BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSIX ZB 123/03 vom22. Januar 2004in dem InsolvenzeröffnungsverfahrenNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR:ja InsO §§ 26 Abs. 1 Satz 1, 63; InsVV § 11 Abs. 1Wird auf einen Eigenantrag des Schuldners, dem die Verfahrenskosten nicht ge-stundet wurden, das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet und reichtdas Schuldnervermögen nicht aus, um Vergütung und Auslagen des vorläufigen In-solvenzverwalters zu decken, so haftet der Staat grundsätzlich nicht für den Ausfall.BGH, Beschluß vom 22. Januar 2004 - IX ZB 123/03 - LG Passau AG Passau - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden RichterDr. Kreft und die Richter Dr. Fischer, Dr. Ganter, nrVillam 22. Januar 2004beschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Einzelrichtersder 2. Zivilkammer des Landgerichts Passau vom 30. April 2003wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.Der Gegenstandswert beträgt 4.560,73 Gründe: I.Aufgrund eines Eigenantrags der Schuldnerin wurde mit Beschluß desInsolvenzgerichts vom 17. September 2002 die vorläufige Insolvenzverwaltungangeordnet; die Antragstellerin wurde zur vorläufigen Insolvenzverwalterin be-stellt und mit der Erstellung eines Insolvenzgutachtens beauftragt. Darin kamdie Antragstellerin zu dem Ergebnis, daß ein die Kosten des Verfahrens dek-kendes, kurzfristig verfügbares Schuldnervermögen nicht zur Verfügung stehe.Mit Beschluß vom 4. Dezember 2002 wies das Insolvenzgericht deshalb denInsolvenzantrag ab. Die Vergütung der Antragstellerin nebst Auslagen wurdeantragsgemäß auf 5.457,77 esetzt. - 3 -Unter Hinweis darauf, daß sich in dem verwalteten Vermögen lediglichein Betrag von 897,04 n nnn! r"#%$'&r(%r*)+, &#%#-,#$+./0&%$'1beantragt, ihr den restlichen Betrag von 4.560,73 %nder Staatskasse zuerstatten. Diesen Antrag hat das Insolvenzgericht zurückgewiesen. Die hierge-gen eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit ihrer Rechtsbe-schwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter.II.Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 7 InsO statthafteRechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO); sie hat indes keinen Erfolg.Wird auf einen Eigenantrag des Schuldners das Insolvenzverfahren mangelsMasse nicht eröffnet (§ 26 Abs. 1 Satz 1 InsO) und reicht das Schuldnervermö-gen nicht aus, um den Vergütungsanspruch des vorläufigen Insolvenzverwal-ters zu decken, so kommt eine Ausfallhaftung des Staates grundsätzlich nichtin Betracht.1. Bereits unter der Geltung der Konkursordnung und der Verordnungüber die Vergütung des Konkursverwalters, des Vergleichsverwalters, der Mit-glieder des Gläubigerausschusses und der Mitglieder des Gläubigerbeirats(VergVO) vom 25. Mai 1960 (BGBl. I S. 329) war umstritten, wer im Fall derNichteröffnung des Konkurses mangels Masse Schuldner der Sequesterver-gütung ist und ob, falls sich der Anspruch gegen den Inhaber des sequestrier-ten Vermögens richtet, eine Ausfallhaftung der Staatskasse besteht (bejahendz.B. LG Mosbach ZIP 1983, 710 f; LG Frankfurt/Oder ZIP 1995, 485 [betr. - 4 -GesO]; LG Stuttgart ZIP 1995, 762, 763; LG Mainz Rpfleger 1998, 364; LGOffenburg ZIP 1999, 244, 245; Eickmann ZIP 1982, 21 f; Kilger/K. Schmidt,Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 106 KO Anm. 4; verneinend z.B.: OLG DüsseldorfRpfleger 1955, 78; LG Saarbrücken JurBüro 1997, 148 f; LG GöttingenRpfleger 1997, 402 f; Castendieck KTS 1978, 9, 16; Noack KTS 1957, 73, 74;Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 106 Rn. 14; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 106Rn. 20b - 20d). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage nicht entschieden. Fürdie Vergütung des vorläufigen Vergleichsverwalters hat er eine Ausfallhaftungder Staatskasse allerdings verneint (BGH, Urt. v. 5. Februar 1981 - III ZR66/80, NJW 1981, 1726, 1727); auch für den Konkursverwalter ist er davonausgegangen, daß diesen bei masselosem Konkurs ein Ausfallrisiko treffe (vgl.BGHZ 116, 233, 241).2. Da die neue Insolvenzordnung und die Insolvenzrechtliche Vergü-tungsverordnung (InsVV) vom 19. August 1998 (BGBl. I S. 2205) diese Fragenicht regeln, hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für eine Ausfallhaftung desStaates: Eickmann, InsVV 2. Aufl. Vor § 1 Rn. 45 ff; Graeber, Die Vergütungdes vorläufigen Insolvenzverwalters gem. § 11 InsVV 2003 S. 98 ff; Haarmey-er/Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 11 Rn. 91 ff; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 11 InsVV Rn. 21 ff; Lorenz, in: FK-InsO, 3. Aufl.InsVV § 11 Rn. 35 f; Nowak, in: MünchKomm-InsO § 11 InsVV Rn. 23; vernei-nend: LG Fulda NZI 2002, 61; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzver-fahren 2000 Rn. 177; Kirchhof, in: HK-InsO, 3. Aufl. § 22 Rn. 90; Pape, in:Kübler/Prütting, InsO § 26 Rn. 37; Schmerbach, in: FK-InsO, § 26 Rn. 70;Smid/Thiemann, InsO 2. Aufl. § 22 Rn. 134; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 22Rn. 238; eher verneinend auch OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224 und- allerdings mit verfassungsrechtlichen Bedenken - Blersch, in: Breutigam/ - 5 -Blersch/Goetsch, InsO § 11 InsVV Rn. 54 sowie Mönning, in: Nerlich/Römermann, InsO § 22 Rn. 255 ff).Der Bundesgerichtshof war mit dieser Frage bisher nicht befaßt. Er hat(insofern BGHZ 116, 233, 241 folgend) lediglich ausgesprochen, daß der In-solvenzverwalter hinsichtlich seiner Vergütung bei einer vermögensarmen In-solvenzmasse leer ausgehen könne (BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB53/02, WM 2002, 2476, 2477).3. Der Bundesgerichtshof schließt sich nunmehr der Auffassung an, dieeine Ausfallhaftung des Staates verneint.a) Dies entspricht den Absichten des Gesetz- und Verordnungsgebers.Der Bundesrat hat im Hinblick auf § 30 Abs. 1 Satz 1 RegE-InsO (jetzt § 26Abs. 1 Satz 1 InsO) darum gebeten, im weiteren Gesetzgebungsverfahren zuprüfen, ob es näherer gesetzlicher Regelung bedürfe, wer bei Abweisung einesEröffnungsantrags mangels Masse die entstandenen Verfahrenskosten zu tra-gen habe. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß ein vorläufiger In-solvenzverwalter bei einem Eigenantrag des Schuldners und nicht kostendek-kender Masse Gefahr laufe, hinsichtlich seiner Vergütung und seiner Auslagenleer auszugehen. Dies sei unbillig und solle ihm nicht zugemutet werden (BT-Drucks. 12/2443 S. 249). Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerungdieses Ansinnen ausdrücklich abgelehnt (BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Sie hatausgeführt, den vorläufigen Insolvenzverwalter treffe ein begrenztes Ausfallri-siko. Dies sei gerechtfertigt, weil er darauf achten müsse, nicht zu Lasten derübrigen Beteiligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse - 6 -geboten sei. Das Anliegen des Bundesrats ist daraufhin im Gesetzgebungs-verfahren nicht weiterverfolgt worden.b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat der Gesetzge-ber seine Auffassung auch später nicht geändert.Allerdings gewährt nunmehr § 63 Abs. 2 InsO in der Fassung des Ge-setzes zur Änderung der Insolvenzordnung und anderer Gesetze vom 26. Ok-tober 2001 (BGBl. I S. 2710) dem Insolvenzverwalter, falls die Kosten desVerfahrens nach § 4a InsO gestundet sind, für seine Vergütung und seineAuslagen einen Anspruch gegen die Staatskasse, soweit die Insolvenzmassenicht ausreicht. Die amtliche Begründung (BT-Drucks. 14/5680 S. 26) dazulautet:"Die Stundung der Gerichtskosten allein ist nicht ausreichend, umbei Massearmut ein Insolvenzverfahren durchführen zu können.Vielmehr muß auch dafür Sorge getragen werden, daß in diesemVerfahren tätige Personen, also insbesondere der vorläufige In-solvenzverwalter, der Insolvenzverwalter und der Treuhänder imvereinfachten Insolvenzverfahren, einen werthaltigen Anspruchauf ihre Vergütung erhalten. ... Insofern besteht eine gewisseParallele zu § 1836a BGB. Nach Ablauf der Stundungsfrist kanndie Staatskasse die verauslagten Beträge bei dem Schuldnergeltend machen, da in Anlage 1 zum Gerichtskostengesetz unterNr. 9017 hierfür ein neuer Auslagentatbestand geschaffen wird."Daß der Gesetzgeber nunmehr außerhalb der Stundungsfälle eine wert-haltige Absicherung des Vergütungsanspruchs des vorläufigen Insolvenzver-walters durch eine Subsidiärhaftung des Staates für angemessen und zurDurchführung von Insolvenzverfahren trotz Massearmut für erforderlich hält,ergibt sich daraus nicht. Vielmehr ist die Vorschrift als Ausnahmebestimmung - 7 -(vgl. in der amtlichen Begründung: "Insofern
") konzipiert (Uhlenbruck, § 22InsO Rn. 238). Es sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, daß dasInsolvenzgericht trotz unzureichender Masse das Verfahren deshalb eröffnet,weil dem Schuldner die Verfahrenskosten nach § 4a InsO gestundet wordensind (so auch Lorenz aaO Rn. 38). Zu den Verfahrenskosten gehören auch dieVergütungen und Auslagen des - vorläufigen wie auch endgültigen - Insolvenz-verwalters (§ 54 Nr. 2 InsO). Die Stundung darf jedoch nicht zu dessen Lastengehen. Beantragt der Schuldner als natürliche Person keine Stundung oderwird diese versagt oder handelt es sich um eine juristische Person, liegt dasvolle Kostenerstattungsrisiko auch nach der gesetzlichen Neuregelung beimInsolvenzverwalter (Uhlenbruck, § 63 InsO Rn. 31). Wenn der Gesetzgeberdieses Ergebnis hätte vermeiden wollen, hätte er § 63 Abs. 2 InsO nicht aufden Anwendungsbereich des § 4a InsO beschränkt.c) Da eine ungewollte Gesetzeslücke somit nicht vorliegt, begegnet ihreSchließung im Wege einer Analogie von vornherein Bedenken. Im übrigenfehlen Normen, an die hierfür angeknüpft werden könnte.aa) Die Vorschrift des § 50 GKG ist im vorliegenden Fall nicht anzuwen-den, weil diese Bestimmung nur die Zahlungspflicht von Verfahrensbeteiligtengegenüber dem Fiskus regelt, nicht eine solche des Fiskus gegenüber Verfah-rensbeteiligten (ebenso Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 45; Haarmeyer, in:MünchKomm-InsO, § 26 Rn. 36; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92;Hess, aaO § 11 InsVV Rn. 23).bb) Die Auslagentatbestände des Kostenverzeichnisses (Teil 9) gewäh-ren keinen Anspruch, sondern setzen diesen voraus. Der Anspruch des vorläu-figen Insolvenzverwalters auf Vergütung und Auslagenersatz fällt unter - 8 -Nr. 9017 KV nur dann, wenn eine Stundung nach § 4a InsO vorausgegangenist. In diesem Falle ergibt sich der Anspruch des vorläufigen Insolvenzverwal-ters aus § 63 Abs. 2 InsO. Fehlt es an einer Stundung, so gibt es auch keinenAnspruch; dieser Mangel kann nicht durch eine "Analogie zu Nr. 9007 KV"überspielt werden (OLG Celle ZInsO 2000, 223, 224; Keller, aaO Rn. 177Fn. 484; Kirchhof, in: HK-InsO, § 22 Rn. 91; a.A. LG Stuttgart ZIP 1995, 762,764; Graeber, aaO S. 100; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 94).cc) Eine Analogie zu den §§ 675, 612, 632 BGB (dies erwägen - im An-schluß an LG Mosbach ZIP 1983, 710; LG Kassel ZIP 1985, 170; LG Frank-furt/Main Rpfleger 1986, 496; LG Offenburg ZIP 1999, 244, 245 - Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23)liegt fern, weil der vorläufige Insolvenzverwalter zwar vom Insolvenzgericht be-stellt wird, jedoch für den Staat weder Dienste noch Werkleistungen erbringt.dd) Für die entsprechende Anwendung der § 1835a Abs. 3 Halbs. 1,§ 1836a BGB (dafür plädieren Hess, aaO Rn. 26 sowie - alternativ zur analo-gen Anwendung der §§ 675, 612, 632 BGB - Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO§ 11 Rn. 92; Lorenz, aaO Rn. 36; Nowak, aaO Rn. 23) könnte zwar sprechen,daß der vorläufige Insolvenzverwalter - ähnlich wie der Vormund - eine im öf-fentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt. Dies trifft jedoch mindestensim gleichen Maße auch für den endgültigen Insolvenzverwalter zu (vgl. für denKonkursverwalter BGHZ 116, 233, 238), ohne daß bisher jemand ernsthaft er-wogen hat, ihm sein Ausfallrisiko durch eine Subsidiärhaftung des Staates ab-zunehmen (darauf weist LG Göttingen Rpfleger 1997, 402 zutreffend hin).d) Der dargestellte Rechtszustand ist nicht verfassungswidrig. - 9 -aa) Allerdings gehört zur Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)auch die Freiheit, eine angemessene Vergütung zu fordern (BVerfGE 54, 251,271; BVerfG ZIP 1993, 838, 841). Gesetzliche Regelungen, die eine Gebüh-renbegrenzung - oder gar einen Gebührenausfall - bei freiberuflich Tätigenvorsehen, sind verfassungsrechtlich nur dann nicht zu beanstanden, wenn derGesetzgeber die finanziellen Folgen für die in Anspruch genommenen Berufs-tätigen in Rechnung stellt (vgl. BVerfGE 83, 1, 16; v. Mangoldt/Klein/Starck,Grundgesetz I 4. Aufl. Art. 12 Rn. 173). Der Eingriff in die Berufsausübungs-freiheit muß durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt seinund dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen (BVerfG aaO). Führtdie in einer Verordnung getroffene Vergütungsregelung zu unangemessenenFolgen, sind die Gerichte nicht daran gebunden (BVerfG ZIP 1989, 382, 383;BGHZ 152, 18, 25).Der Staat nimmt die Insolvenzverwalter im Rahmen ihrer beruflichen Tä-tigkeit in Anspruch. Sie werden von ihm von Fall zu Fall bestellt und sollennach dem gesetzlich geregelten Anforderungsprofil durch besondere Ge-schäftskunde qualifiziert sein (§ 56 Abs. 1 InsO). Die im öffentlichen Interesseliegende Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erfordert einen erhebli-chen zeitlichen Aufwand und ist mit nicht unbeträchtlichen Haftungsrisiken ver-bunden. Da sie als Freiberufler von dem Ertrag dieser Tätigkeit leben, darf ih-nen eine angemessene Vergütung nicht vorenthalten ) Es ist jedoch verfassungsrechtlich nicht geboten, die Tätigkeit eines- hier: vorläufigen - Insolvenzverwalters in jedem konkreten Einzelfall ange-messen zu vergüten. Vielmehr reicht es aus, daß die Einkünfte aus ihrer Tätig- - 10 -keit insgesamt auskömmlich sind. Das Bundesverfassungsgericht hat es zwarabgelehnt, einen wesentlichen Teil der beruflichen Inanspruchnahme von Be-rufsvormündern nur deshalb gänzlich unvergütet zu lassen, weil die Übernah-me anderweitiger Vormundschaften zu einem wirtschaftlichen Ausgleich führt(BVerfG 54, 251, 272 f). Andererseits hat es jedoch ausgesprochen, daßRechtsanwaltsgebühren nicht dem Wert der anwaltlichen Leistung im Einzelfallentsprechen müssen; sie müssen nur so bemessen sein, daß der Rechtsanwaltaus seinem Gebührenaufkommen insgesamt - nach einer Mischkalkulation -sowohl seinen Kostenaufwand als auch seinen Lebensunterhalt bestreitenkann (BVerfGE 80, 103, 109; 85, 337, 349; BVerfG NJW 2003, 737, 738).Wenn einem vorläufigen Insolvenzverwalter hinsichtlich seiner Ansprü-che auf Vergütung und Auslagenersatz ein Ausfallrisiko zugemutet wird, bleibtkein "wesentlicher Teil seiner beruflichen Inanspruchnahme" unvergütet. DasAusfallrisiko ist in den Fällen gering, in denen das Insolvenzverfahren eröffnetwird. In diesem Falle gehört die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalterszu den Kosten des Insolvenzverfahrens nach § 54 Nr. 2 InsO. Sie ist deshalbaus der Masse voll zu bezahlen; bei Masseunzulänglichkeit ist sie mit den üb-rigen Kosten erstrangig zu berichtigen (§ 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Wird die Er-öffnung des Insolvenzverfahrens mangels einer die Kosten deckenden Masseabgelehnt, droht die Gefahr, daß der vorläufige Insolvenzverwalter seinen An-spruch wegen der Unzulänglichkeit des Schuldnervermögens nicht realisierenkann, lediglich in zwei Fällen: wenn der Schuldner den Antrag gestellt hat, ihmdie Verfahrenskosten jedoch nicht gestundet worden sind, und wenn der Gläu-biger den Antrag gestellt hat. Eine Zweithaftung des Gläubigers für die Vergü-tung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die dessen Ausfallrisiko weiter ver-ringern würde, kommt nicht in Betracht (OLG Celle ZInsO 2000, 223; Hess, - 11 -aaO Rn. 21; Kirchhof, aaO § 22 Rn. 91; Keller, aaO Rn. 177; Lorenz, aaO Rn.35; Mönning, aaO § 22 InsO Rn. 255 und § 26 InsO Rn. 54; Nowak, aaORn. 22; Smid/Thiemann, aaO; a.A. LG Münster ZIP 1990, 807; LG Mainz NZI1998, 131 f; Graeber, aaO S. 99; Uhlenbruck, § 22 InsO Rn. 238), weil die Ver-gütung nicht zu den nach § 50 Abs. 1 Satz 2 GKG erstattungsfähigen Auslagengehört (BT-Drucks. 12/3803 S. 72).Eine weitere Verminderung des Risikos folgt aus der Verpflichtung desInsolvenzgerichts, bei erkennbarer Masseunzulänglichkeit von der Anordnungder vorläufigen Insolvenzverwaltung von vornherein abzusehen und statt des-sen lediglich einen Gutachtenauftrag zu erteilen (Pape, in: Kübler/Prütting,§ 26 InsO Rn. 37). Falls das Insolvenzgericht durch Anordnung der vorläufigenInsolvenzverwaltung trotz erkennbarer Masseunzulänglichkeit einen Ausfalldes vorläufigen Insolvenzverwalters verursacht hat, kann dies eine Amtshaf-tung begründen (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 93; Hess, aaORn. 27; Pape, aaO Rn. 38).Schließlich trägt auch die Vorschrift des § 25 Abs. 2 Satz 1 InsO zu ei-ner Risikominimierung bei. Danach hat der vorläufige Insolvenzverwalter, aufden die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegan-gen ist, vor der Aufhebung seiner Bestellung aus dem von ihm verwaltetenVermögen die entstandenen Kosten zu berichtigen. Dem entspricht die Befug-nis des vorläufigen Insolvenzverwalters, seine Vergütung und Auslagen ausdem verwalteten Vermögen zu entnehmen, bevor der Eröffnungsantrag abge-lehnt wird (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; Lorenz, aaO Rn. 35;Nowak, aaO Rn. 22). Den Zeitpunkt der Ablehnung kann er beeinflussen (vgl.unten ee). - 12 -cc) Falls gleichwohl ein Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Be-rufsausübungsfreiheit anzunehmen wäre, würde dieser - wie sich aus denAusführungen zu bb ergibt - die Erheblichkeitsschwelle nicht überschreiten.Dies gilt insbesondere dann, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter zugleichzum Gutachter bestellt worden ist, der das Vorliegen eines Eröffnungsgrundesprüfen soll (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 InsO). Für dieses Gutachten wird er in je-dem Fall aus der Staatskasse entlohnt (§§ 3, 8, 15, 16 ZSEG). Das Bundes-verfassungsgericht hat für diesen Fall verfassungsrechtliche Bedenken gegendie Belastung eines Sequesters mit dem Risiko eines Ausfalls seiner Vergü-tung nicht geäußert (BVerfG KTS 1982, 221; vgl. ferner LG Göttingen Rpfleger1997, 402, 403; LG Fulda NZI 2002, 61; Eickmann, aaO Vor § 1 Rn. 48;Mönning, aaO § 22 InsO Rn. 257 und § 26 InsO Rn. 54).dd) Jedenfalls wäre dieser Eingriff durch das in den Gesetzesmaterialienzum Ausdruck gebrachte Anliegen gerechtfertigt, daß der vorläufige Insolvenz-verwalter dadurch angehalten werden soll, nicht zu Lasten der übrigen Betei-ligten weiterzuwirtschaften, wenn eine Abweisung mangels Masse geboten ist(BT-Drucks. 12/2443 S. 262). Dabei handelt es sich um einen Gemeinwohlbe-lang von Gewicht. Wenn eine Ausfallhaftung des Staates für die Vergütung unddie Aufwendungen des vorläufigen Verwalters bestünde, könnte nicht ausge-schlossen werden, daß gelegentlich - zum Nachteil des Steuerzahlers - in hoff-nungslosen Fällen ein ungerechtfertigter Aufwand getrieben und das Eröff-nungsverfahren in die Länge gezogen wird. Der Eingriff wäre geeignet, dies zuverhindern, und er wäre zugleich erforderlich. Ein weniger einschneidendesMittel zur zuverlässigen Erreichung des angegebenen Zwecks stünde nicht zurVerfügung. Im Vergütungsfestsetzungsverfahren mit dem vorläufigen Insol- - 13 -venzverwalter darüber zu streiten, welche Dauer des Eröffnungsverfahrens undwelche der in diesem Rahmen getroffenen Maßnahmen er aus seiner Sicht fürerforderlich halten durfte, verspricht wenig E) Der Eingriff wäre auch nicht unverhältnismäßig. Es stehen nicht nurdem Insolvenzgericht (vgl. oben bb) sondern auch dem vorläufigen Insolvenz-verwalter Mittel zu Gebote, um das Risiko eines Ausfalls zu verringern. Dervorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt und verpflichtet, seine Tätigkeit garnicht erst aufzunehmen oder jedenfalls sofort einzustellen, wenn er erkennt,daß nicht einmal die Kosten der vorläufigen Verwaltung gedeckt sind (LG Göt-tingen Rpfleger 1997, 402; Mönning, aaO § 26 InsO Rn. 54; Pape, aaORn. 37). Gerade in den Fällen, in denen er zugleich als Gutachter die vorhan-dene Vermögensmasse feststellen muß, wird er sehr schnell diese Kenntniserhalten. Ein weiteres Instrument, um das Ausfallrisiko in Grenzen zu halten, istdie rechtzeitige Entnahme von Vorschüssen (Keller DZWIR 2003, 101, 102;Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 11 Rn. 90; vgl. ferner BVerfG, Beschl. v.14. Oktober 2003 - 1 BvR 538/02). Wenn die äußeren Umstände auf den er-sten Blick eine Masseinsuffizienz befürchten lassen, kann der vorläufige Insol-venzverwalter die Aufnahme seiner Tätigkeit von einem Vorschuß abhängigmachen.III.Ob ausnahmsweise eine Haftung des Staates für die Auslagen des vor-läufigen Insolvenzverwalters insoweit gerechtfertigt ist, als diesem nach § 21Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 InsO die Zustellungen übertragen - 14 -wurden, die sonst dem Insolvenzgericht obliegen und unter den Begriff der er- - 15 -stattungsfähigen Auslagen nach dem Kostenverzeichnis zum Gerichtskosten-gesetz fallen (so Blersch, aaO § 11 Rn. 59), braucht der Senat nicht zu ent-scheiden. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.Kreft Fischer Ganter 2nrVill
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