BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 125/06 vom 17. Dezember 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 240, 303, 511 Abs. 1 a) Hat das Landgericht fehlerhaft durch Beschluss statt durch Urteil entschieden, ist nach dem Grundsatz der Meistbeg374nstigung gegen diesen Beschluss die soforti-ge Beschwerde zul344ssig. b) Ein Zwischenurteil 374ber die Aufhebung eines trotz Unterbrechung des Rechts-streits ergangenen Vers344umnisurteils ist selbst344ndig anfechtbar. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - XII ZB 125/06 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina sowie den Richter Dr. Klinkhammer beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 21. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zu-r374ckverwiesen. Gegenstandswert: bis 30.000 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger verlangt von der Beklagten nach fristloser K374ndigung eines Gewerberaummietvertrages R344umung und Herausgabe des Mietobjekts und Zahlung r374ckst344ndiger Miete. 1 Die Klage wurde der Beklagten am 30. September 2005 um 10.25 Uhr zugestellt. Am selben Tag um 12.00 Uhr wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Beklagten er366ffnet. Hiervon setzte der am 13. Oktober 2005 von der Beklagten beauftragte Prozessbevollm344chtigte das Gericht mit Schrift- 2 - 3 - satz vom 4. November 2005, der am gleichen Tag bei Gericht einging, in Kenntnis. Mit Schreiben vom 3. Januar 2006 teilte der 374ber das Verm366gen der Beklagten bestellte Insolvenzverwalter dem Kl344gervertreter mit, dass er den Rechtsstreit nicht aufnehme, und erkl344rte, er gebe das mit dem Kl344ger beste-hende Mietverh344ltnis aus der Insolvenzmasse frei. Dieses Schreiben 374bersand-te der Kl344gervertreter mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 an das Gericht mit der Bitte, den Rechtsstreit fortzuf374hren und ein Vers344umnisurteil zu erlassen. Das Landgericht 374bermittelte den Schriftsatz dem Beklagten formlos. Nachdem die-ser in der daraufhin anberaumten m374ndlichen Verhandlung vom 2. Februar 2006 keinen Antrag gestellt hatte, verurteilte das Landgericht die Beklagte an-tragsgem344337 durch Vers344umnisurteil zur R344umung, Herausgabe und Zahlung. Die Beklagte hat gegen das ihr am 8. Februar 2006 zugestellte Ver-s344umnisurteil am 15. Februar 2006 Einspruch eingelegt und beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem Vers344umnisurteil ohne Sicherheitsleistung ein-zustellen. 3 Mit Schriftsatz vom 10. April 2006 hat der Kl344ger vorsorglich nochmals ausdr374cklich die Aufnahme des Verfahrens in Bezug auf den R344umungs- und Herausgabeantrag erkl344rt. Diesen Schriftsatz hat das Gericht dem Beklagten wiederum nur formlos 374bersandt. 4 Im Termin zur m374ndlichen Verhandlung 374ber den Einspruch am 24. April 2006 hat der Beklagtenvertreter beantragt, das Vers344umnisurteil aufzuheben und die Unterbrechung des Verfahrens, hilfsweise die Wirkungslosigkeit des Vers344umnisurteils festzustellen. Mit Beschluss vom selben Tag hat das Landge-richt das Vers344umnisurteil f374r wirkungslos erkl344rt und die Unterbrechung des Verfahrens gem344337 247 240 ZPO festgestellt. Auf die sofortige Beschwerde des Kl344gers hat das Oberlandesgericht den Beschluss aufgehoben und die Rechts- 5 - 4 - beschwerde zugelassen. Die Beklagte begehrt mit der Rechtsbeschwerde die Wiederherstellung des landgerichtlichen Beschlusses. Der Kl344ger beantragt die Zur374ckweisung der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft. Sie ist auch - unabh344ngig davon, ob das Verfahren gem344337 247 240 ZPO unterbro-chen ist - zul344ssig. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH Urteil vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445; BGHZ 50, 397, 400; 66, 59, 62) beschr344nkt sich die durch 247 249 Abs. 2 ZPO angeordnete Unwirksamkeit auf Prozesshandlungen, die gegen374ber dem Gegner vorzuneh-men sind. Sie gilt nicht f374r Rechtsmittel gegen eine Gerichtsentscheidung, die darauf gest374tzt werden, dass die Entscheidung w344hrend der Unterbrechung des Verfahrens gem344337 247 240 ZPO ergangen ist. 6 Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht mangels Prozessf374hrungsbefugnis der Beklagten unzul344ssig. Zwar geht mit Er366ffnung des Insolvenzverfahrens die Prozessf374hrungsbefugnis des Gemeinschuldners auf den Insolvenzverwalter 374ber, soweit der Rechtsstreit die Masse betrifft. Die Rechtsfolgen der Unterbre-chung des Verfahrens kann der Gemeinschuldner jedoch geltend machen; in-soweit bleibt er selbst prozessf374hrungsbefugt (BGH Urteile vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96 - NJW 1997, 1445; vom 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 - NJW 1995, 2563). 7 - 5 - III. 8 Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. 9 1. Das Oberlandesgericht hat ausgef374hrt: Die sofortige Beschwerde des Kl344gers gegen den Beschluss des Landgerichts sei zul344ssig. Hinsichtlich der Feststellung der Unterbrechung des Verfahrens gelte 247 252 ZPO. Im Hinblick auf die Erkl344rung des Vers344umnisurteils f374r wirkungslos sei 247 269 Abs. 5 ZPO, dem eine vergleichbare Interessenlage zugrunde liege, entsprechend anwend-bar. Treffe ein Gericht - wie hier - eine im Gesetz nicht vorgesehene Feststel-lung der Unwirksamkeit eines Urteils durch Beschluss, so bed374rfe es einer M366glichkeit, den Beschluss mit einem Rechtsbehelf anzugreifen. Die analoge Anwendung von 247 269 Abs. 5 ZPO sei auch deshalb geboten, weil dem Kl344ger ein anderer Weg, die Entscheidung des Landgerichts anzufechten, nicht zur Verf374gung stehe. Die sofortige Beschwerde sei auch begr374ndet. Die Feststellung der Un-wirksamkeit des Vers344umnisurteils durch Beschluss sei schon deshalb aufzu-heben, weil ein derartiges Verfahren in der ZPO nicht vorgesehen sei. Die Fest-stellung der Unterbrechung des Verfahrens sei ebenfalls verfahrensfehlerhaft zustande gekommen. Hinsichtlich der Antr344ge auf R344umung und Herausgabe - die getrennt voneinander zu beurteilen seien - sei bereits fraglich, ob 247 108 InsO eingreife, weil die K374ndigungserkl344rung der Beklagten schon vor Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens zugegangen sei, weshalb allenfalls der Besitz am Mietgrundst374ck auf den Insolvenzverwalter 374bergegangen sein k366nne. Im Falle der Beendigung des Mietverh344ltnisses vor Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens griffen die 247247 108, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht ein. Der vertragliche R374ckga-beanspruch k366nne sich dann nur gegen den Schuldner richten. Jedenfalls habe aber der Insolvenzverwalter durch die Freigabeerkl344rung klar gestellt, dass er 10 - 6 - den Besitz an dem Grundst374ck nicht in Anspruch nehme. Das Besitzrecht auf-grund des Mietvertrages und die Verf374gungsbefugnis 374ber die Gesch344ftsr344ume seien dadurch jedenfalls aus der Insolvenzmasse ausgeschieden und auf die Beklagte 374bergegangen. Die Freigabe durch den Insolvenzverwalter sei in die-sem Umfang auch zul344ssig. Das habe zur Folge, dass sich der Herausgabean-spruch des Kl344gers trotz der Insolvenz der Beklagten gegen diese pers366nlich richte und insoweit keine Unterbrechung des Verfahrens (mehr) vorliege. Im 334brigen habe der Kl344ger auch die Aufnahme des Rechtsstreits erkl344rt. Bez374glich des Zahlungsanspruchs scheide eine Freigabe zwar aus. Der Kl344ger habe seinen Anspruch zur Tabelle anzumelden. Allerdings wandle sich der Zahlungsanspruch bei Aufnahme des Rechtsstreits kraft Gesetzes gem344337 247 180 InsO in einen entsprechenden Feststellungsanspruch um. Unerheblich sei, ob der Kl344ger bereits einen Feststellungsantrag angek374ndigt habe, weil das Gericht auf die Stellung sachdienlicher Antr344ge hinzuwirken habe. Entschei-dend f374r die Aufnahme sei allein, dass der Berechtigte einen Schriftsatz einrei-che, aus dem das Begehren der Aufnahme ersichtlich werde. Hierf374r gen374ge, dass der Wille zur Fortsetzung erkennbar werde. Dies sei im Hinblick auf den Schriftsatz vom 4. Januar 2006 der Fall, nachdem der Kl344ger ausdr374cklich um "Fortf374hrung des Verfahrens" ersucht habe. Sp344testens im Zeitpunkt des Be-schlusses des Landgerichts sei klar erkennbar gewesen, dass der Kl344ger das Verfahren fortzusetzen w374nsche, sei es auch gegen den Insolvenzverwalter. Zwar sei die Aufnahme des Verfahrens mangels Zustellung an den Insolvenz-verwalter noch nicht wirksam gewesen, jedoch habe es allein in der Hand des Landgerichts gelegen, das N366tige von Amts wegen zu veranlassen. Die Ent-scheidung, die Unterbrechung des Verfahrens festzustellen, sei danach zwar formell in Bezug auf den Zahlungsantrag zutreffend. Die Aufhebung sei aber gleichwohl geboten, weil das Landgericht stattdessen die gebotenen Handlun-gen zur Vollendung der Aufnahme habe treffen m374ssen. 11 - 7 - Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 12 13 2. a) Zu Recht hat das Oberlandesgericht allerdings beanstandet, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft das Vers344umnisurteil durch Beschluss f374r wirkungslos erkl344rt und nicht durch Zwischenurteil entschieden hat. 14 Ergeht nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen ei-ner Partei und somit trotz Unterbrechung des Rechtsstreits entgegen 247 249 Abs. 2 ZPO ein (Vers344umnis-)Urteil, so ist dieses nicht nichtig, sondern als rela-tiv unwirksam mit den gegebenen Rechtsmitteln anfechtbar (st344ndige Recht-sprechung, vgl. BGH Senatsbeschluss vom 31. M344rz 2004 - XII ZR 167/00 - FamRZ 2004, 867, 868 m.w.N.; Jaeger/Windel InsO 247 85 Rdn. 105). Der Betrof-fene hat in diesem Fall die M366glichkeit, mit seinem Rechtsmittel allein die Un-terbrechung des Verfahrens zur Geltung zu bringen, ohne dieses zugleich ge-m344337 247 250 ZPO aufnehmen zu m374ssen (Jaeger/Windel InsO 247 85 Rdn. 106; BGHZ 66, 59, 62). Dementsprechend konnte Ziel des nicht mit einer Aufnahme des Verfah-rens verbundenen Einspruchs der Beklagten lediglich die Aufhebung des trotz Unterbrechung ergangenen Vers344umnisurteils sein (vgl. M374nchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. 247 249 Rdn. 20). Demgegen374ber kam eine Entscheidung des Land-gerichts in der Hauptsache, solange der Rechtsstreit unterbrochen war, nicht in Betracht. Folglich hatte das Landgericht angesichts der von ihm bejahten Un-terbrechung des Verfahrens 374ber die mit dem Einspruch beantragte Aufhebung des Vers344umnisurteils nicht mittels End-, sondern durch Zwischenurteil (247 303 ZPO) zu befinden. 15 b) Das Oberlandesgericht ist im Ergebnis auch zu Recht davon ausge-gangen, dass dem Kl344ger gegen die in der falschen Form des Beschlusses er- 16 - 8 - gangene Entscheidung des Landgerichts das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde zusteht. 17 aa) Nach allgemeiner Auffassung d374rfen die Prozessparteien n344mlich dadurch, dass das Gericht seine Entscheidung in einer falschen Form erl344sst, keinen Rechtsnachteil erleiden. Ihnen steht deshalb sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der tats344chlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entschei-dung zul344ssig w344re (Grundsatz der "Meistbeg374nstigung", st344ndige Rechtspre-chung, vgl. zuletzt BGH Urteile vom 17. M344rz 2008 - II ZR 45/06 - NJW-RR 2008, 846, 847 und vom 19. Juli 2007 - I ZR 136/05 - NJW-RR 2008, 218 m.w.N.). Allerdings vermag der Meistbeg374nstigungsgrundsatz keine Erweite-rung des gesetzlichen Rechtsmittelzuges zu rechtfertigen. Der Schutzgedanke der Meistbeg374nstigung soll die beschwerte Partei lediglich vor Nachteilen sch374tzen, die auf der unrichtigen Entscheidungsform beruhen, ihr aber nicht Vorteile verschaffen, die ihr im Falle der richtigen Entscheidungsform nicht zu-st374nden. Das der tats344chlichen (inkorrekten) Entscheidungsform entsprechende Rechtsmittel ist folglich nur dann statthaft, wenn gegen eine formell richtige Entscheidung ein Rechtsmittel gegeben w344re (st344ndige Rechtsprechung, vgl. BGH Beschl374sse vom 8. Mai 2006 - II ZB 10/05 - NJW-RR 2006, 1184, 1185; vom 19. Dezember 1996 - IX ZB 108/96 - NJW 1997, 1448 m.w.N.; Althammer/ L366hnig, NJW 2004, 1567, 1568; M374nchKomm/Rimmelspacher ZPO 3. Aufl. vor 247247 511 ff. Rdn. 80, 84; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. Einleitung Rechtsmit-tel Rdn. 52, 22. Aufl. 247 338 Rdn. 3; Wieczorek/Sch374tz/Gerken ZPO 3. Aufl. vor 247 511 Rdn. 79; Z366ller/He337ler ZPO 27. Aufl. vor 247 511 Rdn. 32). bb) H344tte das Landgericht formell richtig durch Zwischenurteil entschie-den, w344re gegen dieses Urteil die Berufung statthaft gewesen. 18 - 9 - Der Grundsatz fehlender selbstst344ndiger Anfechtbarkeit von Zwischenur-teilen im Sinn des 247 303 ZPO gilt nicht ausnahmslos. Vielmehr ist in der Recht-sprechung anerkannt, dass in bestimmten Fallgruppen als Ausfluss des Justiz-gew344hrleistungsanspruchs eine Ausnahme von diesem Grundsatz zuzulassen ist. So hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein Zwischenurteil, wel-ches die Fortdauer einer Unterbrechung des Verfahrens mit der Begr374ndung feststellt, dass die als Kl344ger auftretende Partei den Rechtsstreit nicht wirksam aufnehmen kann, wegen der f374r die davon betroffene Partei ausgehenden Wir-kungen wie ein Endurteil anfechtbar sei (Beschluss vom 8. Juni 2004 - IX ZR 281/03 - NJW 2004, 2983; vgl. auch BGH Beschluss vom 10. November 2005 - IX ZB 240/04 - NJW-RR 2006, 288). Ebenso hat der Bundesgerichtshof Zwi-schenurteile, die eine Unterbrechung feststellen, f374r anfechtbar erachtet, soweit der Rechtsmittelf374hrer geltend macht, Gegenstand des Rechtsstreits seien An-spr374che, die weder die Insolvenzmasse betr344fen noch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach dem Anfechtungsgesetz gerichtet seien (Beschluss vom 21. Oktober 2004 - IX ZB 205/03 - NJW 2005, 290, 291). Zur Begr374ndung hat der Bundesgerichtshof jeweils darauf abgestellt, dass die betroffene Partei infolge der Feststellungen des Zwischenurteils dauerhaft von der Prozessf374h-rung ferngehalten werde und auf unbestimmte Zeit auf die Wahrnehmung ihrer Rechte verzichten m374sse, weshalb die Justizgew344hrleistungspflicht des Staates eine Anfechtbarkeit gebiete. 19 Eine weitere Ausnahme ist in Ansehung der Anfechtbarkeit eines Zwi-schenurteils geboten, welches 374ber die Aufhebung eines ggf. trotz Unterbre-chung des Verfahrens ergangenen Vers344umnisurteils befindet, ohne zugleich in der Sache zu entscheiden. 20 Dies folgt bereits aus Sinn und Zweck des oben erw344hnten Grundsatzes. Zwischenurteile im Sinne des 247 303 ZPO dienen dazu, eine unter den Parteien 21 - 10 - streitige, das Verfahren betreffende Frage f374r die jeweilige Instanz verbindlich zu kl344ren (vgl. M374nchKomm/Musielak ZPO 3. Aufl. 247 303 Rdn. 2; Stein/Jonas/ Leipold ZPO 22. Aufl. 247 303 Rdn. 2, 7; Z366ller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. 247 303 Rdn. 4, 10). W344hrend das das Zwischenurteil erlassende Gericht gem344337 247 318 ZPO an die Entscheidung gebunden ist (M374nchKomm/Musielak aaO Rdn. 5; Stein/Jonas/Leipold aaO Rdn. 13; Z366ller/Vollkommer aaO Rdn. 10), unterliegt diese der Beurteilung der n344chsten Instanz, wenn gegen das Endurteil ein Rechtsmittel eingelegt wurde, 247247 512, 557 Abs. 2 ZPO. Dass das Zwischenur-teil nach 247 303 ZPO nicht selbstst344ndig anfechtbar ist, verhindert folglich eine 334berpr374fung durch die n344chste Instanz nicht dauerhaft, sondern schiebt diese nur auf. Demgegen374ber w344re ein Zwischenurteil, welches 374ber die Aufhebung ei-nes trotz Unterbrechung ergangenen Vers344umnisurteils befindet, dauerhaft der 334berpr374fung durch die n344chste Instanz entzogen, wenn man eine selbstst344ndi-ge Anfechtung nicht zulie337e (vgl. zu diesem Aspekt OLG Rostock Urteil vom 21. Mai 2007 - 3 U 205/06 - juris - insoweit in OLGR 2007, 843 nicht abge-druckt). Sobald n344mlich eine Entscheidung in der Hauptsache ergangen ist, hat sich die Frage nach dem Schicksal eines zuvor erlassenen bzw. aufgehobenen Vers344umnisurteils erledigt, f374r eine 334berpr374fung im Rechtsmittelweg fehlt es am Rechtsschutzinteresse. Denn soweit im Endurteil der Klage stattgegeben wird, ist nunmehr ohnehin ein vorl344ufig vollstreckbarer Titel vorhanden. Soweit hin-gegen die Klage abgewiesen wird, w344re auch ein etwa zuvor ergangenes Ver-s344umnisurteil aufgehoben worden. 22 Dieses Ergebnis kann insbesondere deshalb nicht hingenommen wer-den, weil sowohl die Aufhebung eines zu Recht ergangenen als auch die Ver-sagung der Aufhebung eines trotz Unterbrechung des Verfahrens ergangenen 23 - 11 - Vers344umnisurteils f374r die jeweils betroffene Partei mit erheblichen Nachteilen verbunden sein kann. 24 So hat die Aufhebung eines Vers344umnisurteils zur Folge, dass der Kl344-ger bis zum Abschluss des Rechtsstreits nicht mehr gegen den Beklagten voll-strecken kann; er verliert also eine Rechtsposition, die er vor Aufhebung des Vers344umnisurteils innehatte. Besonders schwerwiegend k366nnen die Nachteile sein, wenn der Kl344ger - wie hier - die R344umung und Herausgabe von R344umen begehrt. In diesem Fall muss er unter Umst344nden jahrelang den Aufenthalt des Beklagten in den R344umlichkeiten in dem Bewusstsein dulden, etwaige Anspr374-che auf Nutzungsentsch344digung sp344ter m366glicherweise nicht realisieren zu k366n-nen. Aber auch der Beklagte kann beschwert sein, wenn seinem Begehren auf Aufhebung eines Vers344umnisurteils nicht entsprochen wird, obwohl dieses trotz Unterbrechung des Verfahrens und daher gegen eine Partei ergangen ist, die nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war (vgl. BGH Urteile vom 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 - NJW 1995, 2563 und vom 11. Juli 1984 - VIII ZR 253/83 - WM 1984, 1170). Er muss dann n344mlich bef374rchten, dass der Kl344ger aus dem Vers344umnisurteil (weiterhin) vollstreckt, wenn auch ggf. erst nach Ende der Unterbrechung, beispielsweise nach Aufhebung des Insolvenz-verfahrens. Stellt sich sp344ter heraus, dass der eingeklagte Anspruch des Kl344-gers nicht besteht, steht dem Beklagten zwar ein Schadensersatzanspruch ge-m344337 247 717 Abs. 2 ZPO zu. Allerdings kann er nicht sicher sein, ob er diesen Anspruch wird realisieren k366nnen, zumal Vers344umnisurteile gem344337 247 708 Nr. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung f374r vorl344ufig vollstreckbar zu erkl344ren sind. 25 Schlie337lich spricht f374r eine selbstst344ndige Anfechtbarkeit, dass mit den aufgezeigten Nachteilen in vergleichbaren Fallgestaltungen ein entsprechender 26 - 12 - Rechtsschutz korrespondiert: Gem344337 247 336 Abs. 1 ZPO findet gegen einen Be-schluss, durch den der Antrag auf Erlass eines Vers344umnisurteils zur374ckgewie-sen wird - etwa weil das Gericht ein solches gem344337 247 335 ZPO f374r unzul344ssig h344lt - die sofortige Beschwerde statt. Daher muss auch die M366glichkeit der An-fechtung bestehen, wenn ein Vers344umnisurteil zwar zun344chst erlassen, sp344ter aber aufgehoben wird, ohne dass ein Urteil in der Sache ergeht. Auch ist aner-kannt, dass ein trotz Unterbrechung ergangenes Vers344umnisurteil mittels Ein-spruchs anfechtbar ist (vgl. die Nachweise unter III. 2. a). Ebenso muss ein Ur-teil, welches ein ggf. trotz Unterbrechung ergangenes Vers344umnisurteil wieder-herstellt, selbstst344ndig anfechtbar sein. Dem Kl344ger steht somit gegen die in der falschen Form des Beschlusses ergangene Entscheidung des Landgerichts das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde zu. 27 c) Zu beanstanden ist indes, dass das Oberlandesgericht durch Be-schluss 374ber die sofortige Beschwerde entschieden hat. Vielmehr h344tte es in das Berufungsverfahren 374berleiten und - nach m374ndlicher Verhandlung - 374ber die sofortige Beschwerde durch Urteil befinden m374ssen. Denn der Grundsatz der Meistbeg374nstigung f374hrt nicht dazu, dass das Rechtsmittelgericht auf dem vom unteren Gericht eingeschlagenen falschen Weg weitergehen m374sste, viel-mehr hat es das Verfahren so weiterzubetreiben, wie dies im Falle einer formell richtigen Entscheidung durch die Vorinstanz und dem danach gegebenen Rechtsmittel geschehen w344re (BGH Urteil vom 23. November 2007 - LwZR 11/06 - NL-BzAR 2008, 79, 80, 334bergang vom Beschwerde- in das Berufungs-verfahren; Beschl374sse vom 11. November 1991 - II ZR 256/90 - MDR 1992, 72, 73; BGHZ 115, 162, 165, 334bergang vom Revisions- zum Rechtsbeschwerde-verfahren; vom 3. November 1988 - LwZB 2/88 - BGHR LwVG 247 48 Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittel 1, 334bergang vom Beschwerde- in das Berufungsverfahren 28 - 13 - und vom 24. November 1965 - VIII ZR 168/65 - MDR 1966, 232, 334bergang vom Berufungs- in das Beschwerdeverfahren; M374nchKomm/Rimmelspacher ZPO 3. Aufl. vor 247247 511 ff. Rdn. 88; Stein/Jonas/Grunsky ZPO 21. Aufl. Einleitung Rechtsmittel Rdn. 49; Z366ller/Vollkommer ZPO 27. Aufl. vor 247 511 Rdn. 33). Das Meistbeg374nstigungsprinzip will nur verhindern, dass eine Partei infolge der formfehlerhaften Entscheidung in ihren Rechtsmittelbefugnissen eingeschr344nkt wird, dagegen fordert es nicht die Perpetuierung des Formfehlers (OLG K366ln OLGR 2000, 281, 282; M374nchKomm/Rimmelspacher ZPO 3. Aufl. vor 247247 511 ff. Rdn. 87). Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob das Oberlandesgericht im Falle einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und einer Zur374ck-verweisung der Sache an das Landgericht durch Beschluss h344tte entscheiden k366nnen (vgl. OLG K366ln Beschluss vom 19. Februar 2003 - 16 Wx 8/03 - juris; OLG K366ln OLGR 2000, 281, 282). Das Oberlandesgericht hat n344mlich den an-gefochtenen Beschluss lediglich aufgehoben, ohne die Sache zur374ckzuverwei-sen, mit der Konsequenz, dass das zuvor "f374r wirkungslos erkl344rte" Vers344um-nisurteil wieder aufgelebt ist. Das Oberlandesgericht hat also im Ergebnis in der Sache entschieden. 29 3. Auch in materiellrechtlicher Hinsicht sind die Ausf374hrungen des Beru-fungsgerichts nicht frei von Rechtsfehlern. 30 a) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts hat das Landgericht inhaltlich zutreffend die Unterbrechung des Rechtsstreits bejaht und das Ver-s344umnisurteil aufgehoben, soweit der Kl344ger Zahlung r374ckst344ndiger Miete ver-langt. 31 - 14 - Nach 247 240 ZPO ist der Rechtsstreit ab Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens 374ber das Verm366gen einer Partei unterbrochen, wenn er die Insolvenzmas-se betrifft. 32 33 Das ist hier - wie das Oberlandesgericht nicht verkennt - hinsichtlich des Zahlungsanspruchs der Fall. Dieser kann als Insolvenzforderung nur durch An-meldung zur Tabelle verfolgt werden und erst dann, wenn die angemeldete Forderung im Pr374fungstermin oder im schriftlichen Pr374fungsverfahren bestritten wird, von dem Kl344ger nach Aufnahme des Verfahrens gegen den Bestreitenden (Beklagte oder Insolvenzverwalter) mit dem Antrag auf Feststellung der ange-meldeten Forderung zur Tabelle geltend gemacht werden (247247 87, 174 ff., 180 Abs. 2, 184 Abs. 1 Satz 2 InsO; BGH Beschluss vom 27. Oktober 2003 - II ZA 9/02 - NJW-RR 2004, 136, 137). Zu Unrecht meint das Oberlandesgericht jedoch, der Beschluss des Landgerichts sei deshalb aufzuheben, weil das Landgericht im Hinblick darauf, dass der Kl344ger das Verfahren auch gegen den Insolvenzverwalter habe fort-setzen wollen, die gebotenen Handlungen zur Vollendung der Aufnahme h344tte treffen m374ssen. 34 Die Rechtsbeschwerde r374gt zu Recht, dass das Oberlandesgericht inso-weit erheblichen Vortrag des Kl344gers 374bergangen hat. Der Kl344ger hat die mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 allgemein erkl344rte Aufnahme des Verfahrens in seinem Schriftsatz vom 10. April 2006 nur hinsichtlich des Antrags auf R344u-mung und Herausgabe der Mietr344ume wiederholt. Mit der sofortigen Beschwer-de gegen den Beschluss des Landgerichts vom 24. April 2006 hat er darauf hingewiesen, dass das Landgericht das Vers344umnisurteil nur insoweit h344tte auf-recht erhalten m374ssen, als darin dem R344umungsanspruch stattgegeben worden sei, und dass es hinsichtlich der Zahlungsanspr374che die Unterbrechung des 35 - 15 - Verfahrens h344tte feststellen m374ssen. Im Hinblick auf diesen Vortrag des Kl344gers bestand f374r das Landgericht kein Anlass anzunehmen, der Kl344ger wolle den Rechtsstreit in Bezug auf den Zahlungsanspruch mit dem Antrag auf Feststel-lung der Forderung zur Tabelle gegen den Insolvenzverwalter aufnehmen. 36 Zu einer etwaigen Aufnahme des Rechtsstreits hinsichtlich des Zah-lungsanspruchs gegen die Beklagte h344tte dem Kl344ger die Befugnis gefehlt. Eine solche ergibt sich insbesondere nicht aus der Freigabeerkl344rung des Insolvenz-verwalters vom 3. Januar 2006. Die Freigabe eines Rechtsstreits durch den Insolvenzverwalter kommt bei einem Passivprozess n344mlich nur in Betracht, wenn dieser die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse oder die abgesonderte Befriedigung betrifft (247 86 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO; BGH Beschluss vom 27. Oktober 2003 - II ZA 9/02 - NJW-RR 2004, 136, 137; M374nchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. 247 240 Rdn. 33). b) Soweit das Landgericht die Unterbrechung des Verfahrens in Bezug auf den R344umungsanspruch bejaht und das Vers344umnisurteil aufgehoben hat, ist seine Entscheidung zwar in der falschen Form, inhaltlich aber ebenfalls zu Recht ergangen. Denn der auf Wiederherstellung des mietvertraglich geschul-deten Zustandes gerichtete R344umungsanspruch, der die Wegnahme von Ein-richtungen des Mieters und die Beseitigung von ihm vorgenommener Ver344nde-rungen beinhaltet, ist kein der Aussonderung unterliegender Anspruch (BGHZ 148, 252, 255 f.). Es handelt sich um eine blo337e Insolvenzforderung (BGHZ 148, 252, 256; Hain ZInsO 2007, 192, 194, 195). Hieran w374rde sich auch dann nichts 344ndern, wenn die R344umungsverpflichtung - anders als im Streitfall - zu einer Masseverbindlichkeit geworden w344re. Diese w344re dann aus der Insol-venzmasse zu erf374llen; durch eine Freigabe k366nnte sich der Verwalter dieser Verpflichtung nicht entziehen (BGH Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 46/05 - NJW-RR 2006, 989 f. Rdn. 12). Dem Kl344ger verbleibt lediglich die M366glichkeit, 37 - 16 - den R344umungsanspruch in H366he des hierf374r erforderlichen Aufwandes als In-solvenzforderung zur Tabelle anzumelden (M374nchKomm/Eckert InsO 2. Aufl. 247 108 Rdn. 116; vgl. auch Hain ZInsO 2007, 192, 195). Eine Aufnahme des Rechtsstreits gegen die Beklagte kommt hier ebenfalls nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des 247 86 InsO nicht vorliegen. 38 c) Schlie337lich h344lt die angefochtene Entscheidung einer rechtlichen 334berpr374fung auch insoweit nicht stand, als das Oberlandesgericht im Hinblick auf den Herausgabeanspruch des Kl344gers eine (Fortdauer der) Unterbrechung des Verfahrens verneint hat. aa) Zu Recht geht das Oberlandesgericht allerdings davon aus, dass sich vorliegend der Herausgabeanspruch des Kl344gers trotz der Insolvenz der Beklagten gegen diese pers366nlich richtet. 39 Indes ist der Herausgabeanspruch des Vermieters in der Insolvenz des Mieters auch im Falle der Beendigung des Mietverh344ltnisses vor Insolvenzer-366ffnung im Wege der Aussonderung gegen den Insolvenzverwalter geltend zu machen, wenn der herauszugebende Gegenstand infolge der Wahrnehmung des Verwaltungsbesitzes durch den Insolvenzverwalter massebefangen ist (BGH Urteile vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07 - NJW 2008, 2580; vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05 - NJW 2007, 1591, 1592; BGHZ 148, 252, 260; Senatsurteil BGHZ 127, 156, 160 f.). Letzteres ist nicht nur dann der Fall, wenn der Verwalter den Besitz an dem Mietobjekt aus374bt. Vielmehr ist das Mietobjekt auch dann massebefangen, wenn der Insolvenzverwalter unter An-erkennung des fremden Eigentums das Recht f374r sich in Anspruch nimmt, das Mietobjekt f374r die Masse zu nutzen und dar374ber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er es an den Vermieter zur374ckgibt (BGH Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07 - NJW 2008, 2580; Senatsurteil BGHZ 127, 156, 161; 40 - 17 - M374nchKomm/Ganter InsO 2. Aufl. 247 47 Rdn. 35 a). Eine tats344chliche Inan-spruchnahme kann beispielsweise dann zu bejahen sein, wenn sich Gegen-st344nde des Schuldners im Mietobjekt befinden, die der Verwaltungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterliegen (Senatsurteil BGHZ 127, 156, 162; M374nch-Komm/Ganter aaO Rdn. 35 a). 41 Dazu, ob das Mietobjekt in Anwendung dieser Grunds344tze nach Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens am 30. September 2005 zun344chst massebefan-gen war, hat das Oberlandesgericht keine Feststellungen getroffen. Jedoch hat der Insolvenzverwalter mit Schreiben vom 3. Januar 2006 das Mietobjekt frei-gegeben. Die Auslegung dieser Erkl344rung durch das Oberlandesgericht ist nicht zu beanstanden. Sp344testens mit der Freigabe hat die Beklagte aber die Verf374-gungsbefugnis 374ber das Mietobjekt zur374ckerlangt, so dass der Kl344ger die Be-klagte pers366nlich auf Herausgabe in Anspruch nehmen konnte und musste (BGH Beschl374sse vom 27. Oktober 2003 - II ZA 9/02 - NJW-RR 2004, 136, 137; vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89 - NJW 1990, 1239; M374nchKomm/ Schumacher InsO 2. Aufl. 247 86 Rdn. 26). bb) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts folgt hieraus aber nicht zwingend, dass das Verfahren in Ansehung des Herausgabeanspruchs nicht (mehr) unterbrochen ist. Vielmehr ist lediglich dann insoweit von vornher-ein keine Unterbrechung eingetreten, wenn der Insolvenzverwalter von Anfang an den Verwaltungsbesitz an dem Mietobjekt nicht wahrgenommen hat. War das Objekt demgegen374ber zun344chst massebefangen, vermochte allein die nach Rechtsh344ngigkeit erkl344rte Freigabe nicht das Ende der Unterbrechung herbei-zuf374hren. Denn im Falle einer Freigabe durch den Insolvenzverwalter endet die Unterbrechung des Verfahrens erst mit dessen Aufnahme durch den Schuldner oder den Prozessgegner (BGH Beschluss vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89 - NJW 1990, 1239; BGHZ 36, 258, 261, 264; M374nchKomm/Gehrlein 42 - 18 - ZPO 3. Aufl. 247 240 Rdn. 22). Der Kl344ger hat das Verfahren indes nicht wirksam gem344337 247 250 ZPO aufgenommen. 43 Zwar hat er mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 die Aufnahme des Ver-fahrens erkl344rt, indem er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er den Rechtsstreit gegen die Beklagte fortsetzen will (vgl. BGH Beschluss vom 9. Mai 1995 - XI ZB 7/95 - NJW 1995, 2171, 2172; BGHZ 111, 104, 109; Urteil vom 7. Oktober 1982 - VII ZR 84/82 - ZIP 1983, 592, 593; BGHZ 23, 172, 175; M374nchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. 247 250 Rdn. 4; M374nchKomm/Schumacher InsO 2. Aufl. vor 247247 85 bis 87 Rdn. 80). Allerdings ist die Aufnahme des Rechtsstreits mangels Zustellung nicht wirksam geworden. Das Landgericht hat weder den Schriftsatz vom 4. Januar 2006 noch den Schriftsatz vom 10. April 2006 der Beklagten zugestellt, sondern jeweils nur formlos 374bersandt. Eine wirksame Aufnahme setzt jedoch gem344337 247 250 ZPO die amtswegige Zustellung des entsprechenden Schriftsatzes an den Gegner voraus (BGHZ 146, 372, 373; Senatsbeschluss vom 9. Dezember 1998 - XII ZB 148/98 - ZIP 1999, 75, 76; M374nchKomm/Gehrlein ZPO 3. Aufl. 247 251 Rdn. 10). Die fehlende Zustellung ist auch weder nach 247 189 ZPO noch nach 247 295 ZPO geheilt worden (zur Heilbarkeit nach 247 295 ZPO vgl. Senats-beschluss vom 9. Dezember 1998 - XII ZB 148/98 - ZIP 1999, 75, 76; BGHZ 50, 397, 400). Eine Heilung nach 247 189 ZPO kommt bereits deshalb nicht in Be-tracht, weil das Landgericht die Schrifts344tze willentlich formlos 374bersandt hat, 247 189 ZPO aber Zustellungswillen voraussetzt (BGH Beschluss vom 26. November 2002 - VI ZB 41/02 - NJW 2003, 1192, 1193 m.w.N.; Z366ller/ St366ber ZPO 27. Aufl. 247 189 Rdn. 2). Weiter hat die Beklagte nicht auf die Zu-stellung verzichtet, ebenso wenig hat sie r374gelos verhandelt. Vielmehr hat der Beklagtenvertreter in der m374ndlichen Verhandlung vom 2. Februar 2006 nach Eintritt in die streitige Verhandlung erkl344rt, er stelle keinen Antrag. Auch in der 44 - 19 - Verhandlung vom 24. April 2006 hat der Beklagtenvertreter nicht zur Sache ver-handelt, vielmehr hat er sich ausdr374cklich auf die Unterbrechung des Verfah-rens berufen und einen entsprechenden Antrag gestellt (vgl. BGH Urteil vom 27. Mai 1986 - IX ZR 152/85 - WM 1986, 1127, 1129 zum Antrag auf Ausset-zung des Verfahrens; M374nchKomm/Pr374tting ZPO 3. Aufl. 247 333 Rdn. 8). 45 4. Die angefochtene Entscheidung kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschlie337end zu entscheiden, da das Oberlandesgericht die erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen nicht getroffen hat. Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben und die Sa-che an das Oberlandesgericht zur374ckzuverweisen. 5. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 46 Das Oberlandesgericht wird nach 334berleitung des Beschwerdeverfah-rens in das Berufungsverfahren zu kl344ren haben, ob der Insolvenzverwalter das Mietobjekt zun344chst in Verwaltungsbesitz genommen hatte. 47 Sollte das Oberlandesgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass das Miet-objekt von vornherein nicht massebefangen war, w344re es in Ansehung des Her-ausgabeanspruchs schon zu keiner Unterbrechung des Verfahrens gekommen. Das Landgericht h344tte dann zu Unrecht hinsichtlich des Herausgabeanspruchs das Vers344umnisurteil aufgehoben und die Unterbrechung des Verfahrens fest-gestellt. 48 Falls das Oberlandesgericht demgegen374ber feststellen sollte, dass der Insolvenzverwalter zun344chst den Verwaltungsbesitz wahrgenommen hat, w344re von einer fortbestehenden Unterbrechung des Verfahrens auch hinsichtlich des Herausgabeanspruchs auszugehen. In diesem Fall wird das Oberlandesgericht indes Gelegenheit haben, von Amts wegen die Zustellung des Aufnahme- 49 - 20 - schriftsatzes an die Beklagte nachzuholen. Der Rechtsstreit w374rde dann hin-sichtlich des Herausgabeanspruchs in erster Instanz - gegebenenfalls nach Ab-trennung der noch unterbrochenen Verfahrensteile - in der Hauptsache fortge-setzt werden k366nnen. Hahne Weber-Monecke Wagenitz V351zina Klinkhammer Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 24.04.2006 - 11 O 66/05 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 21.06.2006 - 3 W 31/06 -
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