ECLI:DE:BGH:2018:310118BXIIZB133.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES BESCHLUSS XII ZB 133/17 Verkündet am: 31. Januar 2018 Fahrner, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 207 Abs. 1 Satz 2 N r. 2, 242 Cc a) Ein nicht geltend gemachter Unterhaltsanspruch kann grundsätzlich schon vor Eintritt der Verjährung und auch während der Hemmung nach § 207 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB verwirkt sein (Fortführung von Senatsurteil BGHZ 103, 62 = FamRZ 1988, 370 u nd Senatsbeschluss vom 16. Juni 1999 XII ZA 3/99 FamRZ 1999, 1422). b) Das bloße Unterlassen der Geltendmachung des Unterhalts oder der For t- setzung einer begonnenen Geltendmachung kann das Umstandsmoment der Verwirkung nicht begründen (Anschluss an Sen atsurteil vom 9. Oktober 2013 XII ZR 59/12 NJW - RR 2014, 195) . BGH, Beschluss vom 31. Januar 2018 - XII ZB 133/17 - OLG Karlsruhe AG Mannheim - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 2018 durch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richter Prof. Dr. Klinkhammer, Dr. Günter, Dr. Nedden - Boeger und Guhling für Recht erkannt: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 16. Zivilsenats Senat für Familiensachen des Oberlande s- ge richts Karlsruhe vom 2. März 2017 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise aufgehoben . Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts Mannheim vom 23. August 2016 teilweise abgeä n- dert und unter Z urück weis ung der weitergehenden Beschwerde insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Antragsgegner wird verpflichtet, an den Antragsteller für den Zeitraum von Juli 2011 bis August 2013 rückständigen Kindesu n- terhalt in Höhe von 4.072 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Pro - zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. August 2013 zu zahlen. Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Antragsge g- ner zu 80 % und der Antragsteller zu 20 % zu tragen. Der A n- tragsgegner hat die Kost en beider Rechtsmittelverfahren zu tr a- gen . Von Rechts wegen - 3 - Gründe: I. Die Beteiligten streiten um rückständigen Kindesunterhalt für die Zeit von Juli 2011 bis August 2013. Der Antragsteller ist der im Juni 19 9 3 geborene Sohn des Antragsge g- ners. Er le bte während des streitgegenständlichen Unterhaltszeitraums bei se i- ner Mutter und befand sich in der allgemeinen Schulausbildung. Mit Schreiben vom 14. Juli 2011 forderte er den Antragsgegner zur Auskunftserteilung über dessen Einkommens - und Vermögensverhä ltnisse und Zahlung von Unterhalt auf. Mit Schreiben vom 26. Juli 2011 erteilte der Antragsgegner die begehrte Auskunft. Nachdem er vom Antragsteller über das Einkommen der Mutter i n- formiert worden war, errechnete der Antragsgegner im Oktober 2011 eine auf ihn entf allende Unterhaltsquote von 129 - stätigung auf, worauf dieser nicht reagierte. Der A ntragsgegner zahlte dreimal 140 Erstmals mit Schreiben vom 19. August 2013 bezifferte der Antragsteller s einen monatliche n Unterhaltsan spruch auf 205 Mit Schreiben vom 27. Au - gust 2013 wies der Antragsgegner die Unterhaltsforderung zurück und verwies den Antragsteller auf den Klageweg. Gegen einen im Dezember 2014 beantragten und im Januar 2015 erla s- senen Mahnbescheid h at der Antragsgegner Widerspruch eingelegt. Die noch im Januar 2015 angeforderte zweite Gebührenhälfte hat der Antragsteller im Juli 2015 eingezahlt, worauf das Verfahren an das für das streitige Verfahren zuständige Amtsgericht abgegeben worden ist. Die i m Juli 2015 angeforderte Anspruchsbegründung hat der Antragstell er im Januar 2016 eingereicht. 1 2 3 - 4 - Das Amtsgericht hat den Antragsgegner antragsgemäß zur Zahlung eines Unterhaltsrückstands von 4.104 (26 x 17 420 nebst Zinsen verpflichtet. Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf die Beschwerde des Antragsgegners abgewiesen. Dagegen richtet sich die zug e- lassene Rechtsbeschwerde des Antragstellers, der die Wiederherstellu ng der amtsgericht lichen Entscheidung erstrebt. II. Die Rechtsbeschwerde hat bis auf einen kleinen Teil Erfolg. 1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts , dessen Entscheidung in juris veröffentlicht ist, sind die Unterhaltsa nsprüche nach allgemeinen G rundsät - zen gemäß § 242 BGB verwirkt. Die Verwirkung könne deutlich früher greifen als eine Verjährung. Da ein Unterhaltsberechtigter zeitnah auf den Unterhalt angewiesen sei, könne der Unterhaltsschuldner auch zeitnah mit der Durchse t- zung der Ansprüche re chnen. Eine Verwirkung könne auch unter Berücksicht i- gung des Umstandsmoments in Betracht kommen, wenn der Unterhaltsgläub i- ger auf eine von ihm angeforderte Auskunft über die Einkommensverhältnisse des Unterhaltsschuldners den Unterhaltsanspruch nicht bezif fere. Richtig sei zwar, dass während einer Hemmung der Verjährung auch e i- ne Verwirkung in der Regel nicht in Betracht komme. Maßgeblich sei aber, ob das Umstands - und das Zeitmoment erfüllt seien, was vorliegend der Fall sei. Das Zeitmoment sei nach Abla uf eines Jahres für die betreffenden Unterhalt s- ansprüche erfüllt, was ebenfalls für den Minderjährigenunterhalt und für den Unterhalt privilegierter Volljähriger gelte. 4 5 6 7 - 5 - Auch das Umstandsmoment sei erfüllt, denn der Antragsgegner habe d a- rauf vertrauen kö nnen, dass kein Unterhalt mehr für den streitgegenständlichen Unterhaltszeitraum geltend gemacht werde. Im Hinblick auf die beengten Ve r- hältnisse des Antragsgegners bedürfe es keiner besonderen Feststellungen dazu, dass sich dieser auf den Fortfall der Unt erhaltszahlungen eingerichtet habe. Dass der Antragsgegner selbst seine Unterhaltsverpflichtung auf mona t- lich 129 des Antragstellers sei nicht eingegangen, der Antragsteller habe vielmehr üb e r- haupt nicht reagiert. Teilzahlungen habe der Antragsgegner nur dreimal gelei s- tet und dann seine Zahlungen eingestellt, ohne dass eine Reaktion des Antra g- stellers erfolgt sei. Gerade dieses Verhalten habe in dem Antragsgegner zu Recht die Erwartung erweck en können , der Antragsteller werde seine Unte r- haltsansprüche nicht mehr geltend machen. Der volljährige Antragsteller habe mit der Durchsetzung seiner Ansprüche begonnen, dann aber aus welchen Gründen auch immer nicht reagiert. Dies rechtfertige aus der Si cht des A n- tragsgegners die Erwartung, Ansprüche würden nicht mehr durchgesetzt. § 207 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB stehe der Annahme einer Verwirkung nicht entgegen. Aus der Neufassung der Vorschrift durch das Gesetz zur Änd e- rung des Erb - und Verjährungsrecht s vom 24. September 2009 folge nicht, dass generell keine Verwirkung von Unterhalt sansprüchen während des H emmung s- zeitraums, also bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Kindes , in Betracht komme. Zwar müsse angesichts der Neufassung die Annahme einer Verwirkung streng geprüft werden. Der Gläubiger brauche seine Forderung einstweilen nicht anzumelden. Daraus könne aber nicht generell geschlossen werden, dass eine Verwirkung innerhalb des Hemmungszeitraums nicht mö g- lich sei. Das entspreche auch der Recht sprechung des Bundesgerichtshof s zur Verwirkung während der Mi nderjährigkeit im Bereich von § 204 Satz 2 BGB aF. Die ratio legis des § 207 BGB erfordere jedoch besondere Umstände, die wä h- 8 9 - 6 - rend der Dauer der Hemmung der Verjährung eine Verwirkung rechtfertig en würden , und stehe der Verwirkung nicht entgegen, wenn das volljährige Kind seinen Unterhaltsanspruch außergerichtlich mit anwaltlicher Hilfe geltend m a- che , dann aber nicht weiter durchsetze. Dass dann ohnehin die Wahrung des Familienfriedens nicht mehr gegeben sei, stehe außer Frage. Maßgeblich ble i- be, ob der Unterhaltsschuldner die berechtigte Erwartung haben durfte, der A n- spruch werde nicht mehr geltend gemacht. Letzteres sei vorliegend zu bejahen. Der Antragsteller habe unmittelbar nach Eintritt se iner Volljährigkeit seinen Verfahrensbevollmächtigten mit der Geltendmachung von Volljährigenunterhalt beauftragt. Er habe ausdrücklich eine Bezifferung des Anspruchs nach Auskunftserteilung durch den Antrag s- gegner angekündigt. Der Antragsgegner habe die A uskunft erteilt und den U n- terhalt berechnet. Eine Bestätigung durch den Antragsteller innerhalb der g e- setzten Frist sei nicht erfolgt, vielmehr habe sich der Antragsteller bis zu seinem Schreiben vom 19. August 2013 gar nicht mehr geäußert. Auch die nur dr eim a- lige Zahlung von Unterhalt in Höhe von jeweil s 140 worden. Nachdem der Antragsgegner ein e Zahlung mit Schreiben vom 27. Au - gust 2013 abgelehnt habe, habe der Antragsteller bis zur Einleitung des Mah n- verfahrens Ende 2014 nichts mehr veranlasst. Aufgrund dieses " Verfahrensa b- laufs " habe der Antragsgegner jedoch hinsichtlich sämtlicher geltend gemachter Rückstände davon ausgehen können, dass der Antragsteller diese nicht mehr beanspruchen werde. Das V ertrauen auf die Nichtgeltendmachung sei auch im Hinblick darauf gerechtfertigt gewe sen, dass eine Mithaftung beider Elternteile gegeben sei und der Antragsgegner in der Korrespondenz immer wieder auf die wesentlich bessere Einkommenssituation der Mutter hingewiesen habe. Dass der Antragsteller auf den Unterhalt angewiesen sei, sei für de n Antragsgegner vor diesem Hintergrund nicht z wingend ersichtlich gewesen. 10 - 7 - 2. Das hält rechtlicher Überprüfung im Wesentlichen nicht stand. a) Eine Verwirkung kommt , wovon das Oberlandesgericht zutreffend ausgegangen ist, nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht, wenn der Berec h- tigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, da ss dieser s ein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde . Insofern gilt für Unterhalt s- rückstände nichts anderes als für andere in der Vergangenheit fällig gewordene Ansprüche (Senatsurteile vom 22. November 2006 XII ZR 152/04 FamRZ 2007, 453, 455 und BGHZ 152, 217 = FamRZ 2002, 1698 mwN) . aa) Bei Unterhaltsrückständen spricht vieles dafür, an das sog enannte Zeitmoment der Verwirkung keine strengen A nforderungen zu stellen. Nach § 1613 Abs. 1 BGB kann Unterhalt für die Vergangenheit ohnehin nur au s- nahmswe ise gefordert werden. Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensno t- wendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, mu ss eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, da ss er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemüht. Andernfa lls können Unterhaltsrück - stände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen. Abgesehen davon sind im Unterhalts verfahren die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Parteien nach längerer Zeit oft nur schwer au f- klärbar. D iese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung von U n- terhalt nahelegen, sind so gewichtig, da ss das Zeitmoment der Verwirkung auch dann erfüllt sein kann, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die etwas mehr als ein Jahr zurückliegen. Denn nach den gesetzlichen Besti m- mungen der §§ 1585 b Abs. 3 , 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB verdient der Gesicht s- punkt des Schuldnerschutzes bei Unterhaltsrückständen für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit besondere Beachtung. Diesem Rechtsgedanken kann 11 12 13 - 8 - im Rah men der Bemessung des Zeitmoments in der Weise Rechnung getragen werden, da ss das Verstreichenlassen einer Frist von mehr als einem Jahr au s- reichen kann ( Senatsurteil e vom 22. November 2006 XII ZR 152/04 FamRZ 2007, 453, 455; BGHZ 152, 21 7 = FamRZ 2002 , 1698 f. mwN und BGHZ 103, 62 = FamRZ 1988, 370, 372 ). b b) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen zu m reinen Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten ber u- hende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflich teten rechtfert i- gen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen ( S e- natsurteile vom 9. Oktober 2013 XII ZR 59/12 NJW - RR 2014, 195 Rn. 11 mwN und BGHZ 152, 217 = FamRZ 2002, 1698, 1699 ). Der Vertrauenstatbestand kann nicht durch b loßen Zeitablauf geschaffen werden ( Senatsurteil vom 9. Oktober 2013 XII ZR 59/12 NJW - RR 2014, 195 Rn. 11 mwN). Dementsprechend kann ein bloßes Unterlassen der Geltendm a- chung des Anspruchs für sich genommen kein berechtigtes Vertrauen des Schuldners au slösen. Dies gilt nicht nur für eine bloße Untätigkeit des Gläub i- gers, sondern grundsätzlich auch für die von diesem unterlassene Fortsetzung einer bereits begonnenen Geltendmachung. Auch wenn der Gläubiger davon absieht, sein Recht weiter zu verfolgen, ka nn dies für den Schuldner nur dann berechtigterweise Vertrauen auf eine Nichtgeltendmachung hervorrufen, wenn das Verhalten des Gläubigers Grund zu der Annahme gibt, der Unterhaltsb e- rechtigte werde den Unterhaltsan spruch nicht mehr geltend machen, insbeso n- dere weil er seinen Rechtsstandpunkt aufgegeben habe ( vgl. Senatsurteil BGHZ 103, 62 = FamRZ 1988, 370, 37 3 ) . cc ) Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass d ie für die Ve rjährung geltende Regelung in § 207 BGB eine Verwirkung nicht au s- 14 15 16 - 9 - schließt . Auch wenn dem Anspruchsgläubiger im Rahmen der Verjährung ein gesetzlicher Hemmungstatbestand zugutekommt, steht dies eine r Verwirkung des Unterhaltsanspruchs nach der Rechtsprechung des Senats nicht entgegen . So hat der Senat für den Trennungsu nterhalt die Hemmung während bestehe n- der Ehe nach § 204 Satz 1 BGB in der Fassung vom 1. Januar 1964 nicht als Hinderungsgrund für die Verwirkung angesehen (Senatsurteil BGHZ 103, 62 = FamRZ 1988, 370, 372 ). Ebenso hat der Senat beim Minderjährigenunterhal t in Bezug auf die Hemmung nach § 204 Satz 2 BGB in der Fassung vom 1. Ja - nuar 1964 entschieden (Senatsbeschluss vom 16. Juni 1999 XII ZA 3/99 FamRZ 1999, 1422) . Entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (Münc h- KommBGB/ Grothe 7. Aufl. § 207 Rn. 7 mwN ) schließ t die ratio legis des § 207 BGB den Eintritt der Verwirkung während des Hemmungszeitraums nicht aus. Die gesetzlichen Hemmungstatbestände beziehen sich auf das Verjährung s- recht und haben wie die Verjährung im allgemeinen nur Bedeutung für die Fr a- ge, ob die Durchsetzbarkeit eines Anspruchs allein aus Zeitgründen scheitert. Ihre Wirkung besteht dementsprechend darin, dass sie den Ablauf der Verjä h- rungsfrist hinausschieben. F ür die Verwirkung muss hingegen das Umstand s- moment hinzutreten . Zur Annahme der Verwirkung muss für den Schuldner ein vom Gläubiger gesetzter besonderer Vertrauenstatbestand vorliegen , der vom Schuldner konkret darzulegen und im Bestreitensfall zu beweisen ist. Da Ve r- jährung und Verwirkung auf unterschiedlichen Gr undla gen beruhen, wide r- spricht d er Eintritt der Verwirkung mithin nic ht dem Hemmungstatbestand des § 207 BGB . Eine Verwirkung kann bei Vorliegen eines entsprechenden Ve r- trauenstatbestands folglich auch während der Hemmung eintreten. Zu beachten ist allerdings s tets, dass der Unterhaltsberechtigte dem Unterhaltspflichtigen durch sein Verhalten Anlass gegeben haben muss, auf die künftige Nichtge l- 17 - 10 - tendmachung von Unterhaltsansprüchen zu vertrauen , wofür jedenfalls ein bl o- ßes Unterlassen nicht ausreicht . b ) Nach d iesen Maßstäben ist i m vorliegenden Fall entgegen der Auffa s- sung des Oberlandesgerichts eine Verwirkung nicht eingetreten . Zwar steht die Annahme des Zeitmoments im Einklang mit der Senatsrechtsprechung . Es fehlt aber an der Verwirklichung des Umstandsmome nt s . Die vom Oberlandesgericht angeführten Umstände waren nicht geeignet, ein berechtigtes Vertrauen des Antragsgegners zu begründen. Dass der A n- tragsteller den Anspruch entgegen seiner Ankündigung nach der Auskunftse r- te i lung durch den Antragsgegner z unächst nicht bezifferte, ließ einen en t- sprechenden Rückschluss auf die künftige Nichtgeltendmachung noch nicht zu . Zu de r Annahme, der Antragsteller habe nach der Auskunftserteilung etwa se i- nen Rechtsstandpunkt aufgegeben und sei selbst davon ausgegange n, ein U n- terhaltsanspruch bestehe nicht, bestand für den Antragsgegner keine Veranla s- sung . Gegenteiliges könnte allenfalls dann angenommen werden, wenn der Anspruch ausgehend von der Auskunft etwa wegen eines dadurch ausgewi e- senen , unterhalb des Selbstbeha lt s liegenden Einkommens ersichtlich mangels Leistungsfähigkeit nicht gegeben gewesen wäre. Da das Einkommen des A n- tragsgegners aber schon nach der Auskunft oberhalb des angemessenen Selbstbehalt s lag, kann auch d er in der vorgerichtlichen Korrespondenz vo m Antragsgegner gegebene Hinweis auf eine wesentlich bessere Einkommenss i- tuation der Mutter des Antragsteller s zu keiner anderen Einschätzung führen . Denn daraus konnte sich hier nur eine Reduzierung, nicht aber der vollständige Ausschluss eines vom Antrag sgegner geschuldeten Unterhalts ergeben. Der Antragsgegner ist dementsprechend zunächst selbst nicht davon ausgegangen , er müsse keinen Unterhalt zahlen . Denn er berechnete seine r- 18 19 20 - 11 - seits den von ihm zu erbringenden Unt erhaltsanteil auf monatlich 129 leistete drei Zahlungen von je 140 Die übrigen vom Oberlandesgericht ang e- führte n Umstände bestehen schließlich nur im Unterlassen der weiteren Ge l- tendmachung des Unterhalts durch den Antragsteller. Da durch allein k onnte ein berechtigtes Vertrauen des Antragsgegners nicht begründet werden. Nach den von den Vorinstanzen erschöpfend getroffenen Feststellungen ist der geltend gemachte Unt erhalt folglich nicht verwirkt. 3. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts hat dennoch in geringem Umfang Bestand . Der A ntrag ist teilweise abzuweisen, weil das Amtsgericht den Unterhalt geringfügig zu hoch berechnet hat. D as Amtsgericht hat die nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB zu bildende U n- terhaltsquote unter Zugrundelegung des sogenannten notwendigen Selbstb e- halt s ermittelt , was zu einer überhöhten Unterhaltsbeteiligung des Antragsge g- ners geführt hat . Das Amtsgericht is t ausgehend von einem nach Abzug des vollen Kindergelds verbleibenden Unterhaltsbedarf von durchgehend monatlich 441 auf den A ntragsgegner entf allenden Unterhalt s beträgen in Höhe von monatlich 187 7/ 2011 bis 12/ 2012) bzw. 184 1 - 8/ 2013) gelangt. Dies steht mit der Rechtsprechung des Senats nicht im Einklang. Nach dieser sind die auf die Eltern entfallenden Unterhalts anteile zu berechnen, ind em das Einkommen grundsätzlich nicht um den notwendigen, sondern um den angemessenen Selbstbehalt bereinigt wird und die den Eltern danach verbleibenden verfügb a- ren Einkommen ins Verhältnis gesetzt werden (Senat sbeschluss vom 11. Janu - ar 2017 XII ZB 565/ 15 FamRZ 2017, 437 Rn. 41 mwN; so auch Nr. 13.1.1 und Nr. 13.3 der vom Amtsgericht herangezogenen Süddeutschen Leitlinien). Die hier erforderliche Korrektur führt aber rechnerisch wegen der geringen D ifferenz zwischen den beiden Elterneinkommen nur zu geringfügig niedri - geren Unterhaltsbeträgen von monatlich 174 170 21 22 - 12 - (1 8/2013). Die Gesamtsumme des für den streitgegenständlichen Zeitraum nach Abzug der gezahlten 420 aufgelaufenen Unterhalts beträgt mithin nur 4. 072 . Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Mannheim, Entscheidung vom 23.08.2016 - 6 F 75/15 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 02.03.2017 - 16 UF 212/16 -
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