BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 124/12 vom 29 . Mai 2013 in der Kindschaftssache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Mai 2013 durch den Vo r- sitzenden Richter Dose, die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Ned den - Boeger und Dr. Botur beschlossen: D ie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 6. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. Februar 2012 wird verworfen , soweit sie sich dagegen richtet, dass dem Mündel Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren ve r- sagt worden ist. Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde zurückgewiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebührenfrei. Gründe : I. Das Verfahren betrifft die Bestellung eines Ergänzungspflegers für einen unbegleiteten minderjährigen Flüchtling. Der am 31. Mai 1995 geborene Mündel ist afghanischer Staatsangehör i- ger , der als unbegleiteter Flüchtling in das Bundesgebiet eingereist ist. Mit B e- schluss vom 19. August 2011 wurde das Ruhen der elterlichen Sorge festg e- stellt; gleichzeitig wurde für den Betroffenen eine Vormundschaft eingerichtet und der weitere Beteiligte zum Vormund best ellt . 1 2 - 3 - Ein von dem Mündel bei seiner Einreise gestellter Asylantrag wurde vo m Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 9. März 2011 abgel ehnt. Vor dem Verwaltungsgericht machte der Mündel daraufhin ein Verfahren anhängig, mit dem er sein Asylb egehren weiterverfolgte. Im Laufe dieses Verfahrens hob das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge seinen Ablehnungsbescheid vom 9. März 2011 wieder auf, weil der von dem Mündel bei der Einreise gestellte Asylantrag unwirksam gewesen sei. Am 2 3. November 2011 beantragte der Vormund für seinen Mündel , Rechtsanwalt W. zum Ergänzungspfleger zu bestimmen. Zur Begründung füh r- te der Vormund insbesondere a n, dass durch die Aufhebung des ursprüngl i- chen Ablehnungsbescheides eine komplizierte Rechtslage entstanden sei, die in Bezug auf das weitere Vorgehen des Mündels im anhängigen Asylverfahren schwierige rechtliche Abwägungen erforder ten . Diesen Antrag hat d as Amtsg e- richt durch Beschluss vom 28. November 2011 abgelehnt . Die dagegen geric h- tete Beschwerde und den Antrag des Mündels auf Bewilligung von Verfahren s- kostenhilfe für das Beschwerdeverfahren hat das Oberlandesgericht zurückg e- wiesen. Hiergegen richte t sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Vo r- munds und des Mündels, mit dem sie ihr e Begehren weiterverfolgen, eine E r- gänzungspflegschaft für den Mündel einzurichten und ihm für das zweitinstan z- liche Beschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe zu bewillige n. II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist unstatthaft, soweit sie sich gegen die Ve r- sagung der Verfahrenskostenhilfe für das V erfahren der Erstbeschwerde richtet. 3 4 5 6 - 4 - a) Wird dem Beschwerdeführer in Familiensachen der freiwilligen G e- richtsbarkeit durch das Obe rlandesgericht die nachgesuchte Verfahrenskoste n- hilfe für den zweiten Rechtszug versagt, findet hiergegen nicht die sofortige B e- schwerde , sondern nur die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof statt, was deren Zulassung durch das Beschwerdegericht vorausse tzt ( vgl. Ke i- del/Zimmermann FamFG 17. Aufl. § 76 Rn. 59). An einer solchen Zulassung fehlt es hier. b) Das Beschwerdegericht kann eine nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO oder nach § 70 Abs. 1 FamFG auszusprechende Zulassung der Rechtsbeschwerde auf tatsächlich und rechtlich selbständige Teile seiner Entscheidung beschrä n- ken. Die Beschränkung muss nach ständiger Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs nicht im Tenor des Beschlusses angeordnet sein, sondern kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben , sofern sich die Beschränkung eindeutig daraus entnehmen lässt (vgl. BGH Beschluss vom 12. April 2011 - II ZB 14/10 - NJW 2011, 2371 Rn. 5). Danach erstreckt sich die Zulassungsentscheidung des Beschwerdeg e- richts unter den hier obwaltenden Umständen erkennbar nur auf die Entsche i- dung in der Hauptsache, aber nicht auf die Nebenentscheidung zur Verfahren s- kostenhilfe. Dies erschließt sich - neben dem Aufbau der G ründe in der B e- schwerdeentscheidung - vor allem daraus, dass das Beschwerdegericht die Zulassungsentsc heidung nur auf § 70 FamFG und nicht (auch) auf § 76 Abs. 2 FamFG i.V.m. § 574 ZPO gestützt hat und das Beschwerdegericht zudem die Rechtsbeschwerde gegen seine Entscheidung zur Verfahrenskostenhilfe wegen der hier allein entscheidungserheblichen Frage nac h den Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung überhaupt nicht hätte zulassen dürfen (vgl. zuletzt Senatsb e- schluss vom 8. Mai 2013 - XII ZB 624/12 - zur Veröffentlichung bestimmt). 7 8 9 - 5 - 2. Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, hat sie in der Sache keinen E rfolg. a) Das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: § 1909 Abs. 1 BGB setze neben der tatsächlichen oder rechtlichen Ve r- hinderung des gesetzlichen Vertreters ein gegenwärtiges konkretes Bedürfnis für die Anordn ung einer Pflegschaft voraus. Dieses Bedürfnis fehle immer dann, wenn der Minderjährige in der zu erledigenden Angelegenheit selbst handlung s- fähig sei. Hinsichtlich der Wahrnehmung seiner Rechte im Asyl - und Aufen t- haltsverfahren sei der 16 - jährige Mündel s elbst handlungsfähig. Dies ergebe sich aus § 12 Abs. 1 Ziff. 2 VwVfG, § 12 Abs. 1 AsylVfG und § 80 AufenthaltsG, wonach ein Ausländer, der das 16. Lebensjahr vollendet habe, alle Verfahren s- handlungen in verwaltungsgerichtlichen Verfahren wie ein volljährig er Flüchtling selbst vornehmen könne, sofern er - wofür im vorliegenden Fall keine Anhalt s- punkte bestünden - nicht geschäftsunfähig oder betreuungsbedürftig sei. In e i- nem solchen Fall bestehe ein Bedürfnis für die Bestellung eines Ergänzung s- pflegers gerade nicht. Es sei im Übrigen der Rechtsprechung des Oberlande s- gerichts Karlsruhe (OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 740) zu folgen, wonach auch Art. 22 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (BGBl. 1992 II, S. 121; UN - Kinderrechtskonventi on, im Folgenden: UN - KRK) die Bestellung eines Ergänzungspflegers für bereits 16 Jahre alte Flüch t- linge nicht gebiete. b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg. Die Besorgung der ausländer - und asylrechtlichen Angelegenhe iten des Mündels gehört als Teil der Personensorge zum Aufgabengebiet des bestellten Vormunds. Wer unter Vormundschaft steht, erhält nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 10 11 12 13 14 - 6 - BGB für Angelegenheiten, an denen der Vormund verhindert ist, einen Pfleger. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach dieser Vorschrift setzt neben einer tatsächlichen oder rechtlichen Verhinderung des Vormundes ein Bedürfnis für die Anordnung der Pflegschaft voraus, das durch einen gegenwärtigen ko n- kreten Anlass begründet sein muss (BGHZ 65, 93, 95 = NJW 1976, 49). Der V ormund ist im vorliegenden Fall weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen daran gehindert, den Mündel in ausländer - und asylrechtlichen Ang e- legenheiten zu vertreten. aa ) Indessen entspricht es einer verbreiteten und auf einen Aufsatz von Habicht aus dem Jahre 1898 (Gruchot 42, 413, 434) zurückgehenden Auffa s- sung in Rechtsprechung und Literatur, dass bereits das auf fehlender G e- schäftsgewandtheit oder mangelnder Sachkunde beruhende Unvermögen des Vormundes, eine Angele genheit des Mündels angemessen wahrzunehmen, eine Verhinderung tatsächlicher Art im Sinne von § 1909 Abs. 1 BGB begrü n- den kann (BayObLGZ 1976, 214, 217; BayObLG FamRZ 1977, 664, 668 f.; OLG Frankfurt DAVorm 2000, 485, 487; Palandt/Götz BGB 72. Aufl. § 1909 Rn. 7; BeckOK BGB/Bettin [Stand: 1. Februar 2013] § 1909 Rn. 7; Erman/Roth BGB 13. Aufl. § 1909 Rn. 9; grundsätzlich zustimmend auch Soe r- gel/Zimmermann BGB 13. Aufl. § 1909 Rn. 4). Daraus wird hergeleitet, dass einem unbegleiteten minderjährigen Flüchtlin g für die Besorgung seiner asyl - und ausländerrechtlichen Rechtsangelegenheiten schon wegen fehlender (ei n- schlägiger) juristischer Sachkunde seines Vormundes beim Bestehen eines Fürsorgebedürfnisses ein entsprechend spezialisierter Rechtsanwalt als Ergä n- zu ngspfleger für diesen Aufgabenkreis beigegeben werden könne (vgl. OLG Frankfurt DAVorm 2000, 485, 487; AG Gießen FamRZ 2010, 1027 f.; zusti m- mend Palandt/Götz BGB 72. Aufl. § 1909 Rn. 7; Peter JAmt 2003, 557, 558; Löhr ZAR 2010, 378, 380 f.). 15 - 7 - bb ) Dem ve rmag der Senat nicht beizutreten. (1 ) Bereits gegen den rechtlichen Ausgangspunkt, wonach eine Verhi n- derung im Sinne von § 1909 Abs. 1 BGB schon dann anzunehmen sei, wenn Eltern oder Vormund zwar tatsächlich und rechtlich zum Handeln in der Lage sind, jedoch nach dem Stand ihrer Einsicht, Erfahrung oder Geschäftsgewand t- heit für bestimmte Angelegenheiten keine geeigneten Sachwalter ihrer Kinder oder Mündel zu sein scheinen, werden mit Recht grundsätzliche Bedenken ge l- tend gemacht (vgl. LG Berlin FamRZ 19 91, 1097 f.; Gernhuber/Coester - Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 75 Rn. 32; MünchKommBGB/Schwab 6. Aufl. § 1909 Rn. 14; Oberloskamp Vormundschaft, Pflegschaft und Beistand für Minderjähr i- ge 3. Aufl. § 10 Rn. 17; Rohde in Hoppenz Familiensachen 9. Aufl. § 19 09 Rn. 5; jurisPK - BGB/Locher [Bearbeitungsstand: Oktober 2012] § 1909 Rn. 61). Die Ergänzungspflegschaft ist ein an sich klar konturiertes Rechtsinstitut (vgl. Gernhuber/Coester - Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 75 Rn. 32), welches die bei der Vertretun g des Minderjährigen entstehenden Lücken bei der Beso r- gung solcher Angelegenheiten schließt, in denen Eltern oder Vormund ihr Ve r- tretungsrecht nicht ausüben können oder dürfen. Diese Fälle ergeben sich aus dem Gesetz. Bei bestehender Vormundschaft kommt di e Ergänzungspfleg - schaft daher grundsätzlich nur dann und nur insoweit in Betracht, als der Vo r- mund von der Vertretung seines Mündels kraft Gesetzes ausgeschlossen (vgl. §§ 1795 Abs. 1, 1795 Abs. 2 i.V.m. 181 BGB) oder durch eine familiengerichtl i- che Ents cheidung (vgl. §§ 1796 Abs. 1, 1801, 1837 Abs. 4 i.V.m. 1666, 1666 a BGB) in seiner Vertretungsmacht beschränkt worden ist. Nach § 1837 Abs. 4 i.V.m. §§ 1666, 1666 a BGB sind auch diejenigen Fälle zu beurteilen, in denen sich der Vormund aus tatsächlichen Gründen als ungeeignet für die Besorgung bestimmter Angelegenheiten des Mündels erweist; ohne eine entsprechende 16 17 18 - 8 - Sorgerechtsbeschränkung durch gerichtliche Entscheidung ist für die Anor d- nung einer Pflegschaft wegen persönlicher Unzulänglichkeit des Vormund s grundsätzlich kein Raum (MünchKommBGB/Schwab 6. Aufl. § 1909 Rn. 14; vgl. auch Staudinger/Bienwald BGB [2012] § 1909 Rn. 29). Wäre es anders, müsste das Familiengericht bei fehlender Sachkunde oder Geschäftsgewand t- heit des Sorgeberechtigten in sehr viele n Fällen nicht nur als berechtigt, so n- dern sogar als verpflichtet angesehen werden, durch die Anordnung einer Pflegschaft in deren gesetzliche Vertretungsmacht bezüglich bestimmter Ang e- legenheiten einzugreifen (§ 1794 BGB), ohne dass die Voraussetzungen de r §§ 1666, 1666 a BGB vorliegen müssten (zutreffend Oberloskamp Vormun d- schaft, Pflegschaft und Beistand für Minderjährige 3. Aufl. § 10 Rn. 17). (2 ) Verfügt der Vormund, dessen generelle Eignung nicht in Frage steht, nicht über die zur sachgerechten Bes orgung einzelner Geschäfte des Mündels erforderliche Sachkunde, ist es seine Sache, diesen Mangel an Eignung in e i- gener Verantwortung durch Inanspruchnahme fachspezifischer Hilfen ausz u- gleichen. Bei fehlender juristischer Sachkunde muss sich der Vormund da her um geeignete Rechtsberatung und im gerichtlichen Verfahren um eine anwaltl i- che Vertretung für seinen Mündel bemühen (vgl. OLG Brandenburg ZKJ 2011, 139, 140; OLG Karlsruhe FamRZ 2012, 1955, 1957; Oberloskamp Vormun d- schaft, Pflegschaft und Beistand für Minderjährige 3. Aufl. § 10 Rn. 17; Gernh u- ber/Coester - Waltjen Familienrecht 6. Aufl. § 75 Rn. 32). Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass der Vormund im Falle der Bevollmächt i- gung eines Rechtsanwaltes zur näheren Instruktion und Überwac hung des Rechtsanwaltes verpflichtet bleibt und insoweit auch weiterhin einem Haftung s- risiko ausgesetzt ist. Unabhängig davon, dass nach Aktenlage durchaus davon auszugehen sein dürfte, dass der Vormund über Rechtskenntnisse im Asyl - und Ausländerrecht ver fügt, können k omplizierte Rechtsangelegenheiten des Mü n- dels für einen Vormund nicht nur auf dem Gebiet des Asyl - und Auslände r- 19 - 9 - rechts, sondern in vielfältiger Weise auch auf anderen Rechtsgebieten zu b e- sorgen sein. Es entspricht indessen dem Wesen der Vormu ndschaft, dass der Vormund seinen Mündel erforderlichenfalls auch bei schwierigen Geschäften oder Geschäftskomplexen zu vertreten hat. Dies schließt es im Falle der B e- vollmächtigung eines Rechtsanwaltes notwendigerweise ein, dass der Vormund auf der Grundl age der von dem Rechtsanwalt erteilten Beratung und Belehrung für seinen Mündel Entscheidungen zu treffen und den Bevollmächtigten en t- sprechend zu instruieren hat. Weder dieser Umstand noch das allgemeine Ha f- tungsrisiko, welches der Vormund bei einer schul dhaften (§ 1833 Abs. 1 Satz 1 BGB) Verletzung seiner Pflicht zur treuen und gewissenhaften Führung der Vormundschaft ausgesetzt ist, können es deshalb rechtfertigen, den Vormund aus seiner Verantwortung für den Mündel zu entlassen (vgl. OLG Brandenburg ZKJ 2011, 139, 140). Stehen der Inanspruchnahme rechtlichen Beistands die finanziellen Ve r- hältnisse des Mündels entgegen, ist dieser Mangel durch Beratungshilfe und im gerichtlichen Verfahren durch Prozess - bzw. Verfahrenskostenhilfe zu behe ben (Oberloskam p Vormundschaft, Pflegschaft und Beistand für Minderjährige 3. Aufl. § 10 Rn. 17). Die Pflegschaft ist demgegenüber kein Instrument, um einem unbemittelten Kind aus öffentlichen Kassen Sozialleistungen zu gewä h- ren, auf die ein mittelloses Kind ohne Einrich tung einer Pflegschaft keinen A n- spruch hätte; dies gilt auch für Sozialleistungen im Bereich der Rechtspflege (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2006 - XII ZB 118/03 - FamRZ 2007, 381, 383 zum Betreuungsrecht). (3 ) Auch im Lichte der UN - Kinderrecht skonvention ist keine andere Beu r- teilung geboten. 20 21 - 10 - Dabei kann es auf sich beruhen, ob den Regelungen der UN - Kinderrechtskonvention das Gebot entnommen werden kann, dass ein mittell o- ses unbegleitetes Kind - neben der Bestellung eines Vormunds - im Falle seiner Beteiligung an einem Asylverfahren oder an sonstigen Verwaltungs - und G e- richtsverfahren unentgeltlichen Zugang zu einem Rechtsbeistand erh alten soll (vgl. UN - Ausschuss für Kinderrechte, General Comment No 6 [2005], Trea t- ment of unaccompanied and se parated children outside their country of origin, CRC/GC/2005/6 Rn. 36 und 69 , veröffentlicht auf ; Schmahl, UN - Kinderrechtskonvention Art. 22 Rn. 11; Krieger RdJB 2012, 206, 210 f.; a.A. wohl OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 740, 742). Selbst wenn d ies der Fall sein sollte, wird dieser Zugang in der Bundesrepublik Deutschland konventionsko n- form durch das System der Beratungs - und Prozesskostenhilfe gewährleistet; dieses System garantiert gleichzeitig - im Einklang mit Art. 2 UN - KRK und Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 des Abkommens über die Rechtsstellung von Flüch t- lingen vom 28. Juli 1951 (BGBl. 1953 II, S. 560; Genfer Flüchtlingskonvention) - auch die Gleichbehandlung von mittellosen Flüchtlingen und unbemittelten deutschen Staatsangehörigen (OLG Karlsruhe FamRZ 2012, 1955, 1958 und FamRZ 2011, 740, 742; OVG Münster EZAR - NF 95 Nr. 22). Eine darüber hi n- aus gehende Forderung nach Rechtsgewährung, welche die Bestellung eines Rechtsanwalts zum Ergänzungspfleger für die Besorgung von Rechtsangel e- genheiten eines unbegleiteten minderjährigen Flüchtlings gebieten würde, lässt sich jedenfalls aus der UN - Kinderrechtskonvention nicht herleiten (so auch Löhr ZAR 2010, 378, 381). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 UN - KRK, wonach bei allen Maßnahme n, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes als vorrang i- ger Gesichtspunkt zu berücksichtigen ist. Der Gesichtspunkt des Kindeswohls kann keinen absoluten Vorrang beanspruchen (BVerwG Buchholz 402.242 § 56 AufenthG Nr. 5; OVG Lüneburg InfAuslR 2013, 19, 22 ), auch nicht gegenüber 22 23 - 11 - der Entscheidung des Gesetzgebers, die Rechtsgleichheit von bemittelten und unbemittelten Rechtssuchenden - auch Kindern - im Rahmen der Vorschriften über die Sozialhilfe auf dem Gebiet der Rechtspflege herzustellen. Im Übrigen wird den durch Art. 3 Abs. 1 UN - KRK in den Blick genommenen Belangen des Kindeswohls in ausländer - und asylrechtlichen Verfahren bereits bei der Pr ü- fung der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung Rechnung zu tragen sein (OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 740, 742). cc) Auf die Frage, ob ein Fürsorgebedürfnis für die Anordnung einer E r- gänzungspflegschaft für unbegleitete Flüchtlinge über 16 Jahren wegen der ihnen durch § 80 Abs. 1 AufenthaltsG und § 12 Abs. 1 AsylVfG eingeräumte n Handlungs fähigkeit im Verfahrensrech t zu verneinen ist, kommt es da her nicht an. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Delbrück, Entscheidung vom 24.11.2011 - 3 F 225/11 - OLG Hamm, Entscheidung vom 1 3 .02.2012 - II 6 WF 13/12 - 2 4
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