BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 130/12 vom 20 . Juni 2012 in der Betreuungss ache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20 . Juni 2012 durch d en Vorsitzenden R ichter D ose und die Richter Dr. Klinkhammer , Schilling, Dr. Günter und Dr. Botur beschlossen: Der Beteiligten zu 2 wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand g egen die Versäumung der Frist zur Einlegung und zur Begrü n- dung der Rechtsbeschwerde gewährt. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Ingolstadt vom 27. Februar 2012 wird zurückgewiesen. Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebührenfrei (§ 131 Abs. 5 KostO) . Beschwerdewert: 3.000 Gründe: A. D ie Beteiligte zu 2 begehrt als Betreuerin die Geneh migung einer Zwangs behandlung der Betroffenen . D as Amtsgericht hat für die Betroffene, bei der im Jahr 2011 eine par a- n o ide Schizophrenie festgestellt wurde, die Betreuung unter anderem mit dem Aufgabenkreis Gesundheitsfürsorge und Aufenthaltsbestimmung einschließlich der Unterbringung in einer geschlossenen Abteilung angeordnet. Zudem hat es 1 2 - 3 - die Unterbringung der Betroffen en durch die Betreuerin gemäß § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB bis Januar 2014 unter Hinweis darauf genehmigt , dass wegen der drohenden Obdachl osigkeit eine Eigengefährdung drohe. Den Antrag der Betreuerin, die Betroffen e auch gegen ihren Willen med i- kamentös behandeln und dazu notfalls fixieren lassen zu dürfen, hat das Amt s- gericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesv erfassungsgeri chts zur Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug und das Fehlen einer entspreche n- den Ermächtigungsgrundlage abgelehnt. Die gegen diesen Beschluss eingele g- te Beschwerde der Betreuerin hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Betreuerin mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsb e- schwerde. B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landgericht hat die G e- nehmigung der Zwangsbehandlung der Betroffenen zu Recht abgelehnt. I . Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Während die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB unter bestimmten Voraussetzungen eine Z wangsbehandlung zugelassen habe, müssten die Voraussetzungen für eine Zwangsmedikation nunmehr an den verfassungsrecht lichen Maßstäben der jüngsten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts gemessen werden. § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB enthalte keine hinreichende Ermächtigung zur 3 4 5 6 - 4 - zwangsweisen Durchsetzung ein er Behandlung gegenüber der Betroffenen. Die Norm ermächtig e das B etreuungsgericht nach seinem Wortlaut nur dazu, die Unterbringung der Betroffenen zur Heilbehandlung zu genehmigen, also fre i- heitsentziehende Maßnahmen anzuordnen, in deren Rahmen dann eine Hei l- behandlung durchgeführt werden könne. Der Wortlaut enthalte ke inerlei Hi n- weis auf eine Zwangsbehandlung. Zudem habe der Gesetzgeber ausdrücklich davon abgesehen, im B e- treuungsrecht eine Ermächtigung zur Zwangsbehandlung wie auch ein genere l- les Verbot der Zwangsbehandlung zu regeln. Ein formelles Gesetz habe er als o gerade nicht geschaffen. Eine ausreichende gesetzliche Grundlage ergebe sich ebenso wenig aus § 1906 Abs. 4 BGB. A uch insoweit fehlten jegliche Kriterien dafür, wann und unter welchen Voraussetzungen eine Fixierung zum Zwecke der Zwangsb e- handlung geneh migungsfähig sei. Entscheidend sei, dass der Zweck dieser Vorschrift die Regelung der gerichtlichen Genehmigungsbedürftigkeit bei Ei n- schränkungen der Bewegungsfreiheit sei. Dass § 1906 BGB nach diesem Verständnis nur einen beschränkten A n- wendungsbereich habe, müsse angesichts der unmissverständlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts hingenommen werden. Dabei sei nicht zu ve r- kennen , dass es zumeist dem objektiven Wohl des Betroffenen entsprechen möge, eine Behandlung durchzuführen. Es bestehe die Ge fahr, dass sich die derzeitige Situation, die eine Behandlung gegen den Willen der Betroffenen trotz Behandlungsbedürftigkeit nicht zulasse, für alle Beteiligten unbefriedigend sei. Dieser Nachteil müsse angesichts der Schwere der Grundrechtseingriffe und des Fehlens einer klaren und bestimmten Eingriffsnorm hingenommen werden. 7 8 9 - 5 - Die Ansicht, die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts würden für den Bereich des Betreuung srechts nicht gelten , weil die §§ 1896 ff. BGB ein geschlossenes Regelungssystem enthie lten, dessen Schutzniveau den verfa s- sungsrechtlichen Anforderungen sowohl in materieller als auch in verfahren s- rechtlicher Hinsicht gerecht würden, könne nicht überzeugen. Die Betreuerin begehre auch nicht nur die Anordnung einer Unterbri n- gung an sich. Eine freiheitsentziehende Maßnahme sei zwischenzeitlich bereits durch den Beschluss des Amtsgerichts aufgrund des § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfolgt und habe zum Zeitpunkt der Beschwerde bereits vorgelegen. Der Antrag der Betreuerin auf Unterbringung zur Heil behandlung im Sinne des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB verfolge vielmehr den Zweck, die von der Betroffenen verwe i- gerte medikamentöse Behandlung zwangsweise gegen ihren Willen durchz u- setzen. Eine solche Zwangsbehandlung sei aber - wie vorstehend ausg e führt - nich t möglich. Eine Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB , bei der die Heilbehandlung nicht durchgeführt werde oder werden könne, dürfe nicht g e- nehmigt werd en . II. Diese Ausführungen halten d er rechtlichen Überprüfung stand. 1. Der Rechtsbeschwerd e bleibt nicht bereits deshalb der Erfolg versagt, weil die Betroffene wegen Selbstgefährdung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB u n- tergebracht ist. Zwar kommt nach der bisherigen Senatsrechtsprechung die betreuung s- gerichtliche Genehmigung einer vom Betreuer veranlassten Zwangsbehandlung gegen den natürlichen Willen des im Rechtssinne einwilligungsunfähigen B e- 10 11 12 13 14 - 6 - troffen en nur im Rahmen einer betreuungsrechtlichen Unterbringung zur Hei l- behandlung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB in Betracht (BGHZ 166, 141, 149 ff. = F amRZ 2006, 615, 617 f.). Die Rechtsbeschwerde kann aber nicht allein deshalb zurückgewiesen werden , weil die Betroffen e - nur - nach § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB untergebracht ist . Das Beschwerdegericht hat den Antrag der Betreuerin, die Betroffen e auch geg en ihren Willen medikamentös behandeln und dazu notfalls auch fixieren lassen zu dürfen bzw. ihren Antrag auf Genehmigung der Unterbringung e r- sich t lich auch als einen Antrag auf Genehmigung der Unterbringung zur Heilb e- handlung im Sinne des § 1906 Abs. 1 Nr . 2 BGB ausgelegt. Ausgehend von der Prämisse, dass nach der jüngsten verfassungs g e- richtliche n Rechtsprechung die Einwilligung des Betreuers in eine Zwangsb e- handlung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht mehr genehmigungsfähig ist , sind die weiteren Ausfüh rungen des Beschwerdegerichts allerdings kons e- quent, wonach eine Unterbringung nicht in Betracht kommt, we il die Heilb e- handlung nicht durchgeführt werden kann. Deshalb kommt es für die Entsche i- dung über die Rechtsbeschwerde maßgeblich darauf an, ob § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch unter Berücksichtigung der jüngsten verfassungsgerichtlichen Recht - sprechung die Genehmigung in die Einwilligung einer mit Zwangsbehandlung verbundenen Unterbringung noch zu rechtfertigen vermag. 2. Diese Frage ist zu verneinen; de r Senat hält an seiner Rechtspr e- chung insoweit nicht mehr fest . a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats umfasst die Befu g- nis des Betreuers, in ärztliche Maßnahmen auch gegen den natürlichen Willen eines im Rechtssinne einwilligungsunfähigen Bet roffen en einzuwilligen, im Rahmen einer betreuungsrechtlichen Unterbringung zur Heilbehandlung nach 15 16 17 18 - 7 - § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch das Recht, erforderlichenfalls einen der ärztl i- chen Maßnahme entgegenstehenden Willen des Betroffen en zu überwinden (Sen atsbesc hluss BGHZ 166, 141, 149 ff. = FamRZ 2006, 615, 617 f.). Da eine medizinische Maßnahme nur dann als notwendig im Sinne von § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB angesehen werden könne, wenn sie rechtlich zulässig sei, könne der Betroffen e auf dieser Rechtsgrundlage nur untergebracht werden, wenn er wä h- rend der Unterbringung auch behandelt werden dürfe. Sähe man die zwang s- weise Überwindung eines der Behandlung entgegenstehenden Willens des B e- troffen en auch im Rahmen einer Unterbringungsmaßnahme als unzulässig an, würde de r Anwendungsbereich des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB von vornherein auf die - eher seltenen - Fälle beschränkt, in denen der Betroffen e zwar die Notwendigkeit der medizinischen Maßnahme bejahe oder jedenfalls trotz fe h- lender Behandlungseinsicht keinen der mediz inischen Maßnahme entgege n- stehenden natürlichen Willen manifestiere, er aber nicht die Notwendigkeit der Unterbringung einsehe. Die Vorschrift könne daher sinnvoll nur dahin ausgelegt werden, dass der Betroffen e die notwendigen medizinischen Maßnahmen, in die der Betreuer zu seinem Wohl eingewilligt habe und derentwegen der B e- troffen e untergebracht werden dürfe, unabhängig von seinem möglicherweise entgegenstehenden natürlichen Willen während der Unterbringung zu dulden habe (Senat sbeschluss BGHZ 166, 141, 152 = FamRZ 2006, 615, 618). Alle r- dings müsse in der Genehmigung einer Unterbringung nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB die von dem Betroffen en zu duldende Behandlung so präzise wie möglich angegeben werden, weil sich nur aus diesen Angaben der Unterbringung s- zwe ck sowie Inhalt, Gegenstand und Ausmaß der vom Betroffen en zu dulde n- den Behandlung hinreichend konkret und bestimmbar ergäben; dazu gehörten bei einer Behandlung durch Verabfolgung von Medikamenten in der Regel auch die möglichst genaue Angabe des Arzneimi ttels oder des Wirkstoffs und deren - 8 - (Höchst - )Dosierung sowie Verabreichungshäufigkeit (Sen atsbeschluss BGHZ 166, 141, 153 f . = FamRZ 2006, 615, 618). Aus dem Umstand, dass die Erzwingung medizinischer Maßnahmen g e- gen den Widerstand des Betroffen en nur im Rahmen einer vom Betreuungsg e- richt nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB genehmigten freiheitsentziehenden Unte r- bringung zulässig sei, dürfe freilich nicht gefolgert werden, dass eine freiheit s- entziehende Unterbringung immer schon dann vom Betreuer veranlasst we rden dürfe, wenn eine medizinische Maßnahme notwendig sei, aber nur gegen den Widerstand de s Betroffen en durchgeführt werden könne. § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB verlange nicht nur, dass die medizinische Maßnahme als solche notwe n- dig sei. Die freiheitsentziehend e Unterbringung müsse vielmehr auch ihrerseits erforderlich sein, damit die medizinische Maßnahme durchgeführt werden kö n- ne. Sie sei in diesem Sinne erforderlich, wenn zu erwarten sei, dass der B e- troffen e sich ohne die freiheitsentziehende Unterbringung de r erforderlichen medizinischen Maßnahme räumlich, also etwa durch Fernbleiben oder " We g- la u fen " , entziehe. Umgekehrt begründe die Erforderlichkeit der medizinischen Maßnahme ebenso wie die Erforderlichkeit, den dieser Maßnahme entgege n- stehenden Willen des B etroffen en zu überwinden , für sich genommen noch ke i- ne Notwendigkeit, den Betroffen en freiheitsentziehend unterzubringen, also e t- wa auch dann, wenn der Betroffen e sich der Maßnahme zwar physisch wide r- setze, sich ihr aber nicht räumlich entziehe (Senatsbesc hluss vom 23. Januar 2008 - XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866 Rn. 23). Der Senat hat ferner entschieden, dass die Genehmigung nur zulässig sei, wenn die Zwangsmedikation erforderlich und angemessen sei. Ob dies der Fall sei, bedürfe im Hinblick auf die Sc hwere des Eingriffs einer besonders sor g fältigen Prüfung (Senatsbeschluss vom 22. September 2010 XII ZB 135/1 0 - FamRZ 2010, 1976 Rn. 8). Es liege auf der Hand, dass ein 19 20 - 9 - noch strengerer Prüfungsmaßstab anzulegen sei, wenn die Freiheitsentziehung mit eine r Zwangsbehandlung des Betroffenen - deren Zulässigkeit vorausg e- setzt - verbunden werden solle. Dies folge schon daraus, dass in diesem Falle nicht nur die Unterbringung und ihre Dauer, sondern auch der mit der Zwang s- behandlung verbundene Eingriff und dess en Folgen in die gebotene Güte r a b- wägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einzubeziehen seien. Bei der Prüfung, ob eine - insbesondere längerfristige - Behandlung eines unterg e- brachten Betroffenen unter Zwang dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch entspreche, seien an die Gewichtigkeit des ohne Behandlung drohenden Gesundheitsschadens, aber auch an die Heilungs - bzw. Besserungsprognose strengere Anforderungen zu stellen. Dies lege gerade bei der Behandlung ps y- chischer Erkrankungen eine besonder s kritische Prüfung des therapeutischen Nutzens einer nur unter Zwang durchgeführten Medikation nahe (Sen atsb e- schluss BGHZ 166, 141, 146 f. = FamRZ 2006, 615, 616 ). Schließlich sei ein Vorratsbeschluss für den Fall, dass der Betroffene sich gegen die Ve rabreichung von Medikamenten durch Spritzen wehren we r- de, im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs unzulässig (Senatsbeschluss vom 22. September 2010 - XII ZB 135/10 - FamRZ 2010, 1976 Rn. 11). b) Das Bundesverfassungsgericht hat nunmehr in zwei grundl egenden Beschlüssen aus dem Jahr 2011 entschieden , dass die Zwangsbehandlung eines im Maßregelvollzug Untergebrachten nur auf der Grundlage eines Gese t- zes zulässig sei, das die Voraussetzung für die Zulässigkeit des Eingriffs b e- stimme (BVerfG FamR Z 2011, 1 128 Rn. 72 und 2011, 1927 Rn. 38) . Dies gelte nicht nur für die materiellen, sondern auch für die formellen Eingriffsvorausse t- zungen. Die in verfahrensrechtlicher wie in materieller Hinsicht für die Verwirkl i- chung der Grundrechte wesentlichen Fragen bedürf ten gesetzlicher Regelu n- gen ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 72). Der Gesetzgeber sei gehalten, seine 21 22 - 10 - Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordne n- den Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich sei. Die notwendige Bestimmtheit fehle zwar nicht schon deshalb, weil eine Norm au s- legungsbedürftig sei. Die Betroffenen müssten jedoch die Rechtslage erkennen und ihr Verhalten danach einrichten können, und die gesetzesausführende Verwaltung müsse für ihr Verhalten steuernd e und begrenzende Handlung s- maßstäbe vorfinden. Zur notwendigen Erkennbarkeit des Norminhalts gehör e die Klarheit und, als deren Bestandteil, die Widerspruchsfreiheit der Norm. Die Anforderung an den Grad der Klarheit und Bestimmtheit seien umso strenger, j e intensiver der Grundrechtseingriff sei, de n eine Norm vorsehe. Dabei könne auch der jeweilige Kreis der Normanwender und Normbetroffenen von Bede u- tung sein ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 73). D em Eingriffscharakter einer Zwangsbehandlung stehe nicht ent gegen, dass sie zum Zweck der Heilung vorgenommen werde (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 40). Krankheitsbedingte Einsichtsunfähigkeit eines Untergebrachten ändere ebenfalls nichts daran, dass eine gegen seinen natürlichen Willen erfo l- gende Behandlung, die sein e körperliche Integrität berühre, einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG darstelle. Sie könne im Gegenteil dazu führen, dass der Eingriff von dem Betroffenen als besonders bedrohlich erlebt werde. Selbst die Einwilligung des Betreu ers nehme daher der Maßna h- me nicht den Eingriffscharak ter ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 42) , zumal der Eingriff für den Betroffenen nicht dadurch weniger belastend sei , dass gerade ein Betreuer ihr zugestimmt habe (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 71) . Der Ge setzgeber sei (allerdings) berechtigt, unter engen Voraussetzu n- gen Behandlungsmaßnahmen gegen den natürlichen Willen des Grundrecht s- trägers ausnahmsweise zu ermöglichen, wenn dieser zur Einsicht in die Schw e- re seiner Krankheit und die Notwendigkeit von Beh andlungsmaßnahmen oder 23 24 - 11 - zum Handeln gemäß solcher Einsicht krankheitsbedingt nicht fähig sei ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 49). In materieller Hinsicht folge aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zunächst, dass Maßnahmen der Zwangsbehandlung nur eing esetzt werden dürf t en, wenn sie im Hinblick auf das Behandlungsziel, das ihren Einsatz rech t- fertige, Erfolg verspr ä che n ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 57). Zwangsma ß- nahmen dürften ferner nur als letztes Mittel eingesetzt werden, wenn mildere Mittel keinen Er folg verspr ä chen. Zudem müsse der Zwangsbehandlung, soweit der Betroffene gesprächsfähig sei, der ernsthafte, mit dem nötigen Zeitaufwand und ohne Ausübung von unzulässigem Druck unternommene Versuch vorau s- gegangen sein, seine auf Vertrauen gegründete Zust immung zu erreichen ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 58). Grundsätzlich sei eine Ankündigung erforderlich, die dem Betroffenen die Möglichkeit eröffne, vor Schaffung vollendeter Tatsachen eine gerichtliche En t- scheidung herbeizuführen , auch wenn die Einwilli gung eines gesetzlichen Ve r- treters vorliege ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 63). A llerdings dürfe die Flex i- bilität der fachgerechten ärztlichen Reaktion auf individuelle Unterschiede nicht über Gebühr beeinträchtigt werde n ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 64) , wo bei die Anordnung und Überwachung einer medikamentösen Zwangsbehandlung durch einen Arzt unabdingbar seien . Es sei notwendig, die Zwangsbehandlung zu dokumentieren . Art. 2 Abs. 2 GG fordere darüber hinaus spezielle verfa h- rensmäßige Sicherung en gegen die be sondere n situationsbedingte n Grun d- rechtsgefährdung en , die sich ergäben, wenn über die Anordnung einer Zwangsbehandlung außerhalb akuter Notfälle allein die jeweilige Unterbri n- gungseinrichtung entscheide ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 68). Die weitre i- chenden Befugnisse der Unterbringungseinrichtung und d i e dadurch eing e- schränkten Möglichkeiten der Unterstützung und Begleitung durch Außenst e- 25 26 - 12 - hende ver setzten den Untergebrachten in eine Situation außerordentlicher A b- hängigkeit, in der er besonderen Schutz dagegen bedürfe, dass seine grun d- rechtlich geschützten Belange etwa aufgrund von Eigeninteressen der Einric h- tung oder ihrer Mitarbeiter bei nicht aufgabe n gerechter Personalausstattung oder aufgrund von Betriebsroutinen unzureichend gewürdigt würden ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 69). Es seien keine durchgreifenden Gründe ersichtlich, derentwegen eine Betreuerlösung von Verfassungs wegen vorzugswürdig er wäre beispielsweise gegenüber einem Richtervorbehalt oder gegenüber der Beteiligung einer anderen neutralen Stelle. Die Ausgestaltung der Art und We i- se, in der sichergestellt werde, dass vor Durchführung einer Zwangsbehandlung eine - sich nicht in bloßer Schreibtischroutine erschöpfende - Prüfung in ges i- cherter Unabhängigkeit von der Unterbringungseinrichtung stattfind e, sei Sache des jeweils zuständ igen Gesetzgebers ( BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 71). c) Nach überwiegender Auffassung in der - nach Erlass der Entsche i- dung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. März 2011 (FamRZ 2011, 1128) veröffentlichten - R echtsprechu ng und Literatur fehlt es an einer den vorg e- nannten verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden Ermächt i- gungsgrundlage für eine betreuungsrechtliche Genehmigung der Zwangsb e- handlung ( LG Bremen Beschluss vom 10. Mai 2012 - 5 T 101/12 - juris; LG Stu ttgart Beschluss vom 16. Februar 2012 - 2 T 35/12 - juris ; A G Ludwigsburg Beschl u ss vom 18. Mai 2011 - 8 VII 257/11 - juris und FamRZ 2012, 739; A G Bremen BtPrax 2012, 85 und NJW 2012, 1090; A G Frankfurt a.M. Beschluss vom 29. Februar 2012 - 49 XVII HOF 39 9/12 - juris ; Bienwald FPR 2012, 4, 8; Moll - Vogel FamRB 2011, 249, 250; Marschner R & P 2011, 160, 163; aA LG Be r lin Beschluss vom 21. Mai 2012 - 83 T 163/12 - juris; Olzen/M etzmacher BtPrax 2011, 233, 236 ff., 238). 27 - 13 - d) Der Senat teilt im Ergebnis diese A uffassung und gibt damit seine Rechtsprechung auf, wonach Zwangsbehandlungen im Rahmen des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB grundsätzlich genehmigungsfähig sind (S enatsb e- schlüsse BGHZ 166, 141 = FamRZ 2006, 615; vom 23. Januar 2008 XII ZB 185/07 - Fa mRZ 2008, 86 6 und vom 22. September 2010 XII ZB 135/1 0 - FamRZ 2010, 1976) . Nach Auffassung des Senats sind die Vorgaben des Bundesverfa s- sungsgericht s zur Zwangsbehandlung im Maßregelvollzug im Wesentlichen auf die Zwangsbehandlung im Rahmen einer betreuungsrech tlichen Unterbringung zu übertragen. Die materiellen Vorschriften des Betreuungsrechts und die Ve r- fahrensvorschriften des Gesetz es über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiw illigen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S . 2586 - FamFG) werden den Anforderungen, die das Bundesverfa s- sungsgericht für die Zulässigkeit einer Zwangsbehandlung aufgestellt hat, nicht gerecht. aa) Entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur vertretene n Auffa s- sung ( vgl. Olzen/Metzmacher B tPrax 2011, 233, 237 mwN ; s. auch LG Berlin Be schluss vom 21. Mai 2012 - 83 T 163/12 - juris Rn. 19 ) finden die Grundrec h- te auch bei der im Rahmen einer betreuungsrechtlichen Unterbringung stattfi n- denden Zwangsbehandlung unmittelbar Anwendung. Wie der Sena t bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2006 (BGHZ 166, 141, 148 = FamRZ 2006, 615, 61 6 f. ) ausgeführt hat, gilt im Verhältnis des Betreuers zum Betroffen en nichts anderes als in dem Verhältnis zwischen Vormund und Mündel. Hierzu hat das Bundesverfas sungsgericht entschieden, dass der Vormund im Rahmen der Fürsorge eine öffentliche Funktion wahrnimmt und sich daher der Mündel auch gegenüber Handlungen des Vormunds auf seine Grundrechte berufen kann. E s verbiete sich, die Unterbringung volljähriger Geis teskranker durch den Vormund 28 29 30 - 14 - rechtlich so zu würdigen, als ob sich die Freiheitsentziehung im Rahmen priva t- rechtlicher Beziehung zwischen Staatsbürgern abspielte. Der Staat könne sich von der Grundrechtsbindung nicht dadurch befreien, dass er eine Privat pe rso n zur Wahrung einer öffentlichen Aufgabe bestelle und ihm die Entscheidung über den Einsatz staatlicher Machtmittel überlasse (vgl. BVerfGE 10, 302 , 327 ). Richtig ist allerdings , dass das Genehmigungserfordernis des § 1906 BGB die sich aus §§ 1901 , 1 902 BGB ergebende Rechtsmacht des Betreuers , nicht jedoch die Freiheit des Betroffenen einschränkt (Lipp JZ 2006, 661, 66 3 f. ) . § 1906 BGB regelt also nicht den Eingriff in die Rechte des Betroffen en, sondern die Kontrolle des Betreuers wegen seiner dem Gr unde nach bestehe n- den unbeschränkten Vertretungsmacht (vgl. BT - Drucks. 11/4528 S. 83; vgl. zum Vormund BVerfGE 10, 302, 310 ; zum Bevollmächtigten BVerfG Fa mRZ 2009, 945 , 947 ) . Die sich hieran anschließende Frage, ob sich die Kontrolle des vo n s taat lichen G erichte n bestellten Betreuers hinsichtlich der grundrechtsrel e- vanten Eingri ffe an denselben Maßstäben messen lassen muss, die gelten, wenn der Staat die Maßnahmen, in die der Betreuer einwilligen will, selbst a n- geordnet hät te, ist nach Auffassung des Senat s zu bejahen. Das Bundesverfassungsgericht geht auch bei der Genehmigung einer von dem Betreuer veranlassten - Unterbringung von " eine m staatlichen Ei n- griff " aus (BVerfG FamRZ 1998, 895 , 896 ). Zudem hat es ausgeführt, dass selbst die Einwillig ung des Betreuers der (Zwangs - ) Maßnahme nicht den Ei n- griffscharakter nehme (v gl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 42). Auch wenn sich seine Handlungsbefugnisse nach der Dogmatik des Betreuungsrechts unmitte l- bar aus §§ 1901, 1902 BGB erg eben (vgl. Lipp JZ 2006, 661, 663 f. ), muss die gebotene staatliche Kontrolle inhaltlich den Anforderungen genügen, die das Bundesverfassungsgericht für eine an den Staat adressierte Ermächtigung s- grundlage fordert. Dass die Betreuung im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelt ist , 31 32 - 15 - die Betreuung die mit der Menschenwürde garantierte Selbstbestimmung des Einzelnen verwirklich en soll und der Betreuer die Rechte des Betroffenen auch gegenüber dem Staat wahrzunehmen hat (Lipp JZ 2006, 661, 663) , ändert nichts daran, dass jen er bei fehlender Einsichtsf ähigkeit des Betroffenen neben der zivilrechtlichen Vertretung auch öffentliche Fürsorge ausübt. bb) Die Vorschriften des Betreuungsrechts genüg en den Anforderungen nicht , die das Bundesverfassungsgericht für die gesetzliche Regelung einer Zwangsbehandl ung aufgestellt hat und die für die staatliche Kontrolle des d a- rauf bezogenen Betreuerhandelns gleichermaßen gelten müssen . Ebenso w e- nig enthalten d ie §§ 1896 ff. BGB ein geschlossenes Regelungssystem zur b e- treuungsrechtlichen Genehmigung einer Zwangsbehan dlung , dessen Schutzn i- veau den nunmehr vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten verfassung s- r e chtlichen Anforderungen genüg t (aA Olzen/M etzmacher BtPrax 2011, 233, 237 f.) . (1) N ach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss die Vorschrift so bestimmt gefasst sein, wie dies nach der Eigenart der zu ordne n- den Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist (BVerfG FamRZ 20 11, 1128 Rn. 73). Dem aktuell oder potentiell betroffenen Unterg e- brachten sowie de n zur Normanwendung in er ster Linie berufenen Entsche i- dungsträger n, dem Betreuer, der Unterbringungseinrichtung und den beha n- delnden Ärzten , müssen die wesentlichen Voraussetzungen für eine Zwang s- behandlung aus dem Gesetz erkennbar sein (v gl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 74). W eder § 1906 BGB noch die übrigen betreuungsrechtlichen materiellen und verfahrensrechtlichen Vorschriften verhalten sich zur Frage der Zwangsb e- handlung. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen , dass 33 34 35 - 16 - die notwendige Bestimmtheit nicht schon deshalb fehle, weil eine Norm ausl e- gungsbedürftig sei. D emgemäß hat der Senat in seiner bisherigen Rechtspr e- chung zu § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB darauf abgestellt, dass die Norm im Wesen t- lichen sinnlos wäre, wenn die von ihr vorausgesetzte Heilbehandlung nicht durchsetzbar wäre. Das ändert indes nichts daran, dass für die aktuell bzw. p o- tentiell betroffenen Untergebrachten die wesentlichen Voraussetzungen für eine Zwangsbehandlung aus dem Gesetz selbst nicht erkennbar sind. Hinzu kommt, dass § 1906 BGB sein em Wortlaut nach unmittelbar nur die Kontrolle eines Eingriff s in die von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG geschützte Fre i- heit der Per son gewährleistet , sich aber nicht zu dem in besonders intensiver Weise tangierten, von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG mit geschützten Rec ht auf Selbstbestimmung des Betroffenen hinsichtlich seiner körperlichen Integrität (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 44) verhält . ( 2 ) Der vom Bundesverfassungsgericht eingeforderten Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat der Senat in sei ner bisherigen Rech t- sprechung zwar entsprochen (so zutreffend Olzen/Metzmacher BtPrax 2011, 233, 237). Danach waren nicht nur die Unterbringung und ihre Dauer, sondern auch der mit der Zwangsbehandlung verbundene Eingriff und dessen Folgen in die gebotene Güterabwägung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einzubeziehen (BGHZ 166, 141 , 146 = FamRZ 2006, 615 , 616 ). Auch wenn sich Ausprägungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in § 1906 BGB selbst finden, weil die Unterbringung nur zulässig ist, " solan ge sie zum Wohl des B e- troffen en erforderlich ist " , kann das allerdings im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht darüber hinweg helfen , dass das Gesetz selbst keine Ausführungen zur Zwangsbehandlung, namentlich zur Auswahl der konkret anzuwenden den Maßnahmen nach Art und Dauer - einschließlich der Auswahl und Dosierung einzusetzender Medikamente und begleitender Kontro l- 36 37 - 17 - len - enthält. Ebenso fehlen Regelungen dazu, dass die Zwangsbehandlung nicht mit Belastungen verbunden sein darf, die außer Verhältnis zu dem erwar t- baren Nutzen stehen und dass die Zwangsbehandlung nur das letzte Mittel da r- stellen darf, also eine weniger eingreifende Behandlung aussichtslos sein muss (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 58). Soweit der Senat hierzu bereits Lei t- sätze aufgestellt hat, handelt es sich um Richterrecht. Nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts kann das indes nicht genügen . Danach sind die Anforderungen an den Grad der Klarheit und Bestimmtheit umso strenger, je intensiver der Grundrechtsei ngriff ist, den eine Norm vorsieht. Für die näheren Anforderungen ist auch der jeweilige Kreis der Normanwender und Normb e- troffenen von Bedeutung (vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 73 - s . auch LG Stuttgart Beschluss vom 16. Februar 2012 - 2 T 35/12 - juris Rn. 13). ( 3 ) Schließlich sind auch die in verfahrensrechtlicher Hinsicht für die Verwirklichung der Grundrechte wesentlichen Fragen zur Zwangsbehandlung (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 72) gesetzlich nicht geregelt. (a) Allerdings dürfte die Forderung des Bundesverfassungsgerichts, dass v or Durchführung d er Zwangsbehandlung eine - sich nicht in bloßer Schrei b- tischroutine erschöpfende - Prüfung in gesicherter Unabhängigkeit von der U n- terbringungseinrichtung stattfinde n muss (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 71) , erfüllt sein. Denn zum einen ist in den Fällen der betreuungsrechtlichen Zwangsb e- handlung der Betreuer eingeschaltet ; grundsätzlich ist nur er befugt, die B e- handlung zu veranlassen. Hinzu kommt nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats für den Fall der bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der Unte r- bringung bekannten Notwendigkeit einer Zwangsbehandlung, dass sich der g e- nehmigende Be schluss nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB auch auf die Zwangsb e- 38 39 40 - 18 - handlung zu erstrecken hat (Senat sbeschluss BGHZ 166, 141, 153 = FamRZ 2006, 615, 618). Gleiches dürfte für den Fall gelten , dass sich die Erforderlichkeit einer Zwangsmedikation bei einem bereits nach § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB unterg e- brachten Betroffenen erst im Nachhinein herausstellt . Denn der Senat hat b e- reits entschieden, dass ein Vorratsbeschluss für den Fall, dass der Betroffene sich gegen die Verabreichung von Medikamenten durch Spritzen wehren we r- de, im Hinblick auf die Schwere des Eingriffs unzulässig ist (Senats beschluss vom 22. September 201 0 - XII ZB 135/10 - FamRZ 2010, 1976 Rn. 11). (b) Demgegenüber vermögen d ie im Gesetz über das Verfahren in Fam i- liensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entha l- tenen Verfahrensvorschriften den von dem Bundesverfassungsgerich t gestel l- ten Anforderungen an die gesetzliche Regelung der Zwangsbehandlung nicht gerecht zu werden. Sie beziehen sich jeweils nur auf die Unterbringung, nicht aber auf eine Zwangsbehandlung. In § 321 FamFG ist beispielsweise geregelt, dass vor einer Unter bringungsmaßnahme eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit der Maßnahme stattzufinden hat. Demgegenüber genügt gemäß § 321 Abs. 2 FamFG für eine Maßnahme nach § 312 Nr. 2 FamFG (die Genehmigung einer freiheitsen tzi e- henden Maßnahme nach § 1906 Abs. 4 BGB) eine ärztliche Stellungnahme. Ob vor der Genehmigung einer Zwangsbehandlung ein Sachverständigengutac h- ten einzuholen ist, oder ob insoweit auch eine ärztliche Stellungnahme au s- reicht, ist gesetzlich nicht geregel t. Zwar dürfte ein Sachverständigengutachten notwendig sein, wenn die Genehmigung der Zwangsbehandlung mit der Unte r- bringung einhergeht. Welche Anforderungen aber bestehen, wenn eine geso n- derte Genehmigung der Zwangsbehandlung erforderlich wird, kann dem G esetz nicht entnommen werden. 41 42 - 19 - (c) Ferner finden sich im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit weder Vorschriften, die - wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert (BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 67, 79) - zur Dokumentation der Maßnahme verpflichten, noch enthält es Bestimmungen, wonach die Maßnahme nur auf Anordnung und unter der Le i- tung eines Arztes durchgeführt werden darf (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2011, 1128 Rn. 79). Dass die behandelnde Kli nik beide Aspekte regelmäßig aus e i- genem Interesse beachten und der Arzt - berufsrechtlich - zur Dokumentation verpflichtet sein wird (so Olzen/Metzmacher BtPrax 2011, 233, 238), genügt nicht, um den vom Bundesverfassungsgericht heraus gestellten verfahrens rech t- lichen Anforderungen zu genügen. ( d ) Ebenso fehlen konkrete Regelungen darüber, welche Behandlung s- dauer eine gerichtliche Genehmigung umfassen kann und wie konkret die G e- nehmigung erfolgen muss. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassung s- gerichts bedürfen auch diese wesentlichen Fragen einer gesetzlichen Reg e- lung. e) Gemessen an den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die g e- setzliche Regelung vermag § 1906 Abs. 4 BGB ebenso wenig die Genehm i- gung der Anordnung einer Zwangsbehandlung durch d en Betreuer zu rechtfe r- tigen. W ie § 1906 Abs. 1 BGB regelt auch § 1906 Abs. 4 BGB den Eingriff in die körperliche Bewegungsfreiheit und die Entschließungsfreiheit zur Fortbewegung im Sinne der Aufenthaltsfreiheit (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 145, 297 , 301 f. = FamRZ 2001, 149, 150). D i e Regelungsmaterie geht also nicht über den in § 1906 Abs . 1 BGB geregelten Bereich hinaus. Viel mehr hat der Gesetzgeber Absatz 4 ersichtlich als geringeren Eingriff angesehen , weil es für eine Ma ß- nahme nach § 1906 Abs. 4 BGB ge mäß § 321 Abs. 2 iVm § 312 Nr. 2 FamFG lediglich der Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses bedarf . 43 44 45 - 20 - f) Nach alledem fehlt es gegenwär tig an einer den verfassungsrechtl i- chen Anforderungen genügenden gesetzlichen Grundlage für eine betreuung s- rechtliche Zwang sbehandlung. Deshalb darf ein Betreuer derzeit auch im Ra h- men einer geschlossenen Unterbringung keine Zwangsbehandlung veranla s- sen . 3. Entgegen dem Antrag der Betreuerin kommt eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG nicht in Betracht (aA LG Bremen Beschluss vom 10. Mai 2012 - 5 T 101/12 - juris). Voraussetzung hierfür ist , dass das vorlegende Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig hält. Das ist hier nicht de r Fall. Unter Beachtung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts entha l- ten die Vorschriften des Betreuungsrechts , insbesondere § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB , keine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine betreuungsrechtliche Zwangsbehandlung . Eine Ausle gung des § 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB in Gestalt der bisherigen Senatsrechtsprechung kommt nicht mehr in Betracht. Deshalb kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Ob der Staat im Rahmen seiner ihm nach Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG obli e- genden Schutzpflic ht (vgl. dazu BVerfG NVwZ 2011, 991 Rn. 37) verpflichtet ist, zum Wohle der Betroffenen die betreuungs geri chtliche Genehmigung einer Zwangsbehandlung gesetzlich zu regeln, kann dahinstehen. Art. 100 Abs. 1 GG enthält nach seinem Wortlaut nicht die Verpflic htung des Gerichts, ein Unterla s- sen des Gesetzgebers als Verfassungsverstoß zur Prüfung zu stellen. Dass Art. 100 Abs. 1 GG entsprechend auszulegen wäre , hat das Bundesverfa s- sungsgericht jedenfalls bislang nicht entschieden ( offengelassen in BVerfG B e- 46 47 48 49 50 - 21 - schlu ss vom 9. Mai 2006 - 2 BvL 4/02 - juris Rn. 22; NJW 1994, 2750, 2751; NVwZ 1984, 365 und NJW 1964, 1411). 4. Der Senat verkennt nicht, dass das Fehlen von Zwangsbefugnissen zur Durchsetzung notwendiger medizinischer Maßnahmen dazu führen kann, dass ein Betroffen er ohne eine solche Behandlung einen erheblichen Schaden nimmt. Der Senat hat bereits hinsichtlich der Problematik einer ambulanten Zwangsbehandlung wiederholt darauf hingewiesen (Senatsbeschlüsse BGHZ 145, 297 , 310 = FamRZ 2001, 149, 152 und vom 23. Januar 2008 XII ZB 185/07 - FamRZ 2008, 866, 868). Dose Klinkhammer Schilling Günter Botur Vorinstanzen: AG Ingolstadt, Entscheidung vom 02.01.2012 - 17 XVII 78/11 - LG Ingolstadt, Entscheidung vom 27.02.2012 - 13 T 220/12 - 51
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