BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 129/07 vom 9. Oktober 2008 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 209, 210; ZPO 247 104 Abs. 2 Macht der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzul344nglichkeit glaubhaft, dass eine danach entstandene, als Neumasseverbindlichkeit ein-zustufende Kostenerstattungsforderung aus der Masse nicht befriedigt wer-den kann, darf gegen ihn ein Kostenfestsetzungsbeschluss nicht ergehen. BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - IX ZB 129/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp am 9. Oktober 2008 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Kl344gers werden der Beschluss des 1. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. Mai 2007 und der Kos-tenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 15. August 2006 aufgehoben. Die Kostenfestsetzungsantr344ge der Beklagten werden abgelehnt. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren haben die Beklagten zu tra-gen. Der Gegenstandswert wird auf 15.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Einer von S. W. (fortan: Schuldnerin) gegen die Beklagten er-hobenen Zahlungsklage 374ber 1.048.873,21 DM gab das Landgericht mit Urteil vom 18. Juni 2001 in H366he von 21.543,47 DM statt. Im Anschluss an die von ihr eingelegte Berufung wurde am 11. M344rz 2002 374ber das Verm366gen der Schuld- 1 - 3 - nerin das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Kl344ger zum Verwalter bestellt. Das durch die Insolvenzer366ffnung unterbrochene Verfahren nahm der Kl344ger, der am 14. April 2003 gegen374ber dem Insolvenzgericht Masseunzul344nglichkeit angezeigt hatte, durch Schriftsatz vom 27. August 2003 auf. Durch Verzichtsur-teil vom 1. Juni 2006 wurde die Klage insgesamt abgewiesen; zugleich wurden dem Kl344ger "die Kosten des Rechtsstreits - beider Instanzen -" auferlegt. Das Landgericht hat die von dem Kl344ger an die Beklagten zu erstatten-den Kosten auf insgesamt 20.497,96 200 festgesetzt. Nach Einlegung der soforti-gen Beschwerde hat der Kl344ger am 3. Januar 2007 bei dem Insolvenzgericht erneut Masseunzul344nglichkeit angezeigt. Die Beklagten haben hilfsweise die Feststellung der Kostenerstattungspflicht des Kl344gers beantragt. Das Kammer-gericht hat die sofortige Beschwerde zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwer-de zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Kl344ger sein Begehren, den Kostenfestsetzungsantrag zur374ckzuweisen, weiter. 2 II. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und zul344ssige Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. 3 1. Das Kammergericht hat gemeint, nach dem Inhalt der in dem Ver-zichtsurteil getroffenen Kostengrundentscheidung sei eine Differenzierung zwi-schen den vor Insolvenzer366ffnung und den nach der Aufnahme des Verfahrens entstandenen Kosten nicht vorzunehmen. Demgem344337 habe der Kl344ger nach Aufnahme des Verfahrens die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Kostenerstattungsforderung sei insgesamt als Neumasseverbindlichkeit im 4 - 4 - Sinne des 247 209 Nr. 2 InsO anzusehen. Zeige der Insolvenzverwalter die Mas-seunzul344nglichkeit an, so sei, wenn er die Unzul344nglichkeit darlege und erfor-derlichenfalls beweise, wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses bei fortbe-stehendem Feststellungsinteresse nur noch die Feststellung einer Zahlungsver-pflichtung m366glich. Eine vorrangige Befriedigung der Beklagten im Vergleich zu anderen Neumassegl344ubigern sei hier jedoch unabh344ngig von der Frage, ob der Kl344ger die Masseunzul344nglichkeit glaubhaft gemacht habe, nicht zu be-f374rchten, weil die Beklagten die einzigen Neumassegl344ubiger seien. Soweit durch eine Titulierung die Gefahr bestehe, dass die Beklagten in die zur vorran-gigen Deckung der Verfahrenskosten ben366tigte Masse vollstreckten, handele es sich um einen materiell-rechtlichen Einwand, der jedenfalls dann, wenn seine Voraussetzungen und Auswirkungen streitig seien, nicht ber374cksichtigt werde. 2. Diese Ausf374hrungen halten bereits, soweit das Beschwerdegericht von einem Rechtsschutzinteresse der Beklagten f374r den Erlass eines Kostenfest-setzungsbeschlusses ausgegangen ist, rechtlicher Pr374fung nicht stand. Infolge der von dem Kl344ger glaubhaft gemachten Masseunzul344nglichkeit kommt es auf die von dem Kammergericht aufgeworfene Frage, ob trotz einheitlicher Kosten-entscheidung die vor der Insolvenzer366ffnung angefallenen Prozesskosten ge-gen den Insolvenzverwalter festgesetzt werden k366nnen (vgl. BGH, Beschl. v. 28. September 2006 - IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132, 2133 f Rn. 10 ff), nicht an. 5 a) Eine obsiegende Partei hat als Altmassegl344ubiger (247 55 Abs. 1 Nr. 1, 247 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) wegen des in 247 210 InsO angeordneten Vollstre-ckungsverbots kein Rechtsschutzbed374rfnis f374r den Erlass eines Kostenfestset-zungsbeschlusses (247 104 ZPO) gegen den im Rechtsstreit unterlegenen Insol-venzverwalter. Altmassegl344ubiger ist eine Partei, deren Erstattungsanspruch durch Klageerhebung vor Anzeige der Masseunzul344nglichkeit begr374ndet wurde 6 - 5 - (BGH, Beschl. v. 17. M344rz 2005 - IX ZB 247/03, ZIP 2005, 817, 818). Wird eine Klage hingegen erst nach Anzeige der Masseunzul344nglichkeit rechtsh344ngig, handelt es sich bei dem Kostenerstattungsanspruch der gegen den Insolvenz-verwalter obsiegenden Partei um eine Neumasseverbindlichkeit (247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO), weil der Anspruch erst nach der Anzeige entstanden ist. Auch ei-nem Neumassegl344ubiger, f374r den das Vollstreckungsverbot des 247 210 InsO nicht unmittelbar gilt (vgl. BGHZ 167, 178, 186 ff Rn. 20 ff), fehlt das Rechts-schutzinteresse f374r den Erlass eines Kostenfestsetzungsbeschlusses, sofern der Insolvenzverwalter die Masseunzul344nglichkeit glaubhaft macht. Da der Ein-wand nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige hat (247 208 InsO), obliegen dem Insolvenzverwalter in einem Urteilsverfahren die Darlegung und der volle Nachweis der Masseunzul344nglichkeit. Handelt es sich - wie hier - um ein Kos-tenfestsetzungsverfahren, hat der Insolvenzverwalter die Masseunzul344nglichkeit gem344337 247 104 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen (BGH, Beschl. v. 22. September 2005 - IX ZB 91/05, ZIP 2005, 1983, 1984; v. 27. September 2007 - IX ZB 172/05, ZIP 2007, 2140, 2141 Rn. 6 f). Die Kosten des Insolvenzverfahrens ge-nie337en - was das Beschwerdegericht verkannt hat - gem344337 247 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO absoluten Vorrang auch gegen374ber Neumasseverbindlichkeiten (BGHZ 167, 178, 187 Rn. 22). b) Der Kl344ger hat im Streitfall bereits am 14. April 2003 gegen374ber dem Insolvenzgericht die Masseunzul344nglichkeit angezeigt. Die erneute Anzeige der Masseunzul344nglichkeit am 3. Januar 2007 begr374ndet kein Vollstreckungsverbot aus 247 210 InsO, weil Neumasseverbindlichkeiten nicht allein durch eine sp344tere Anzeige zu Altmasseverbindlichkeiten zur374ckgestuft werden d374rfen (BGHZ 154, 358, 368; 167, 178, 184 Rn. 15 f; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. 247 208 Rn. 60). 7 - 6 - c) Da die sonach ma337gebliche Anzeige der Masseunzul344nglichkeit vom 14. April 2003 erfolgte, bevor der Kl344ger den Rechtsstreit durch den Schriftsatz vom 27. August 2003 aufgenommen hat, bildet die Kostenforderung der Beklag-ten eine Neumasseverbindlichkeit (247 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Denn der Grund f374r den Kostenerstattungsanspruch wurde nach der Anzeige der Masseunzu-l344nglichkeit gelegt. In diesem Fall fehlt gleichwohl ein Rechtsschutzinteresse f374r den Erlass eines Kostenfestsetzungsbeschlusses, wenn die Masseunzu-l344nglichkeit glaubhaft gemacht worden ist. Dies ist dem Kl344ger gelungen. 8 aa) Der Kl344ger hat im Einzelnen dargelegt, dass sich die auf einem Giro-konto und auf einem Festgeldkonto angelegten Geldmittel der Masse auf insge-samt 11.181,59 200 belaufen und sich dieser Bestand nach Abzug der Verfah-renskosten 374ber 8.471,63 200, die entgegen der Auffassung des Beschwerde-gerichts absoluten Vorrang auch vor Neumasseverbindlichkeiten genie337en (BGHZ 167, aaO S. 186 Rn. 18), auf 2.709,96 200 vermindern wird. Mit R374cksicht auf die Neumasseverbindlichkeit aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss 374ber 20.497,96 200 ergibt sich folglich eine Unterdeckung von 17.788 200. Das Vorbrin-gen zum Massebestand hat der Kl344ger durch Vorlage von aktuellen Kontoaus-z374gen und die Verfahrenskosten durch Vorlage einer Verwalterrechnung sowie die Berechnung der Gerichtskosten belegt. 9 bb) Der Sachvortrag des Kl344gers ist schl374ssig und findet in den zwecks Glaubhaftmachung (247 294 ZPO) vorgelegten Unterlagen volle Best344tigung. Demgem344337 ist von einer - durch das pauschale Bestreiten des Beklagten nicht in Frage gestellten - hinreichenden Glaubhaftmachung auszugehen. Dies hat das Kammergericht verkannt, das - in sich widerspr374chlich - einerseits die Fra-ge einer Glaubhaftmachung offen gelassen hat, andererseits aber ohne jede Begr374ndung von einer fehlenden Glaubhaftmachung ausgegangen ist. Infolge 10 - 7 - der Glaubhaftmachung der Masseunzul344nglichkeit kann der Kl344ger nicht auf den Rechtsbehelf einer Vollstreckungsabwehrklage (247 767 ZPO) verwiesen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 27. September 2007 aaO Rn. 9). d) Ein Feststellungsausspruch scheidet zugunsten der Beklagten man-gels eines Feststellungsinteresses aus. Denn der Kl344ger hat entgegen der Auf- 11 - 8 - fassung des Beschwerdegerichts abgesehen vom Einwand der Masseunzu-l344nglichkeit gegen den Kostenfestsetzungsantrag weder sachliche noch rechne-rische Einw344nde erhoben. Ganter Kayser Gehrlein Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 15.08.2006 - 11 O 316/98 - KG Berlin, Entscheidung vom 15.05.2007 - 1 W 361/06 -
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