BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 135/09 vom 21. Juli 2010 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 517, 621e a.F. Durch die Verk374ndung eines Beschlusses (hier: in einem Verfahren 374ber die elterliche Sorge) wird der Beginn der Beschwerdefrist nach f374nf Monaten grunds344tzlich dann nicht ausgel366st, wenn der beschwerte Beteiligte zum Termin zur m374ndlichen Verhandlung nicht ordnungsgem344337 geladen worden ist (im An-schluss an BGH Beschluss vom 29. September 1998 - KZB 11/98 - NJW 1999, 143, 144 und Senatsbeschluss vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 - NJW-RR 2004, 1651, 1652). Eine dar374ber hinausgehende Informationspflicht des beschwerten Beteiligten, der von dem Verfahren Kenntnis erlangt hat, scheidet jedenfalls dann aus, wenn ihm das verfahrenseinleitende Schriftst374ck nicht ordnungsge-m344337 zugestellt worden ist und er sich auch nicht auf das Verfahren eingelassen hat. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2010 - XII ZB 135/09 - OLG N374rnberg AG N374rnberg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Juli 2010 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose, Dr. Klinkhammer und Dr. G374nter beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Vaters wird der Beschluss des 7. Zivilsenats und Senats f374r Familiensachen des Oberlandesge-richts N374rnberg vom 3. Juli 2009 aufgehoben. Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 200 Gr374nde: I. Die beteiligten Eltern streiten 374ber das Sorgerecht f374r ihre am 23. De-zember 2005 geborene Tochter Leila. Der Vater ist Algerier, die Mutter Deut-sche. 1 Die mittlerweile geschiedenen Eltern heirateten 2004 und lebten mit dem Kind in Gro337britannien. Nachdem die Mutter im Juli 2006 die Scheidung einge-reicht hatte, verlie337 sie im August 2006 den Vater und zog mit dem Kind nach N374rnberg zu ihren Eltern. 2 - 3 - Im September 2006 hat sie beim Amtsgericht N374rnberg die 334bertragung der elterlichen Sorge sowie eine einstweilige Anordnung bezogen auf das Auf-enthaltsbestimmungsrecht beantragt. Die Antragsschriften wurden den von der Mutter benannten britischen Rechtsanw344lten des Vaters formlos 374bersandt. Die vom Amtsgericht erlassene einstweilige Anordnung konnte den Rechtsanw344lten des Vaters nicht f366rmlich zugestellt werden, weil diese das Mandat niedergelegt hatten. Daraufhin hat das Amtsgericht auf Antrag der Mutter die 366ffentliche Zu-stellung der einstweiligen Anordnung sowie der Antragsschrift in der Hauptsa-che bewilligt und zugleich einen Termin zur m374ndlichen Verhandlung auf den 28. M344rz 2007 bestimmt. Die Ladung des Vaters ist wiederum 366ffentlich zuge-stellt worden. Im Anschluss an die m374ndliche Verhandlung hat das Amtsgericht einen dem Antrag der Mutter entsprechenden Beschluss verk374ndet und diesen dem Vater wiederum 366ffentlich zugestellt. 3 Der Vater hat rund zwei Jahre sp344ter durch seine neuen Verfahrensbe-vollm344chtigten Akteneinsicht nehmen lassen und sodann gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt. Der Vater beruft sich darauf, dass die Beschwerdefrist mangels ordnungsgem344337er Zustellung nicht zu laufen begonnen habe. Die Voraussetzungen f374r eine 366ffentliche Zustellung h344tten nicht vorgelegen. Die Beschwerdefrist habe auch nicht f374nf Monate nach der Verk374ndung zu laufen begonnen, weil die Ladung zum Termin nicht wirksam zugestellt worden sei. 4 Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Vaters wegen Vers344u-mung der Beschwerdefrist verworfen. Dagegen richtet sich die vom Vater ein-gelegte Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Aufhebung der Beschwerdeent-scheidung und Zur374ckverweisung an das Oberlandesgericht beantragt. 5 - 4 - II. 6 1. Das Oberlandesgericht ist der Auffassung, die Beschwerdefrist habe gem344337 247 517 2. Halbs. ZPO f374nf Monate nach der Verk374ndung zu laufen be-gonnen und sei daher vor Einlegung der Beschwerde abgelaufen. Die Regelung sei hier anwendbar, weil sich die Form der Bekanntmachung nach 247 329 ZPO richte und die nach m374ndlicher Verhandlung erlassene Entscheidung zu ver-k374nden gewesen sei. Die Verk374ndung m374sse im Interesse der Rechtssicherheit nicht in jeder Hinsicht mangelfrei, sondern lediglich wirksam sein. Eine von der Rechtsprechung zugelassene Ausnahme von der F374nf-Monats-Regel in 247 517 ZPO scheitere daran, dass der Vater jedenfalls Kenntnis von dem Verfahren und daher Anlass gehabt habe, sich um den Fortgang des Verfahrens zu k374m-mern. Selbst wenn die 366ffentliche Zustellung der Terminsladung nicht habe be-willigt werden d374rfen, sei der Vater vom Verfahren jedenfalls informiert gewe-sen, weil er die Antragsschriften und die zugeh366rigen eidesstattlichen Versiche-rungen tats344chlich erhalten habe. Diese seien zwar in deutscher Sprache abge-fasst gewesen, die der Vater nicht beherrsche. Er habe diesen jedoch entnom-men, dass es sich um ein die elterliche Sorge betreffendes Verfahren handele. Er sei demnach verpflichtet gewesen, sich zeitnah beim Amtsgericht N374rnberg nach dem Verfahren zu erkundigen. Damit sei auch der Grundsatz des rechtli-chen Geh366rs nicht verletzt. Die internationale Zust344ndigkeit der deutschen Ge-richte sei infolge des zwischenzeitlichen Wechsels des gew366hnlichen Aufent-halts gegeben, zumal der Vater auch keinen R374ckf374hrungsantrag gestellt habe. Dass die Mutter die 366ffentlichen Zustellungen eventuell erschlichen habe, sei nicht ausschlaggebend, weil diesbez374glich die Voraussetzungen des Restituti-onsverfahrens vorrangig gelten w374rden. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheitere schlie337lich an der nicht gewahrten Wiedereinsetzungsfrist. - 5 - 2. Diese Beurteilung h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 8 a) F374r das Verfahren ist gem344337 Art. 111 Abs. 1 FGG-RG noch das bis Ende August 2009 geltende Verfahrensrecht anwendbar, weil das Verfahren vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 2009 - XII ZR 8/08 - FamRZ 2010, 192). 9 Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 621 e Abs. 2, 3 ZPO a.F. i.V.m. 247 522 Abs. 1 Satz 3, 247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im 334brigen zul344ssig. b) Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts ist die Beschwerdefrist nicht in Gang gesetzt worden und war somit bei Einlegung der Beschwerde nicht abgelaufen. 10 aa) Da der angefochtene Beschluss verk374ndet worden ist, gilt nach 247 621 e Abs. 3 Satz 2 ZPO a.F. die Vorschrift des 247 517 2. Halbs. ZPO entspre-chend. Danach beginnt mangels wirksamer Zustellung des Beschlusses die einmonatige Beschwerdefrist f374nf Monate nach dessen Verk374ndung zu laufen. Die Verk374ndung des Beschlusses war zul344ssig. Nach 247 621 a Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. gelten f374r die Bekanntgabe des amtsgerichtlichen Beschlusses die Vorschriften der Zivilprozessordnung, mithin auch 247 329 ZPO. F374r die in 247 329 ZPO vorgesehene Verk374ndung gen374gt es in Sachen der freiwilligen Gerichts-barkeit, dass eine fakultative m374ndliche Verhandlung stattgefunden hat (vgl. Z366ller/Vollkommer ZPO 28. Aufl. 247 329 Rdn. 12). Danach war die Verk374ndung des Beschlusses zul344ssig, nachdem das Familiengericht einen Termin zur m374ndlichen Verhandlung anberaumt und durchgef374hrt hatte (vgl. Keidel/Schmidt Freiwillige Gerichtsbarkeit 15. Aufl. 247 16 Rdn. 75 f.). 11 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Beschluss ver-k374ndet worden. In dem Sitzungsprotokoll ist niedergelegt, dass "folgender Be- 12 - 6 - schluss" ergehe, daran anschlie337end ist der Beschlusstenor wiedergegeben. Dem ist auch ohne Verwendung des Begriffs eine Verk374ndung hinreichend deutlich zu entnehmen. 13 bb) Wie das Oberlandesgericht bei seiner weiteren Beurteilung nicht ver-kannt hat, unterliegt die Anwendung des 247 517 ZPO jedoch Einschr344nkungen, die sich aus dem Grundgedanken der Regelung ergeben. Der Vorschrift des 247 517 ZPO (vormals 247 516 ZPO) liegt der Gedanke zugrunde, dass eine Partei, die vor Gericht streitig verhandelt hat, mit dem Er-lass einer Entscheidung rechnen muss und dass es ihr deshalb zugemutet wer-den kann, sich danach zu erkundigen, ob und mit welchem Inhalt eine Ent-scheidung ergangen ist (BGH Beschluss vom 29. September 1998 - KZB 11/98 - NJW 1999, 143, 144 m.w.N.; Senatsbeschluss vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 - NJW-RR 2004, 1651, 1652). Eine Erkundigungspflicht scheidet demnach aus, wenn die beschwerte Partei im anberaumten Termin nicht vertre-ten und auch nicht ordnungsgem344337 geladen worden war (BGH Beschluss vom 29. September 1998 - KZB 11/98 - NJW 1999, 143, 144 m.w.N.; Senatsbe-schluss vom 7. Juli 2004 - XII ZB 12/03 - NJW-RR 2004, 1651, 1652). 14 Das Oberlandesgericht hat es offen gelassen, ob die vom Amtsgericht angeordneten 366ffentlichen Zustellungen unzul344ssig waren. F374r das Rechtsbe-schwerdeverfahren ist demnach jedenfalls zu unterstellen, dass die Vorausset-zungen der 366ffentlichen Zustellung jeweils nicht vorlagen, sodass es an einer ordnungsgem344337en Ladung des Vaters zum vom Amtsgericht anberaumten Termin fehlt. 15 cc) Ob dar374ber hinausgehend die beschwerte Partei bereits dann eine Erkundigungspflicht trifft, wenn sie nur von der Existenz des Verfahrens Kennt-nis erhalten hat, hat der Bundesgerichtshof in der vom Oberlandesgericht he- 16 - 7 - rangezogenen Entscheidung (vgl. BGH Beschluss vom 1. M344rz 1994 - XI ZB 23/93 - NJW-RR 1994, 1022) offen gelassen und sich im 334brigen f374r die weitere Voraussetzung der Unkenntnis vom Rechtsstreit auf Rimmelspacher (in: M374nchKomm ZPO 3. Aufl. 247 517 Rdn. 1, 18) bezogen. Dieser bef374rwortet indessen eine auch bei fehlender Ladung eingreifende Informationslast eines Beklagten nur dann, wenn diesem die Klageschrift zugestellt wurde oder er sich auf das Verfahren eingelassen hat. Auch nach dieser Auffassung w374rde demnach 247 517 2. Halbs. ZPO im vorliegenden Fall nicht eingreifen, weil es an einer wirksamen Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftst374cks fehlt. Dem Vater als Verfahrensbeteiligten ist das verfahrenseinleitende Schriftst374ck nicht zugestellt worden. Mangels ei-ner ordnungsgem344337en Zustellung musste der Vater sich aber auf das Verfah-ren nicht einlassen. Das entspricht der Rechtslage bei der Anerkennung aus-l344ndischer Titel gem344337 247 16 a Nr. 2 FGG a.F. (ebenso 247 328 Nr. 2 ZPO und 247 109 Abs. 1 Nr. 2 FamFG), welche ausscheidet, wenn einem Beteiligten das verfahrenseinleitende Schriftst374ck nicht ordnungsgem344337 zugestellt worden ist und er sich zur Hauptsache nicht ge344u337ert hat. 17 Der vom Oberlandesgericht vertretenen weitergehenden Auffassung, dass auch die ohne Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftst374cks erlang-te Kenntnis eine Informationslast begr374nde, kann daher nicht gefolgt werden. Denn diese w374rde die oben genannte Befugnis des Beteiligten, sich auf das Verfahren nicht einzulassen, in ihr Gegenteil verkehren. Hinzu kommt, dass die Schriftst374cke dem Vater auf Deutsch 374bermittelt wurden und dass bei 334bersen-dung der Antragsabschriften auch eine internationale Zust344ndigkeit der deut-schen Gerichte nach Art. 8 Abs. 1 Br374ssel IIa-VO noch nicht bestanden haben d374rfte. In Anbetracht des fehlenden Einverst344ndnisses des Vaters d374rfte durch den Umzug der Mutter mit dem Kind und den zwischenzeitlichen Aufenthalt in 18 - 8 - Deutschland zum Zeitpunkt der Kenntniserlangung des Vaters von dem Verfah-ren ein gew366hnlicher Aufenthalt des Kindes in Deutschland noch nicht ohne weiteres begr374ndet gewesen sein. Auch wenn die internationale Zust344ndigkeit inzwischen begr374ndet sein d374rfte, ist dieser Umstand jedenfalls nicht geeignet, noch nachtr344glich die vom Oberlandesgericht angenommene Informationslast zu begr374nden. dd) Dass der Vater sich mit seinem Rechtsmittel nunmehr auf das Ver-fahren eingelassen hat, hat schlie337lich ebenfalls keine Auswirkungen, weil die Beschwerde jedenfalls rechtzeitig eingelegt und begr374ndet worden ist. Einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedarf es demnach nicht. 19 3. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zur374ckzuverweisen. F374r das weitere Verfahren weist der 20 - 9 - Senat darauf hin, dass es f374r die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeeinlegung und -begr374ndung auf die Wirksamkeit der 366ffentlichen Zustellung der Antr344ge vom 13. September 2006 sowie der Terminsladung an den Vater ankommt. Hahne Wagenitz Dose Klinkhammer G374nter Vorinstanzen: AG N374rnberg, Entscheidung vom 28.03.2007 - 104 F 2982/06 - OLG N374rnberg, Entscheidung vom 03.07.2009 - 7 UF 250/09 -
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