BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 128/09 vom 21. April 2010 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 511 Abs. 2, 4 Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Berufung nach 247 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil es von einer Beschwer 374ber 600 200 ausgegangen ist, und hat das Berufungsgericht diese Entscheidung nicht nachge-holt, obwohl es von einer geringeren Beschwer ausgegangen ist (vgl. BGH Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06 - NJW 2008, 218 und Beschluss vom 3. Juni 2008 - VIII ZB 101/07 - WuM 2008, 614), kann das Rechtsbeschwerdegericht im Rahmen der Erheblichkeit dieses Verfahrensfehlers pr374fen, ob eine Zulassung der Berufung geboten gewesen w344re. BGH, Beschluss vom 21. April 2010 - XII ZB 128/09 - OLG Schleswig AG Rendsburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. April 2010 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Dose, Schilling und Dr. G374nter beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Senats f374r Familiensachen des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 6. Juli 2009 wird mit der Ma337gabe verworfen, dass der Beklagte verurteilt ist, der Kl344gerin f374r die Zeit vom 1. Ja-nuar 2006 bis zum 31. Dezember 2007 Auskunft 374ber sein Ein-kommen durch Vorlage von Einnahme-/334berschussrechnungen oder ersatzweise von Bilanzen zu erteilen. Von den Kosten der Rechtsmittelverfahren haben die Kl344gerin 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen. Beschwerdewert: 300 200 Gr374nde: Die Parteien streiten 374ber eine Auskunftspflicht des Beklagten zur Vorbe-reitung des Anspruchs der Kl344gerin auf Trennungsunterhalt. 1 Die Parteien hatten am 5. September 1986 geheiratet und leben seit De-zember 2006 dauernd getrennt. Mit Urteil vom 17. Juli 2008 wurde ihre Ehe ge-schieden; die Entscheidung ist noch nicht rechtskr344ftig. 2 - 3 - Der Beklagte ist als Zahnarzt t344tig, die Kl344gerin war in seiner Praxis an-gestellt. Mit notariellem Vertrag vom 23. Februar 2007 haben sich die Parteien u.a. 374ber den Trennungsunterhalt und den nachehelichen Unterhalt verst344ndigt. Der Beklagte hat sich verpflichtet, an die Kl344gerin Trennungsunterhalt sowie nachehelichen Unterhalt bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres der gemein-samen Tochter in H366he von monatlich 1.700 200 zu zahlen. Zugleich hatten die Parteien versichert, "sich 374ber ihre Einkommens- und Verm366gensverh344ltnisse wechselseitig Auskunft erteilt zu haben". Die Kl344gerin begehrt 374ber den im nota-riellen Vertrag vereinbarten Trennungsunterhalt hinaus weiteren Trennungsun-terhalt, weil die Vereinbarung einen unzul344ssigen Verzicht auf k374nftigen Unter-halt enthalte. 3 Der Beklagte ist im Besitz der Einnahme-/334berschussrechnungen f374r die Kalenderjahre 2005 bis 2007. Die Steuerbescheide f374r die Jahre 2005 und 2006, in denen die Parteien noch gemeinsam veranlagt wurden, hatte die Kl344-gerin bereits mit der Klageschrift eingereicht. 4 Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgem344337 verurteilt, 5 "der Kl344gerin f374r den Zeitraum vom 1. Mai 2005 bis zum 31. Dezember 2007 Auskunft 374ber sein Einkommen durch Vorlage von Einnahme-/ 334berschussrechnungen oder ersatzweise Bilanzen zu erteilen." Das Berufungsgericht hat den Streitwert f374r den Berufungsrechtszug auf bis zu 300 200 festgesetzt. Mit dem angefochtenen Beschluss hat es die Gegen-vorstellung des Beklagten gegen die Streitwertfestsetzung zur374ckgewiesen und dessen Berufung als unzul344ssig verworfen. Dagegen richtet sich die Rechtsbe-schwerde des Beklagten. 6 - 4 - Im Verfahren der Rechtsbeschwerde hat die Kl344gerin ihren Auskunftsan-trag hinsichtlich der Eink374nfte w344hrend der Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember 2005 zur374ckgenommen und den Antrag nur noch f374r die Jahre 2006 und 2007 aufrechterhalten. 7 II. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247247 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft, aber nicht zul344ssig, weil die Sache weder grunds344tzliche Bedeu-tung hat noch eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbil-dung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfor-dert (247 574 Abs. 2 ZPO). 8 1. Die Rechtsbeschwerde ist weder wegen grunds344tzlicher Bedeutung noch zur Fortbildung des Rechts zul344ssig. Die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gekl344rt. 9 a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist f374r die Bemes-sung des Wertes des Beschwerdegegenstandes das Interesse des Rechtsmit-telf374hrers ma337gebend, die Auskunft nicht erteilen zu m374ssen. Dabei ist - von dem vorliegend nicht gegebenen Fall eines besonderen Geheimhaltungsinte-resses abgesehen (vgl. insoweit Senatsbeschluss BGHZ 164, 63, 66 ff. = FamRZ 2005, 1986 f.) - auf den Aufwand an Zeit und Kosten abzustellen, den die Erteilung der geschuldeten Auskunft erfordert (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2007 - XII ZB 133/06 - FamRZ 2007, 714; BGHZ - GSZ - 128, 85, 87 f.). 10 b) Die Kl344gerin hat ihren Auskunftsantrag hinsichtlich der Eink374nfte des Beklagten in der Zeit von Mai bis Dezember 2005 im Rechtsbeschwerdeverfah- 11 - 5 - ren wirksam zur374ckgenommen (vgl. insoweit BGHZ 14, 210, 211 f. und BGH Beschluss vom 19. Oktober 1988 226 IVa ZR 234/87 226 BGHR ZPO 247 269 Abs. 1 Einwilligung 1). Die Zustimmung des Beklagten zur teilweisen Klagr374cknahme gilt nach 247 269 Abs. 2 Satz 4 ZPO als erteilt, weil er dieser trotz Belehrung 374ber die Folgen nicht binnen zwei Wochen widersprochen hat. Die Kl344gerin verfolgt ihren Antrag somit nur noch hinsichtlich der Eink374nfte des Beklagten in den Jahren 2006 und 2007 weiter (vgl. 247 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO). 2. Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist nicht zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. 12 a) Dieser Zulassungsgrund ist gegeben, wenn einem Gericht bei der Rechtsanwendung Fehler unterlaufen sind, die die Wiederholung durch dassel-be Gericht oder die Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer ertr344gliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine h366chstrichterliche Leitent-scheidung notwendig ist. Dabei muss es sich um einen Rechtsfehler von sym-ptomatischer Bedeutung handeln (BGHZ 152, 182, 187 = NJW 2003, 65). Diese Voraussetzungen sind also nicht schon dann erf374llt, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts, gemessen an der Rechtsprechung des Senats, fehlerhaft ergangen ist (BGHZ 154, 288, 293 = NJW 2003, 1943). Ein schwerer, das Ver-trauen der Allgemeinheit in eine funktionierende Rechtsprechung gef344hrdender Rechtsfehler liegt erst dann vor, wenn das Berufungsgericht bei der Auslegung oder Anwendung von Vorschriften des materiellen Rechts oder des Verfahrens-rechts gegen grundlegende, verfassungsrechtlich abgesicherte Gerechtigkeits-anforderungen versto337en hat und die Entscheidung deswegen von Verfassungs wegen der Korrektur bedarf. Unter diesem Gesichtspunkt ist die Rechtsbe-schwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zul344ssig, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des allgemeinen Gleichheits- 13 - 6 - satzes in seiner Auspr344gung als Willk374rverbot (Art. 3 Abs. 1 GG) oder auf einer Verletzung der Verfahrensgrundrechte des Beschwerdef374hrers - insbesondere des Anspruchs auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) - be-ruht (BGHZ 154, 288, 296 = NJW 2003, 1943). Auch solches ist hier aber nicht der Fall: 14 Der Beklagte wird durch das angefochtene Urteil, soweit das Verfahren nach teilweiser Klagr374cknahme noch rechtsh344ngig ist, nicht in einem 374ber 300 200 hinausgehenden Umfang beschwert. Danach ist er noch verpflichtet, Auskunft 374ber sein Einkommen f374r die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2007 durch Vorlage von Einnahme- und 334berschussrechnungen oder ersatz-weise Bilanzen zu erteilen. Unstreitig liegen dem Beklagten seine Einnahme- und 334berschussrechnungen f374r die Jahre 2006 und 2007 bereits vor. Um seiner noch fortbestehenden Verpflichtung aus dem Urteil des Amtsgerichts nachzu-kommen, muss er davon lediglich Ablichtungen anfertigen und diese mit einer geordneten Aufstellung 374ber die erzielten Eink374nfte in der Zeit von Januar 2006 bis Dezember 2007 an die Kl344gerin 374bersenden. Dadurch entstehen allenfalls Kosten, die 300 200 nicht erreichen. b) Unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung ist eine Rechtsbeschwerde ferner dann zul344ssig, wenn die anzufech-tende Entscheidung von der Entscheidung eines h366her- oder gleichrangigen Gerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Eine Abweichung in die-sem Sinne liegt nur vor, wenn die anzufechtende Entscheidung ein und diesel-be Rechtsfrage anders beantwortet als die Vergleichsentscheidung, mithin ei-nen Rechtssatz aufstellt, der sich mit einem in der Vergleichsentscheidung auf-gestellten und diese tragenden Rechtssatz nicht deckt (BGHZ 154, 288, 292 f. = NJW 2003, 1943). Eine solche Divergenz in Form einer Abweichung des Be- 15 - 7 - rufungsgerichts von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergibt sich hier nicht. 16 aa) Zwar hat das Berufungsgericht - bevor es die Berufung mangels aus-reichender Beschwer verwerfen darf - eine Entscheidung 374ber die Zulassung der Berufung nachzuholen, wenn das erstinstanzliche Gericht davon ausge-gangen ist, dass die Beschwerde der unterlegenen Partei 600 200 374bersteigt und deswegen keine solche Pr374fung vorgenommen hat. Nach 247 511 Abs. 2 ZPO ist die Berufung gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile nur zul344ssig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstan-des 600 200 374bersteigt (Nr. 1) oder das Gericht des ersten Rechtszuges die Beru-fung im Urteil zugelassen hat (Nr. 2). Gem344337 247 511 Abs. 4 ZPO l344sst das Ge-richt des ersten Rechtszuges die Berufung zu, wenn die Rechtssache grund-s344tzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die unterlegene Partei durch das Urteil nicht mit mehr als 600 200 beschwert ist. 17 Hat das erstinstanzliche Gericht keine Veranlassung gesehen, die Beru-fung nach 247 511 Abs. 4 ZPO zuzulassen, weil es von einer Beschwer der unter-legenen Partei ausgegangen ist, die 600 200 374bersteigt, muss das Berufungsge-richt, wenn es von einer geringeren Beschwer ausgeht (zur fehlenden Bindung vgl. BGH Beschluss vom 9. Juli 2004 - V ZB 6/04 - NJW-RR 2005, 219 m.w.N.), die Entscheidung dar374ber nachholen, ob die Voraussetzungen f374r die Zulas-sung der Berufung nach 247 511 Abs. 4 ZPO erf374llt sind (BGH Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06 - NJW 2008, 218, 219 und Beschluss vom 3. Juni 2008 - VIII ZB 101/07 - WuM 2008, 614). 18 - 8 - bb) Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stand hier einer Ver-werfung der Berufung aber nicht entgegen. 19 20 Zwar hat das Amtsgericht seiner Entscheidung 374ber die vorl344ufige Voll-streckbarkeit eine Abwendungsbefugnis nach 247 711 ZPO hinzugef374gt, was im Hinblick auf 247 713 ZPO daf374r spricht, dass es nicht von einer offensichtlichen Unanfechtbarkeit seines Urteils ausgegangen ist. Das Berufungsgericht, das die Beschwer auf lediglich 300 200 festgesetzt hat, h344tte deswegen die Entscheidung 374ber eine Zulassung der Berufung nach 247 511 Abs. 4 ZPO nachholen m374ssen (BGH Urteil vom 14. November 2007 - VIII ZR 340/06 - NJW 2008, 218, 219). Eine solche Entscheidung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Der Senat kann die Erheblichkeit der fehlenden Zulassungsentscheidung durch die Instanzgerichte im Rechtsbeschwerdeverfahren selbst pr374fen. Die fehlende Pr374fung der Zulassung durch die Instanzgerichte ist hier unerheblich, weil eine Zulassung der Berufung ohnehin nicht in Betracht gekommen w344re. Der Beklagte ist der Kl344gerin nach 247 1361 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. 247 1605 BGB zur Auskunft 374ber seine Einkommens- und Verm366gensverh344ltnisse verpflichtet. Da-nach haben sich die Beteiligten auch im Rahmen des Trennungsunterhalts ge-genseitig Auskunft 374ber ihre Eink374nfte und ihr Verm366gen zu erteilen, soweit dies zur Feststellung des Unterhaltsanspruchs oder einer Unterhaltsverpflich-tung erforderlich ist. Die Auskunftspflicht besteht nach st344ndiger Rechtspre-chung des Senats nur dann nicht, wenn sie den Unterhaltsanspruch unter kei-nem Gesichtspunkt beeinflussen kann (Senatsurteile vom 3. April 1985 - IVb ZR 15/84 - FamRZ 1985, 791, 792 f. und vom 7. Juli 1982 - IVb ZR 738/80 - FamRZ 1982, 996, 997; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der fami-lienrichterlichen Praxis 7. Aufl. 247 1 Rdn. 662). 21 - 9 - Solches ist hier nicht der Fall. Zwar haben die Parteien eine notarielle Vereinbarung zum Trennungsunterhalt und zum nachehelichen Unterhalt ge-schlossen. Dadurch ist die Kl344gerin aber nicht gehindert, f374r die Zukunft - abh344ngig vom Einkommen des Beklagten - einen weitergehenden Anspruch auf Trennungsunterhalt geltend zu machen. Denn nach 247 1361 Abs. 4 Satz 4 i.V.m. 247247 1360 a Abs. 3, 1614 BGB ist ein Verzicht auf k374nftigen Trennungsun-terhalt unwirksam (zum Verwandtenunterhalt vgl. Senatsurteil vom 4. M344rz 2009 - XII ZR 18/08 - FamRZ 2009, 768, 769 f.). Die Frage, ob der gesetzliche Unterhaltsanspruch der Kl344gerin 374ber den vereinbarten Trennungsunterhalt hi-nausgeht und die Vereinbarung deswegen einen unwirksamen teilweisen Un-terhaltsverzicht enth344lt, kann aber nur auf der Grundlage der Einkommensver-h344ltnisse des Beklagten beantwortet werden, sodass deren H366he nach wie vor von Bedeutung ist. 22 Hahne Weber-Monecke Dose Schilling G374nter Vorinstanzen: AG Rendsburg, Entscheidung vom 30.12.2008 - 13 F 208/08 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 06.07.2009 - 8 UF 22/09 -
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