BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 127/04 vom 12. Januar 2006 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV 247247 3, 10, 11 Abs. 1 Wirkt der vorl344ufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt an einer zum Zweck der Sanierung schon im Er366ffnungsverfahren durchgef374hrten Unternehmens-374bertragung mit, kann dies einen Zuschlag zum Regelbruchteil der fiktiven Insol-venzverwalterverg374tung rechtfertigen, wenn das Insolvenzgericht oder die Gl344ubiger seiner Mitwirkung zugestimmt haben. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04 - LG L374neburg AG Celle - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann am 12. Januar 2006 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten und die sofor-tige Beschwerde der Schuldnerin werden der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts L374neburg vom 10. Mai 2004 und der Beschluss des Amtsgerichts Celle vom 8. August 2001 aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch 374ber die Kosten der Rechtsmittelverfahren - an das Amtsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 160.951,61 Euro festgesetzt. Gr374nde: I. Der Rechtsbeschwerdef374hrer (i.F.: Beschwerdef374hrer) wurde mit Be-schluss des Amtsgerichts - Insolvenzgerichts - vom 21. M344rz 2001 zum vorl344u-figen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt (247 21 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Fall 2 InsO). Mit Beschluss vom 15. Juni 2001 hob das Amtsgericht die 1 - 3 - Anordnung der vorl344ufigen Insolvenzverwaltung auf, nachdem die Schuldnerin ihren Insolvenzantrag zur374ckgenommen hatte. Der Beschwerdef374hrer hat beantragt, seine Verg374tung als vorl344ufiger Insolvenzverwalter auf 350.210 DM zuz374glich Mehrwertsteuer, insgesamt 406.243,60 DM, festzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin hat das Landgericht die Netto-verg374tung auf 39.558,14 200 zuz374glich Auslagen und Mehrwertsteuer, insgesamt 46.757,44 200, herabgesetzt. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Beschwerde-f374hrer seinen Verg374tungsfestsetzungsantrag in der diesen Betrag 374bersteigen-den H366he weiter. 2 II. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 7 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im 334brigen zul344ssig. Das Rechtsmittel ist begr374ndet; es f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. Auch die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist begr374ndet. 3 1. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen R374gen sind allerdings weitgehend unbegr374ndet. 4 a) Ohne Erfolg wendet sich der Beschwerdef374hrer dagegen, dass das Landgericht den Wert des Immobilienverm366gens, an dem Aus- und Absonde-rungsrechte bestanden, nicht in vollem Umfang in die Berechnungsgrundlage einbezogen hat. Er tr344gt hierzu vor, er habe auch im Blick auf die vom Landge-richt nicht ber374cksichtigten Grundst374cke eine "nicht g344nzlich unbedeutende 5 - 4 - verwaltende T344tigkeit" entfaltet. Darauf kommt es jedoch nicht an: Mit Be-schluss vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, z.V.b. in BGHZ) hat der Senat in Abweichung von seinem in BGHZ 146, 265 abgedruckten Beschluss ent-schieden, dass einer blo337 nennenswerten Befassung mit Gegenst344nden, die nach Insolvenzer366ffnung der Aus- und Absonderung unterliegen, noch keine Bedeutung f374r die Verg374tung zukommt. Erforderlich ist vielmehr, dass die Be-fassung mit Aus- oder Absonderungsrechten den vorl344ufigen Verwalter in er-heblichem Ma337e in Anspruch genommen hat. Dann kann ein Zuschlag gem344337 247 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV gew344hrt werden. Eine Aufnahme des Werts der be-troffenen Gegenst344nde in die Berechnungsgrundlage kommt aber auch in die-sem Fall nicht in Betracht. b) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei einen Betrag von 4.617.000,00 DM zum 15. Juni 2001 f374r die Fahrzeugwerte in die Berech-nungsgrundlage eingestellt. Grundlage f374r die Berechnung der Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters gem344337 247 11 Abs. 1 InsVV a.F. ist der Wert des einem k374nftigen Insolvenzbeschlag unterliegenden Verm366gens des Schuldners bei der Beendigung der vorl344ufigen Insolvenzverwaltung (BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1784). Das gilt auch in dem hier gegebenen Fall, dass es nicht zu einer Er366ffnung des Insolvenzverfahrens kommt (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324 f). Davon ist selbst dann nicht abzuweichen, wenn der vorl344ufige Insolvenzverwal-ter - wie hier - geltend macht, der Wert der bei Beginn seiner Verwaltung vor-handenen Gegenst344nde sei in anderer Form - hier als Ver344u337erungserl366s - noch bei Beendigung der vorl344ufigen Verwaltung im Verm366gen des Schuldners vorhanden gewesen. Forderungen des Schuldners sind mit ihrem Verkehrswert im Zeitpunkt der Beendigung der vorl344ufigen Verwaltung in die Berechnungs- 6 - 5 - grundlage aufzunehmen (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005, aaO S. 1325). Entspre-chendes gilt f374r einen hinreichend belegten Barbestand. c) Vergeblich wendet sich der Beschwerdef374hrer gegen die Entschei-dung des Landgerichts, der getroffenen Festsetzung als Ausgangssatz 25 % der Verg374tung des endg374ltigen Verwalters zugrunde zu legen. Dies ist auch nach Ansicht des Senats der angemessene Prozentsatz, von dem je nach Art, Dauer und Umfang der T344tigkeit Zu- oder Abschl344ge in Betracht kommen (BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, WM 2003, 1869, 1870). Das gilt auch dann, wenn das Insolvenzgericht einen allgemeinen Zustimmungsvorbe-halt angeordnet hat (BGH, Beschl. v. 17. Juli 2003 - IX ZB 10/03, ZIP 2003, 1612). Es ist im Rahmen der konkret gegebenen rechtserheblichen Umst344nde grunds344tzlich allein Aufgabe des Tatrichters, die Verg374tungszuschl344ge oder -abschl344ge unter Ber374cksichtigung von Art, Dauer und Umfang der jeweils ent-falteten T344tigkeit zu bemessen (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, ZIP 2002, 1459, 1460; v. 8. Mai 2003 - IX ZB 445/02, ZIP 2003, 1260; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1785). Einer Erh366hung des Ausgangs-satzes auf 35 % wegen der Fortf374hrung des aus mehreren Betriebsst344tten be-stehenden Unternehmens und der Abwendung einer Insolvenzer366ffnung steht zudem entgegen, dass der Beschwerdef374hrer hierf374r einen Zuschlag bean-sprucht und - wenn auch nicht in der von ihm begehrten H366he - erhalten hat. Daf374r, dass der Beschwerdef374hrer "erfolgreiche Gespr344che im Hinblick auf das Grundeigentum durchgef374hrt hat und die Ver344u337erungen stark vorangetrieben hat", hat er ebenfalls einen Zuschlag erhalten. 7 d) F374r die "Betriebsfortf374hrung mit Sanierungsbem374hungen" hat das Landgericht einen Erh366hungssatz von 5 % zugrunde gelegt. Anhaltspunkte da-f374r, dass das Beschwerdegericht den von der Rechtsbeschwerde in Bezug ge- 8 - 6 - nommenen Vortrag des Beschwerdef374hrers unzureichend in seine W374rdigung des Leistungsbildes im Einzelfall einbezogen hat, bestehen nicht. Mit dem Ein-wand, ein Zuschlag in H366he von 5 % stelle keine angemessene Verg374tung dar, vermag der Beschwerdef374hrer keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. e) Der Beschwerdef374hrer hat ferner einen Zuschlag von 25 % f374r die Be-friedigung von Aus- und Absonderungsrechten 374ber deren Ber374cksichtigung bei der Berechnungsgrundlage hinaus beantragt. Dies hat das Landgericht abge-lehnt; seine Entscheidung ist auch insoweit rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde keinen entscheidungser-heblichen Vortrag 374bergangen. Nach dem Beschluss des Senats vom 14. Dezember 2005 (IX ZB 256/04, z.V.b. in BGHZ) kommt ein Zuschlag nur bei erheblicher Besch344ftigung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters mit Aus- oder Absonderungsrechten in Betracht. Aus dem Hinweis der Rechtsbeschwer-de auf die Differenz der Fahrzeugwerte zu Beginn der vorl344ufigen Insolvenz-verwaltung und an deren Ende ergibt sich schon nicht, dass diese Erheblich-keitsschwelle 374berschritten ist. Jedenfalls kann der Beschwerdef374hrer nicht die im Rahmen der Betriebsfortf374hrung gesondert verg374tete T344tigkeit zus344tzlich unter dem Gesichtspunkt einer erheblichen Befassung mit Aus- und Absonde-rungsrechten geltend machen. 9 f) Das Landgericht hat es abgelehnt, dem Beschwerdef374hrer den begehr-ten Zuschlag von 25 % f374r die Vorfinanzierung von Insolvenzgeld zu bewilligen, weil er insoweit nicht substantiiert vorgetragen habe, 374ber den Rahmen der vor-l344ufigen Insolvenzverwaltung hinaus t344tig geworden zu sein. Damit hat es nicht in Abrede genommen, dass ein solcher Zuschlag gew344hrt werden kann (vgl. 247 3 Abs. 1 Buchst. d InsVV). Es ist daher nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Landge-richt im Rahmen seines tatrichterlichen Ermessens gepr374ft hat, ob nach den 10 - 7 - Darlegungen des Beschwerdef374hrers eine mit dem Ausgangssatz von 25 % auf die Regelverg374tung noch nicht abgegoltene T344tigkeit vorliegt. Das Insolvenzge-richt braucht nicht f374r jeden in Frage kommenden Zuschlags- oder Abschlags-tatbestand zun344chst isoliert zu entscheiden, ob er eine Erh366hung oder eine Er-m344337igung des Regelsatzes rechtfertigt; es darf den Zuschlag f374r einen an sich erf374llten Erh366hungstatbestand auch dann versagen, wenn die f374r ein Zur374ck-bleiben hinter dem Regelsatz sprechenden Gr374nde bei einer Gesamtbetrach-tung gleichwertig erscheinen (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, ZIP 2003, 1757, 1758 f). Vom Beschwerdegericht 374bergangenen konkreten Vortrag zur T344tigkeit des Beschwerdef374hrers bei der Vorfinanzierung des Insol-venzgeldes zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Der von ihr angemahnte Schluss, wenn der weitere Beteiligte eine Verg374tung begehrt habe, so werde er auch eine entsprechende T344tigkeit entfaltet haben, gen374gt nicht. g) Auch soweit der Beschwerdef374hrer sich gegen die Auffassung des Landgerichts wendet, der Erhalt von Arbeitspl344tzen sei bereits mit den verg374te-ten Sanierungsbem374hungen des Beschwerdef374hrers abgegolten, vermag er keinen Rechtsfehler aufzuzeigen. 11 2. Im 334brigen beruht der angefochtene Beschluss jedoch auf durchgrei-fenden Rechtsfehlern. 12 a) Im Ergebnis zu Recht beanstandet die Rechtsbeschwerde, dass das Landgericht dem Beschwerdef374hrer einen Zuschlag wegen der Unternehmens-374bertragung mit der Begr374ndung versagt hat, hierzu sei er nicht befugt gewe-sen. Hierbei kommt es nicht auf die Frage an, ob ein vorl344ufiger "starker" Insol-venzverwalter das Unternehmen des Schuldners ver344u337ern darf (zum Diskus-sionsstand vgl. die Nachw. bei HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 22 Rn. 13 ff). Der 13 - 8 - vorl344ufige Insolvenzverwalter mit allgemeinem Zustimmungsvorbehalt k366nnte eine solche Befugnis allenfalls durch eine besondere Bestimmung des Insol-venzgerichts erhalten (BGHZ 151, 353, 366 f; HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 22 Rn. 45, 47). Der Beschluss vom 21. M344rz 2001, mit dem der weitere Beteiligte zum vorl344ufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden war, erm344chtigte ihn zu einer solchen T344tigkeit nicht. Das Rechtsbeschwerde-gericht kann diesen Beschluss als Hoheitsakt selbst auslegen (vgl. M374nch-Komm-ZPO/Wenzel, 2. Aufl. Aktualisierungsband 247 546 Rn. 6 m.w.N.). Die An-ordnung, das Unternehmen der Schuldnerin "bis zur Entscheidung 374ber die Er-366ffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Antragsteller" fortzuf374hren, sollte er-sichtlich das Verm366gen der Schuldnerin und die Entscheidungskompetenz der Gl344ubigerversammlung sichern (247 157 Satz 1 InsO), nicht aber den weiteren Beteiligten zur Mitwirkung an einer Unternehmens374bertragung erm344chtigen. Dementsprechend verblieb die Verf374gungsbefugnis 374ber die bestehenden Ar-beitsverh344ltnisse bei der Schuldnerin. In dem ebenfalls die Verg374tung eines vor-l344ufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt betreffenden Beschluss vom 8. Juli 2004 (IX ZB 589/02, WM 2004, 1783, 1785) hat der Senat daher betont, dass die 374bertragende Sanierung selbst "naturgem344337" erst nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens stattgefunden hat. Anders verhielte es sich jedoch, wenn das Insolvenzgericht der Unter-nehmens374bertragung zum Zwecke der Sanierung im weiteren Verlauf des Er-366ffnungsverfahrens zugestimmt h344tte. Mit Blick auf den vorbeschriebenen Zweck, die Gl344ubigerautonomie zu wahren, muss das Gleiche gelten, wenn die Gl344ubiger der 334bertragung des Unternehmens der Schuldnerin bereits im Er-366ffnungsverfahren zugestimmt h344tten. Eine daraus folgende formelle Legitima-tion des Beschwerdef374hrers zur 334bertragung des Unternehmens der Schuldne-rin w344re jedenfalls verg374tungsrechtlich ausreichend (vgl. BGHZ 146, 165, 178 f; 14 - 9 - BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372 f). In diesem Rahmen entfaltete T344tigkeiten des vorl344ufigen Verwalters k366nnen im Einzelfall einen gesonderten Zuschlag rechtfertigen. Dies wird das Insolvenzgericht zu 374berpr374fen haben. b) Damit kann auch die Entscheidung der Vorinstanzen, dem Beschwer-def374hrer f374r Verwertungsma337nahmen lediglich einen Zuschlag von 10 % anstel-le der begehrten 25 %igen Erh366hung zu gew344hren, nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat allerdings zu Recht darauf hingewiesen, dass es dem vorl344ufi-gen Insolvenzverwalter regelm344337ig nicht obliegt, Schuldnerverm366gen im Sinne der 247247 159, 165 ff InsO zu verwerten (BGHZ 146, 165, 172 f). Ein Zuschlag kommt nur in Betracht, wenn die Verwertung schon im Insolvenzer366ffnungsver-fahren notwendig war. Keinesfalls darf dies allgemein zur Masseanreicherung geschehen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 28/03, NZI 2004, 381, 382). Soweit der Beschwerdef374hrer sich darauf beruft, die vom Insolvenzgericht angeordnete Betriebsfortf374hrung habe "zwangsl344ufig" auch Verwertungshand-lungen erfordert, handelt es sich um den von der Vorinstanz gew374rdigten Zu-schlagstatbestand der Betriebsfortf374hrung. 15 Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn im Zusammenhang mit einer dem vorl344ufigen Verwalter vom Insolvenzgericht oder von den Gl344ubigern gestatteten 374bertragenden Sanierung weitere Verwertungshandlungen notwen-dig werden, um den Vorgang zum Abschluss zu bringen. In diesem Fall ist die Verwertung schon im Insolvenzer366ffnungsverfahren erforderlich; diese kann dann - je nach Lage des Einzelfalls - gesondert zu verg374ten sein. Da dies auch in dem hier zu entscheidenden Fall in Betracht kommt, wird das Insolvenzge-richt hier374ber erneut zu befinden haben. Hierbei steht es dem Amtsgericht frei, sanierungsbedingte Verwertungshandlungen im Zusammenhang mit dem zuvor 16 - 10 - unter a) er366rterten Gesichtspunkt zu w374rdigen (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003, aaO). c) Das Landgericht hat die Verg374tung des Beschwerdef374hrers gem344337 247 11 Abs. 1 InsVV a.F. nicht nach der gesetzm344337igen Berechnungsmethode bestimmt. Es hat n344mlich die von ihm zuerkannten Zuschl344ge von insgesamt 25% auf den Regelbruchteil der fiktiven Verg374tung des (endg374ltigen) Verwalters bezogen. Der Senat hat jedoch entschieden, dass der f374r die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters ma337gebliche Prozentsatz (Ausgangssatz; hier: 25%) entsprechend den Verh344ltnissen des konkreten Einzelfalls ver344ndert wird (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, WM 2004, 585, 586). 17 d) Der angefochtene Beschluss leidet an einem weiteren Rechtsfehler zu Lasten des Beschwerdef374hrers: Nach der Sachdarstellung des Landgerichts hat die Schuldnerin mit ihrer Erstbeschwerde lediglich eine Herabsetzung auf 94.089,92 DM (= 48.107,41 200) begehrt; an diesen Beschwerdeantrag war das Landgericht gebunden (vgl. BGHZ 159, 122, 124; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. 247 572 Rn. 15) und durfte den zuerkannten Betrag nicht noch geringer festset-zen. 18 3. Der Senat h344lt es f374r sachgerecht, das Verfahren an das Insolvenzge-richt zur374ckzuverweisen (BGHZ 160, 176, 185 f). 19 III. F374r die erneute Sachbehandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 20 - 11 - 1. Das Insolvenzgericht wird den Wert der beiden von ihm ber374cksichtig-ten Grundst374cke nach der Entscheidung des Senats vom 14. Dezember 2005 (aaO) nur insoweit in die Berechnungsgrundlage einstellen k366nnen, als diese im Zeitpunkt der Beendigung der vorl344ufigen Insolvenzverwaltung weder mit Aus- noch wertaussch366pfend mit Absonderungsrechten belastet waren. Andernfalls kommt lediglich ein Zuschlag in Betracht, und auch ein solcher nur, wenn der Beschwerdef374hrer insoweit in erheblichem Ma337e t344tig geworden ist. 21 2. Das Verschlechterungsverbot hindert das Amtsgericht nicht, bei der Feststellung der angemessenen Verg374tung Zu- und Abschl344ge zum Nachteil des Beschwerdef374hrers anders zu bemessen als dies bisher geschehen ist, soweit es den Verg374tungssatz insgesamt - gemessen an der Entscheidung des 22 Landgerichts - nicht zu seinem Nachteil 344ndert (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, ZIP 2005, 1371). Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann Vorinstanzen: AG Celle, Entscheidung vom 08.08.2001 - 29 IN 52/01 - LG L374neburg, Entscheidung vom 10.05.2004 - 3 T 77/03 -
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