten einer Bank; diese greife jedoch nicht, weil eine Gl344ubigerin die Forde-rungsabtretung vertraglich ausgeschlossen habe. Forderungen nach Anord-nung der Insolvenzverwaltung best374nden in H366he von 508.564,74 200; diese sei-en vollst344ndig einziehbar. Bei dieser Sachlage durfte das Beschwerdegericht nicht davon ausgehen, dass die Forderungen vollst344ndig von der Globalzession erfasst sind. e) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht hingegen das Gutha-ben auf dem Anderkonto unber374cksichtigt gelassen. Auch insoweit hat sich die Schuldnerin auf eine bestehende Globalzession berufen. Anders als bei den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen hat der Beteiligte bez374glich der Position Anderkonto zu keinem Zeitpunkt Entgegenstehendes vorgetragen. 9 3. Eine eigene Sachentscheidung ist dem Senat nicht m366glich, da die bisher getroffenen Feststellungen eine Beurteilung, ob und in welchem Umfang Aus- oder Absonderungsrechte an den Forderungen aus Lieferungen und Leis- 10 - 7 - tungen bestehen, nicht erlauben. Die Sache war daher an das Beschwerdege-richt zur374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO). Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp Vorinstanzen: AG Kassel, Entscheidung vom 19.04.2007 - 662 IN 180/06 - LG Kassel, Entscheidung vom 05.05.2008 - 3 T 399/07 -
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