BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 131/07 vom 25. September 2008 in dem Verfahren auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 6, 7, 34 Abs. 2; ZPO 247247 91a, 99 Abs. 1 Erkl344rt der Antragsteller seinen Er366ffnungsantrag einseitig f374r erledigt, findet gegen die Entscheidung des Insolvenzgerichts, welche die Erledigung des An-trags feststellt und dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens auferlegt, die sofortige Beschwerde nach 247247 6, 34 Abs. 2 InsO statt; 247 91a ZPO ist nicht an-wendbar. BGH, Beschluss vom 25. September 2008 - IX ZB 131/07 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape am 25. September 2008 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der Zivilkammer 26 des Landgerichts Hamburg vom 9. Mai 2007 wird auf Kosten der Schuldnerin mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 19. M344rz 2007 als unzul344ssig verworfen wird. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 6.804 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Die weitere Beteiligte (fortan: Gl344ubigerin) hat die Er366ffnung des Insol-venzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin beantragt. Die Schuldnerin hat die Forderung der Gl344ubigerin sowie das Vorliegen der Er366ffnungsvoraus-setzungen bestritten. Nach Einholung eines Gutachtens hat das Insolvenzge-richt den Er366ffnungsantrag abgewiesen und die Verfahrenskosten der Gl344ubige-rin auferlegt. Gegen diesen Beschluss hat die Gl344ubigerin sofortige Beschwer- 1 - 3 - de eingelegt. Sie hat sodann ihren Antrag f374r erledigt erkl344rt, weil die Er366ff-nungsvoraussetzungen durch w344hrend des Beschwerdeverfahrens getroffene Stundungsvereinbarungen entfallen seien. Die Schuldnerin hat der Erledigung widersprochen. Mit Beschluss vom 19. M344rz 2007 hat das Insolvenzgericht den Beschluss 374ber die Abweisung des Er366ffnungsantrags aufgehoben, die Erledi-gung des Antrags festgestellt und die Verfahrenskosten der Schuldnerin aufer-legt. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen die in diesem Be-schluss getroffene Kostenentscheidung ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde will die Schuldnerin die Abweisung des Er366ffnungsantrags sowie eine Kostenentscheidung zum Nach-teil der Gl344ubigerin erreichen. 2 II. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, 247 91a Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Entgegen der Ansicht der Gl344ubigerin ist sie nicht durch 247 99 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Das Beschwerdegericht hat formal eine Entscheidung nach "247 4 InsO i.V.m. 247247 91a Abs. 2, 99 Abs. 2, 567 ff ZPO" getroffen. Gegen Entscheidungen gem344337 247 91a Abs. 2 ZPO ist die Rechtsbe-schwerde gegeben, wenn das Beschwerdegericht sie zugelassen hat. Dies ist im vorliegenden Fall geschehen. Ob die Heranziehung des 247 91a Abs. 2 ZPO in der Sache zutreffend war, ist eine Frage der Begr374ndetheit der Rechtsbe-schwerde. 3 - 4 - III. Die Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin war nach 247247 4 InsO, 99 Abs. 1 ZPO unzul344ssig. 4 1. Im streitigen Zivilprozess gilt 247 99 Abs. 1 ZPO, nicht 247 91a Abs. 2 ZPO, wenn nach einer einseitig gebliebenen Erledigungserkl344rung des Kl344gers die Klage abgewiesen wird und die Kosten des Rechtsstreits dem Kl344ger aufer-legt werden. Der Kl344ger kann dann nicht gem344337 247 91a Abs. 2 ZPO sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung einlegen, sondern muss das Urteil insgesamt mit dem Rechtsmittel der Berufung angreifen (vgl. BGHZ 57, 224, 226; BGH, Urt. v. 9. M344rz 1993 - VI ZR 249/92, NJW-RR 1993, 765, 766). In der Berufungsinstanz werden Zul344ssigkeit und Begr374ndetheit des Feststellungsan-trags erneut gepr374ft. Erforderlichenfalls wird 374ber die erledigenden Tatsachen sowie 374ber die Zul344ssigkeit und Begr374ndetheit der Klage im Zeitpunkt der Erle-digung Beweis erhoben (BGH, Urt. v. 27. Februar 1992 - I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236). 5 2. Ein Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens kann vom antrag-stellenden Gl344ubiger ebenfalls f374r erledigt erkl344rt werden (BGHZ 149, 178, 181). 6 a) Schlie337t sich der Schuldner der Erledigung an, ist damit das Er366ff-nungsbegehren nicht mehr anh344ngig. Es ist nur noch eine Kostenentscheidung zu treffen (247247 4 InsO, 91a ZPO; vgl. etwa M374nchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. 247 4 Rn. 28; M374nchKomm-InsO/Schmahl, 2. Aufl. 247 13 Rn. 135; FK-InsO/ Schmerbach, 4. Aufl. 247 13 Rn. 101). Die Kostenentscheidung kann gem344337 247 91a Abs. 2 ZPO mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden; die 7 - 5 - Rechtsbeschwerde ist nur nach Zulassung durch das Beschwerdegericht statt-haft (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). b) Widerspricht der Schuldner, ist dagegen weiterhin 374ber den durch die Erledigungserkl344rung ge344nderten Er366ffnungsantrag zu entscheiden, dar374ber also, ob der Antrag zul344ssig und begr374ndet war und sich durch ein nachtr344glich eingetretenes Ereignis erledigt hat (BGHZ 149, 178, 182; M374nchKomm-InsO/ Ganter, aaO). Im Insolvenzer366ffnungsverfahren gelten die allgemeinen Grund-s344tze, die zur einseitig gebliebenen Erledigungserkl344rung im streitigen Zivilpro-zess entwickelt worden sind, zwar nur in modifizierter Form. Insbesondere fin-den keine weiteren Ermittlungen mehr dazu statt, ob ein Er366ffnungsgrund ge-geben war. Grundlage der vom Insolvenzgericht zu treffenden Entscheidung ist vielmehr der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Erledigungserkl344rung (BGH, Beschl. v. 11. November 2004 - IX ZB 258/03, NZI 2005, 108; OLG K366ln NZI 2002, 157, 158). Ein reiner Parteienstreit 374ber die Kostentragungspflicht ist mit 247 5 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht vereinbar (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. 247 14 Rn. 48); Amtsermittlungen (247 5 Abs. 1 InsO) sind nicht mehr veranlasst, sobald feststeht, dass das Insolvenzverfahren wegen des ge344nderten Antrags nicht mehr er366ffnet werden kann (dazu BGHZ 149, 178, 182; BGH, Beschl. v. 2. M344rz 2006 - IX ZB 192/04, ZIP 2006, 767; vgl. auch M374nchKomm-InsO/ Ganter, aaO). Gleichwohl bleibt der durch die Erledigungserkl344rung ge344nderte Er366ffnungsantrag anh344ngig und muss beschieden werden. Stellt das Insolvenz-gericht die Erledigung fest, kann der Schuldner den Beschluss gem344337 247247 6, 34 Abs. 2 InsO mit der sofortigen Beschwerde anfechten; weist das Insolvenzge-richt den Antrag ab, gelten 247247 6, 34 Abs. 1 InsO. Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts findet nach 247 7 InsO die Rechtsbeschwerde statt (247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 247 91a ZPO ist dagegen weder unmittelbar noch entspre-chend anwendbar (OLG K366ln NZI 2002, 157, 158; M374nchKomm-InsO/ 8 - 6 - Ganter, aaO; Jaeger/Gerhardt, InsO 247 13 Rn. 69; aA AG G366ttingen ZInsO 2007, 48; H344semeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 7.06; wohl auch Uhlenbruck, InsO 10. Aufl. 247 14 Rn. 84 f). 3. Mit Beschluss vom 19. M344rz 2007 hat das Insolvenzgericht die Erledi-gung des Er366ffnungsantrags festgestellt und die Verfahrenskosten unter Hin-weis auf 247247 4 InsO, 91 ZPO der Schuldnerin auferlegt. Gegen diesen Beschluss h344tte die Schuldnerin gem344337 247247 6, 34 Abs. 2 InsO sofortige Beschwerde mit dem Ziel der Abweisung des Insolvenzantrags einlegen k366nnen. Die Schuldne-rin hat jedoch nur beantragt, die Kostenentscheidung zum Nachteil der Gl344ubi-gerin zu 344ndern. Es handelte sich also um eine sofortige Beschwerde nach 247247 4 InsO, 91a Abs. 2 ZPO, die nicht statthaft war, weil das Insolvenzgericht (zutref-fend) nicht nur 374ber die Kosten des Er366ffnungsverfahrens, sondern auch 374ber den Er366ffnungsantrag selbst entschieden hatte. Die Anfechtung nur der Kos-tenentscheidung, nicht aber der Entscheidung 374ber den Er366ffnungsantrag war nach 247247 4 InsO, 99 Abs. 1 ZPO unzul344ssig (vgl. BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 27/04, n.v.; M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO 247 4 Rn. 30). 9 - 7 - IV. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens entspricht dem Kosteninte-resse der Parteien. 247 58 Abs. 3 GKG findet keine Anwendung. 10 Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 19.03.2007 - 67B IN 265/05 - LG Hamburg, Entscheidung vom 09.05.2007 - 326 T 22/07 -
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