IX ZB 130/10 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX Z B 130/10 vom 15. November 2012 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 65 InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 1, §§ 10, 11 Abs. 1 a) Bei der Berech nungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters findet der Wert eines Gegenstandes, an dem Absonderungsrechte bestehen, auch dann Berücksichtigung, wenn der vorläufige Verwalter den Gegenstand nicht verwertet. b) Der Wert eines Gegenstandes, de r mit Absonderungsrechten belastet ist, wird bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters in dem Umfang berücksichtigt, in dem er den Wert des verwalteten Vermögens des Schuldners erhöht, auch wenn sich der vorläufige Verwalter nicht mit dem Gege n- stand befasst hat. c) Der Wert eines Gegenstandes, der wertausschöpfend mit Rechten belastet ist, die zur abgesonderten Befriedigung berechtigen, ist bei der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des vorläufigen Verwalters nicht zu b e r ücksichtigen. BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX ZB 130/10 - LG Oldenburg AG Cloppenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter Prof. Dr. Gehrlein , Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 15. November 2012 beschlossen: Dem Rechtsbeschwerdeführer wird Wiedereinsetzung in die ve r- säumten Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsb e- schwerde gewährt. Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschlu ss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 27. Oktober 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht z u- rückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbesch werdeverfahrens wird auf 7.750,65 - 3 - Gründe: I. Auf Antrag einer Gläubigerin bestellte das Insolvenzgericht mit Beschluss vom 23. Februar 2007 den weiteren Beteiligten zum vorläufigen Insolvenzve r- walter mit Zustimmungsvorbehalt über da s Vermögen des Schuldners. Mit B e- schluss vom 13. Dezember 2007 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schriftsatz vom 27. April 2009 beantragte der vorläufige Insolven z- verwalter, seine Vergütung auf 8.000 A uslagen auf 1.200 j eweils zuzüglich Umsatzsteuer, zusammen 10.948 d- lage legte er die " Aktivmasse " zum Zeitpunkt der Beendigung seiner Tätigkeit in Höhe von 626.688,47 i n enthalten ist ein Grundstück des Schuldners mit einem Verkehrswert von 610.000 erst - und zweitrangigen Grundschulden in Höhe von 500.000 Bank bei einem geltend gemachten Schuldsaldo von 2.671.087,95 sowie nachrangig mit weiteren Grundpfandrechten von zusammen 762.480 ,05 kein Erlösanteil übrig. Aus der genannten Berechnungsgrundlage e r rechnete der vorläufige Insolvenzverwalter die Regelvergütung nach § 2 InsVV mit 40.283,76 er gemäß § 11 Abs. 1 InsVV die Festsetzung von 25 v.H. beantragte, zuzüglich eines Zuschlag s von 10 v.H. für eine umfassende Prüfung der Aus - und Abso n- derungsrechte an Versicherungen und wegen unkooperativen Verhaltens des Schuldners. Aus der daraus berechneten Vergütung (35 v.H. aus 40.283,76 1 2 3 - 4 - begehrte er 8.000 gestanden habe, was ein e n Abschlag rechtfertige. Das Insolvenzgericht hat die Vergütung antragsgemäß festgesetzt. Dabei übernahm es ohne Begründung die beantragte Berechnungsgrundlage . Ob ein Zuschlag von 10 v.H. gerechtfertigt sei, ließ es dahingestellt. Die hiergegen e r- hobene sofortige Beschwerde des Schuldners ist ohne Erfolg geblieben. II. Dem Rechtsbeschwerdeführer ist Wiedereinsetzung in die versäumten Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde zu gewähren, weil er vor der Bewilligung von Prozesskostenhilfe durch den Senat ohne Ve r- schulden daran gehindert war, diese Fristen einzuhalten, § 233 Abs. 1 ZPO. Die Wiedereinsetzungsfri sten nach § 234 ZPO sind gewahrt. I I I. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung und Z u- rückverweisung. 1. Das Landgericht hat die vom vorläufigen Insolvenzverwalter ang e- nommene Berechnungsgrundlage , wie schon das Insolvenzgerich t , kommenta r- los übernommen. Ob ein Zuschlag gerechtfertigt sei, sei nicht zu klären, weil der vom vorläufigen Insolvenzverwalter vorgenommene Abschlag schon dazu 4 5 6 7 - 5 - führe, dass die Regelvergütung von 25 v.H. um etwa 2.000 werde. Die Rechtsbeschwerde macht demgegenüber geltend, der Verkehrswert des Grundstücks habe nicht in die Berechnungsgrundlage eingestellt werden dürfen. Es sei eine Vergütung einschließlich Auslagenpauschale und Umsat z- steuer v on 3.197,35 2. Die vom Landgericht nicht näher begründete Annahme, der Verkehr s- wert des Grundstücks sei zur Berechnungsgrundlage zu zählen, hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Der Verkehrswert des Grundstücks ist bei der Berec h- nungsg rundlage nicht zu berücksichtigen, weil das Grundstück wertausschö p- fend belastet war. Maßgebend als Berechnungsgrundlage ist gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV das Vermögen, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters während des Eröffnungsverf ahrens erstreckt. Die durch die Zweite Verordnung zur Änderung der I nsolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3389) unverändert gebliebene Bestimmung hat der Senat dahin ausgelegt, dass Gegenstände, die mit Absonderungsrech ten belastet sind, bei der Vergütung des vorläufigen Verwalters nur berücksichtigt werden, wenn sich dieser in erheblichem Umfang damit beschäftigt hat. Ist d a- nach ein Gegenstand zu berücksichtigen, der wertausschöpfend belastet ist, schlage sich dies nich t bei der Berechnungsgrundlage nieder, sondern führe zu einem Zuschlag zur Regelvergütung (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321). 8 9 10 - 6 - Durch die Neufassung des § 11 Abs. 1 InsVV durch die Zweite Veror d- nung zur Änderung der Insolv enzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 21. Dezember 2006 hat sich hieran nichts geändert. a) Voraussetzung dafür, dass ein mit Absonderungsrechten belasteter Gegenstand aus dem Vermögen des Schuldners bei der Berechnungsgrundl a- ge berücksichtigt werd en kann, ist nunmehr gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV, dass sich der vorläufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihm b e- fasst hat. Entsprechendes galt vorher nach der Rechtsprechung des Senats für die Gewährung eines Zuschlags (vgl. Beschluss vom 13. Juli 2006, aaO). Fes t- stellungen hierzu haben die Vorinstanzen hinsichtlich des Grundstücks bisher nicht getroffen, obwohl der vorläufige Insolvenzverwalter hierzu vorgetragen hat. Schon deshalb kann die Beschwerdeentscheidung keinen Bestand haben. b) Berechnungsgrundlage ist nach § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV das Verm ö- gen, auf das sich die Tätigkeit während des Eröffnungsverfahrens erstreckt. Für den Begriff des Vermögens in diesem Sinne ist nach der Begründung zur Zweiten Änderungsverordnung der "klassische" Vermögensbegriff maßg e- bend, wie er in der Rechtswissenschaft seit vielen Jahren verwendet werde. Insoweit werde unter Vermögen die Gesamtheit der einer Person zustehenden Güter und Rechte von wirtschaftlichem Wert verstanden. Hierzu zähle insb e- sondere das Eigentum an Grundstücken und beweglichen Sachen, Forderu n- gen und sonstigen Rechten , die einen Geldwert besitzen. Verbindlichkeiten se i- en dagegen nicht zum Vermögen zu rechnen ( Amtliche Begründung zur Zwe i- ten Änderungsverordnung, ZInsO 2007, 27 , 28). Danach fällt das im Eigentum des Schuldners stehende Grundstück unter den hier maßgeblichen Verm ö- 11 12 13 14 - 7 - gensbegriff des § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV. Zusätzliche Voraussetzung soll nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV sein, dass sich der vorläufige Verwalter in erheb l i- chem Umfang mit dem Grundstück befasst hat. c) Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV, wonach das im Eigentum des Schuldners stehende Grundstück in die Berechnungsgrundlage für die Ve r- gütung des vorläufigen Verwalters fällt, ist mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO vereinbar. aa) Nach § 65 InsO ist das Bundesministerium der Justiz ermächtigt, die Vergütung und die Erstattung der Auslagen des Insolvenzverwalters durch Rechtsverordnung näher zu regeln. Das gilt gemäß § 21 Abs . 2 Satz 1 Nr. 1 InsO entsprechend für den vorläufigen Insolvenzverwalter. Nach § 63 Abs. 1 InsO hat der (endgültige) Insolvenzverwalter Anspruch auf Vergütung für seine Geschäftsführung und auf Erstattung angemessener Auslagen. D er Regelsatz seiner V ergütung wird nach dem Wert der Insolven z- masse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens berechnet. Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters wird durch Abweichu n- gen vom Regelsatz Rechnung getragen. Diese Regelung ist zwar sehr knapp. Sie genügt aber noch dem B e- stimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG ( BGH, Beschluss vom 29. September 2011 - IX ZB 112/09, ZIP 2011, 2117 Rn. 6; Bork/Muthorst, ZIP 2010, 1627, 1630 f; zweifelnd allerdings MünchKomm - InsO/Nowak, 2. Aufl. , § 65 R n. 2). Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigungsgrundlage sind noch hinreichend bestimmt (Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3. Aufl. , Rn. 41). 15 16 17 18 - 8 - Die Berechnungsgrundlage gemäß § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO bemisst sich für die Vergütung des Verwalters nach dem Wert der Insolvenzmasse zum Zeitpunkt der Beendigung des Verfahrens. Insolvenzmasse ist nach § 35 Abs. 1 InsO das Vermögen, welches dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Inso l- venzverfahrens gehört und das er während des Verfahrens e rwirbt. Die Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO kann allerdings - schon bez o- gen auf den endgültigen Verwalter - nicht streng wort getreu ausgelegt werden, weil zum Zeitpunkt der Beendigung des Insolvenzverfahrens, also nach Vollzug der Schlussverteilu ng (§ 200 Abs. 1 InsO), eine Insolvenzmasse nicht mehr vorhanden ist, auf welche sich der Regelsatz der Verwaltervergütung beziehen könnte. Nach der Gesetzesbegründung sollte durch die Regelung an das Recht zur Konkursverwaltervergütung angeknüpft werden, nach welcher die Verg ü- tung des Konkursverwalters nach der Teilungsmasse berechnet wurde, auf die sich die Schlussrechnung bezog. Dagegen sollte, anders als zuvor beim Ve r- gleichsverwalter, nicht mehr auf das Aktivvermögen abgestellt werden (§ 1 Abs. 1, § 8 Abs. 1 VergVO, vgl. BT - Drucks. 12/2443 S. 130 zu § 74 RegE - InsO). Insoweit wird in § 1 InsVV ein offenkundiges Redaktionsversehen des Gesetzgebers dahin klargestellt , dass die Vergütung des Insolvenzverwalters durch den Wert der Insolvenzmasse berechnet wi rd, auf welche sich die Schlussrechnung nach § 66 InsO bezieht (§ 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV). Die vorhandene Teilungsm asse wird allerdings auch beim Insolvenzve r- walter dem Vergütungsanspruch nicht einschränkungslos zugrunde gelegt. Masseverbindlichkeiten werden grundsätzlich nicht abgezogen (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV entsprechend § 2 Nr. 3 Satz 1 VergVO). Bei Unternehmensfor t- führung wird nur der Überschuss berücksichtigt (§ 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 19 20 21 - 9 - Buchst. b InsVV entsprechend § 2 Nr. 5 VergVO). Daneben b estehen weitere Abweichungen. bb) Für den vorläufigen Insolvenzverwalter und seinen Vergütungsa n- spruch gilt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO die Vorschrift des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO entsprechend. Hieraus ergibt sich, dass Gegenstände, an denen Ab sonderungsrechte bestehen, auch beim vorläufigen Verwalter zur Berec h- nungsgrundlage für die Vergütung zählen. d ) Beim endgültigen Verwalter werden allerdings Massegegenstände, an denen Absonderungsrechte bestehen, nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV nu r berücksichtigt, wenn sie vom Verwalter verwertet werden . Diese Vorschrift wäre nach § 10 InsVV für die Vergütung des vorläufigen Verwalters entsprechend anwendbar, wenn nicht § 11 Abs. 1 InsVV etwas anderes bestimmt. Hiervon ist insbesondere nach dem Ges amtzusammenhang der Regelung auszugehen: § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV spricht zwar nicht gegen die entsprechende Anwendung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV. Aus § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ergibt sich jedoch, dass Gegenstände, an denen Absonderungsrechte be st e- hen, der Berechnungsgrundlage ohne Abzug hinzuzurechnen sind unter der Voraussetzung, dass sich der vorläufige Verwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat. Damit wird § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV seinem Rechtsg e- danken nach verdrängt . Die Aufg abe des vorläufigen Insolvenzverwalters ist es regelmäßig nicht, Gegenstände der Masse zu verwerten. D ie s hätte nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 InsVV zur Folge, dass Gegenstände, an denen Absond e- rungsrechte bestehen, schon deshalb nicht in die Berechnungsgrun dlage fallen. Davon weicht § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV ab . Der vorläufige Verwalter muss also keine Verwertung vorgenommen haben . D as hält sich im Rahmen des § 63 22 23 24 - 10 - Abs. 1 Satz 2 InsO in der für vorläufige Insolvenzverwalter notwendigen Anpa s- sung . e ) Die R egelung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV findet hingegen g e- mäß § 10 InsVV auf die Vergütung des vorläufigen Verwalters Anwendung. Soweit in § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV etwas anderes bestimmt werden sollte, wie aus der Begründung zur Zweiten Änderungsverordnu ng entnommen werden kann, verstößt dies je nach den Umständen zum Nachteil des vorläufigen Inso l- venzverwalters, des Schuldners oder der Gläubiger gegen die Ermächtigung s- grundlage und ist deshalb unwirksam. aa) § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV beruht auf dem aus § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO abzuleitenden Überschussprinzip, das voraussetzt, dass bei der Werte r- mittlung der Berechnungsgrundlage für die Vergütung des Verwalters dingliche Belastungen eines Massegegenstandes, die Absonderungsrechte Dritter b e- gründen, anders als schuldrechtliche Verbindlichkeiten, von dem Wert des u n- belasteten Gegenstandes abzuziehen sind. Dies sah bereits § 2 Nr. 1 der Ve r- gütungsverordnung zur Konkursordnung vor, an de n die Regelung des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO anknüpft. Hieran hat die insolvenzrechtliche Vergütungsve r- ordnung - entsprechend den gesetzlichen Vorgaben - festgehalten. Parallel hierzu stellt § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO klar, dass dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters durch Abweichungen vom Re gelsatz Rechnung zu tragen ist. Deshalb ist es gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 S a tz 2 und 3 InsVV für die Frage, in welchem Umfang der Wert eines mit spät e- ren Absonderungsrechten belasteten Gegenstandes zur Berechnungsgrundl a- ge zu rechnen ist, völlig unerheblich, i n welchem Umfang sich der Verwalter mit 25 26 27 - 11 - dem Gegenstand befasst hat. Der Umfang der Tätigkeit kann allerdings einen Zuschlag nach § 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV rechtfertigen. bb) Für den vorläufigen Insolvenzverwalter und seinen Vergütungsa n- spruch gilt di es gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 S a tz 2 und 3 InsO entsprechend. Deshalb muss auch hier das Überschussprinzip des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV gemäß § 10 InsVV Anwendung finden. Der Umfang der B e- fassung des vorläufigen Verwalters mit Gegenst änden, an denen dingliche Rechte bestehen, die zur abgesonderten Befriedigung berechtigen, kann de m- gemäß keine Bedeutung haben für die Frage, in welchem Umfang der Wert des Gegenstandes zur Berechnungsgrundlage zählt. Gegenstände oder Forderungen, di e zur Berechnungsgrundlage zählen, sind deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch dann zu berüc k- sichtigen, wenn sich der vorläufige Verwalter nicht mit ihnen befasst hat (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324, 1325; vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330 Rn. 5; vom 17. März 2011 - IX ZB 145/10, ZInsO 2011, 839 Rn. 12). Umgekehrt kann nicht allein der U m- stand, dass sich der vorläufige Verwalter mit einem Gegenstand in erhebl i chem Umfang befasst hat, diesen sein e m vollen Verkehrswert nach zum Schuldne r- vermögen und damit zum Gegenstand der Berechnungsgrundlage für die Ve r- gütung machen. Die Annahme in der Begründung der Zweiten Änderungsverordnung, die entsprechende Anwendung des § 65 InsO führe dazu, dass tr otz der ebenfalls für entsprechend anwendbar erklärte n Vorschrift en des § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO die besondere Berechnungsgrundlage des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV für die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters gesetzlich gedeckt sei (so 28 29 30 - 12 - inhaltlic h aaO S. 28 vor 2), ist unzutreffend. Die in § 63 Abs. 1 InsO angeordn e- te (entsprechende) Anwendung der Wertbezogenheit des Vergütungsanspruchs ist zu berücksichtigen; andernfalls würde es schon an der nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG erforderlichen Bestimmun g von Inhalt, Zweck und Ausmaß der E r- mächtigung hinsichtlich der Vergütung des vorläufigen Verwalters fehlen. Alle r- dings setzt die entsprechende Anwendung voraus, dass die Vorschrift an die besonderen Gegebenheiten beim vorläufigen Insolvenzverwalter an gep asst wird . Dem Verordnungsgeber kommt hierbei ein Ermessensspielraum zu. Er kann jedoch nicht das durch die Vorschrift vor gegebene System verlassen und ohne sachliche Rechtfertigung völlig andere Bemessungskriterien zugrunde legen. Maßgebend ist auch hier, dass in die Berechnungsgrundlage nach § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO Eingang finden kann und muss , was Gegenstand der Masse wird oder werden kann und zur Begleichung der Masseverbindlichkeiten zur Verfügung steht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2012 - IX Z B 88/09, zVb in BGHZ ). f ) Soweit der Gegenstand mit Absonderungsrechten nicht wertausschö p- fend belastet ist, der vorläufige Verwalter sich aber nicht in erheblicher Weise mit dem Gegenstand befasst hat, wäre dessen Wert nach § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV bei der Berechnungsgrundlage nicht zu berücksichtigen, auch nicht in der Höhe, in welcher der Masse der Überschuss zusteht. In § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV, der nach § 10 InsVV entsprechend an zuwenden ist, ist jedoch geregelt, dass - wie nach bisherigem R echt (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 20 ) - der Überschuss stets zur B e- rechnungsgrundlage zählt. Wollte man annehmen, die Bestimmung des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV schließe die Anwendbarkeit des § 1 Abs. 2 Nr. 1 S atz 3 InsVV abweichend von 31 32 - 13 - § 10 InsVV aus, würde dies zum Nachteil des vorläufigen Verwalters gegen die Ermächtigungsgrundlage des § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO verstoßen, weil ihm ein späterer Massebestandteil als Berechnungsgrundlage für seine Vergütung vo r- ent halten würde. Der Senat hat deshalb § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV auch für § 11 Abs. 1 InsVV nF bereits für anwendbar erklärt (BGH, Beschluss vom 16. September 2010 - IX ZB 68/09 , nv ). Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV verstößt insoweit gegen § 63 Abs. 1 Satz 2 und 3 InsO, weil es keinen Grund gibt, den vorläufigen Insolven z- verwalter schlechter zu stellen als den endgültigen Verwalter. g ) § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV ist aber umgekehrt auch dann anwen d- bar, wenn der Gegenstand wertausschöp fend belastet ist. aa ) Nach der Begründung zur Zweiten Änderungsverordnung sollte die Neuregelung des § 11 Abs. 1 InsVV klarstellen, dass die Vergütung des vorlä u- figen Insolvenzverwalters auf der Basis einer eigenständigen Berechnung s- grundlage gilt, f ür die § 1 Satz 1 InsVV (gemeint ist offenbar § 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV) keine Anwendung finde. Daneben soll e der "klassische" Vermögensb e- griff gelten, wie er in der Rechtswissenschaft seit vielen Jahren verwendet we r- de. Hierzu gehöre insbesondere das Eigent um an Grundstücken. Bei diesem Vermögensbegriff sei weitgehend unstreitig, dass Verbindlichkeiten nicht zum Vermögen zu rechnen seien, so dass sie auch nicht den Rechten gegenübe r- gestellt und wertmäßig von ihnen abgezogen werden könnten. Insoweit ließe sic h auch von der Maßgeblichkeit des Aktivvermögens sprechen ( A mtliche B e- gründung, abgedruckt in ZInsO 2007, 27, 28). 33 34 35 - 14 - Dies steht mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO in Ei n- klang. Hiernach wird die Berechnungsgrundlage nach der Masse be rechnet. Insolvenzforderungen werden, wie die Verordnungsbegründung zutreffend a n- nimmt, nicht abgezogen. Darüber hinaus werden in entsprechender Anwendung nach § 10 InsVV, § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 InsVV auch Masseverbindlichkeiten grundsätzlich nicht abgezo gen. bb ) Allerdings meint die Verordnungsbegründung, aus dem genannten "klassischen" Vermögensbegriff lasse sich unschwer erschließen, dass bei mit Absonderungsrechten belasteten Gegenständen keine Saldierung zu erfolgen habe, dass also Vermögensgegen stände ohne die auf ihnen ruhenden Bela s- tungen anzusetzen seien (Begründung, aaO S. 29). Dieser Schluss ist unzutreffend. Aus dem herkömmlichen Vermögensb e- griff lässt sich nicht ableiten , dass auch fremde Sachen (Sicherungseigentum ) oder Rechte (siche rungsabgetretene Forderungen, Pfandrechte an Gegenstä n- den des Schuldnervermögens), die das Vermögen des Schuldners selbst unmi t- telbar mindern, dem verwalteten Vermögen hinzugerechnet werden können. Ein solches Ergebnis wäre jedenfalls mit § 63 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO unvereinbar. Abgesehen von der Frage des hier nicht entsche i- dungserheblichen maßgeblichen Zeitpunkts ist in dieser Vorschrift bestimmt, dass als Grundlage für die Berechnung der Vergütung des Verwalters die Ma s- se und beim v orläufigen Insolvenzverwalter der Wert des Vermögens maßg e- bend ist, welches er verwaltet hat. cc ) Bei der Bewertung des Vermögens ist der im § 63 Abs. 1 Satz 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO angeordneten Strukturgleichheit der Vergütung vo n 36 37 38 39 - 15 - vorläufig e m und endgültige m Verwalter Rechnung zu tragen, die insbesondere auch in dem angeordneten Regelbruchteil von 25 v.H. seine Ausprägung findet (vgl. im Einzelnen BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 18 ff). Den Regelbruch teil von 25 v.H. hat der Verordnungsgeber aus der Rechtsprechung schon durch die E rste Verordnung zur Änderung der I nso l- venzrechtlichen Vergütungsverordnung vom 4. Oktober 2004 (BGBl. I S. 2569) in § 11 Abs. 1 Satz 2 InsVV übernommen. Grundgedanke dieser R echtspr e- chung (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165, 178 f; vom 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, ZIP 2003, 1759) war die Anna h- me, der vorläufige Verwalter habe im Normalfall nur einen Teil der Arbeitslast zu tragen, die dem späte r bestellten endgültigen Verwalter obliegt. Dieser Anteil wurde pauschalierend für den Normalfall mit 25 v.H. bemessen. Einen nac h- vollziehbaren Sinn ergibt diese in die Verordnung übernommene Regelung aber nur bei annähernd gleich großen Berechnungsgrundla gen. Dieser Sinn ist ve r- fehlt, wenn die Berechnungsgrundlage der Vergütung beim vorläufigen Verwa l- ter durch die Einbeziehung von Gegenständen zum vollen Sachwert trotz b e- stehender Absonderungsrechte Dritter weitaus größer ist. Nach den Erfahru n- gen des Sena ts aus einer Vielzahl von Fällen beträgt die Berechnungsgrundl a- ge für die Vergütung der vorläufigen Verwalter bei Einbeziehung der genannten Gegenstände ohne Berücksichtigung späterer Aus - und Absonderungsrechte in der Regel ein Vielfaches de s späteren Mas se wertes (vgl. dazu etwa Vill in Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 547, 549 f). dd ) Für die Bemessung der Vergütung hat der Gesetzgeber mit § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO an die zuvor geltenden Regelungen für die Konkursverwa l- ter angeknüpft (BT - Drucks. 12/2 443 S. 130 zu § 74 RegE - InsO). Danach war 40 41 - 16 - grundsätzlich das Überschussprinzip maßgeblich, das in d ie insolvenzrechtliche Vergütungsverordnung übernommen wurde (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006, aaO Rn. 19 ff). Werden für den vorläufigen Verwalter Ber echnungsgrundlagen zugrunde gelegt, die unabhängig sind vom Wert der Masse und diese sehr häufig bei we i- tem übersteigen , könnte die Masse schon durch die Vergütung des vorläufigen Verwalters weitgehend ausgezehrt werden. Dem wird mit § 10 InsVV durch die V erweisung auf das Überschussprinzip des § 1 Abs. 2 InsVV auch bei dem vo r- läufigen Verwalter vorgebeugt (BGH, Beschluss vom 13. Juli 2006, aaO Rn. 20). Die von § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO vorgegebene Struktur muss im Wesen t- lichen beibehalten werden, solan ge der Gesetzgeber keine anderen verfa s- sungsmäßigen Vorgaben schafft. Danach ist der tatsächliche Wert der Masse, beim vorläufigen Verwalter der tatsächliche Wert des verwalteten Schuldne r- vermögens , zugrunde zu legen . § 63 Abs. 1 Satz 2 InsO i n Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 InsO gestatten es nicht, im Verordnungsweg einen von de r gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage abweichenden Systemwechsel in der Vergütungsstruktur zu vollziehen, d er zu einer Bemessung nach fiktiven Werten führte, welche mit dem Wert des Vermögens des Schuldners, auf das sich die Tätigkeit des vorläufigen Verwalters erstreckte, nichts zu tun hat. Der Senat hat zu keiner Zeit verkannt, dass die Tätigkeit des vorläufigen Insolvenzverwalters heute vielfach wesentlich höhere Anf orderungen stellt, als sie unter der Geltung der Konkursordnung die Sequestertätigkeit bestimmten. Das Gesetz lässt aber in § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO keinen Zweifel daran, dass dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwalters, auch 42 43 44 - 17 - des vorläufigen Verwalters, ausschließlich bei der Höhe des Vergütungssatzes Rechnung zu tragen ist. Wenn es das Motiv des Verordnungsgebers war, d en geänderten Anforderungen an den vorläufigen Insolvenzverwalter Rechnung zu tragen, ist dieser Zweck seines Handelns gesetzeskonform. Der Inhalt der Ne u- regelung ist es hingegen nicht, weil die vorgenommene Ausdehnung der B e- rechnungsgrundlage in der Insol venzordnung keine Grundlage findet. h ) Der Senat hat mit Beschluss vom heutigen Tage (IX ZB 88/09, zVb in BGHZ ) entschieden, dass auch § 1 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV für die Berechnungsgrundlage bei der Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Verwalters Anwendung finde n . Auch damit wird d er Strukturgleic h- heit zwischen de n Berechnungsgrundlage n der Vergütung bei vorläufigem und endgültigem Verwalter Rechnung getragen. I V . Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben und die Sache g e- mäß § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen . Der Wert des Grundstücks ist bei der Berechnungsgrundlage wegen der vo r- handenen dinglichen Belastungen nicht zu berücksichtigen. Das Beschwerd e- gericht wird jedoch zu prüfen haben, ob dem vorläufigen Insolvenzverwalter ein Zuschlag nach §§ 10, 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV wegen der Bearbeitung von Absonderungsrechten an dem Grundstück zuzubilligen ist. Im Hinblick auf die niedrige Berechnungsgrundlage kann dieser Zuschlag je nach Arbeitsaufwand des vorläufigen Insolvenzverwalters weitaus höher liegen als der für die Bea r- beitung von Aus - und Absonderungsrechten an Versicherungen beantragte Z u- schlag von 10 v.H . Auch dieser Zuschlag ist in der Höhe zu überprüfen. Die A n- 45 46 - 18 - gemessenheit d er Höhe eines Zuschlags ist abhängig nicht nur von dem U m- fang de r Tätigkeit, sondern auch von der Höhe der Berechnungsgrundlage, wie sich schon aus § 3 Abs. 1 Buchst. a und b InsVV ergibt. Es ist deshalb nicht ausgeschlossen, dass die bisher festgesetzte V ergütung des Verwalters im Endergebnis nicht oder kaum herabzusetzen ist. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: AG Cloppenburg, Entscheidung vom 02.07.2009 - 9 IN 160/07 - LG Oldenburg, Entscheidung vom 27.10.2009 - 6 T 931/09 -

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