BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 136/04 vom 15. November 2007 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EGBGB Art. 224 247 2 Abs. 3; BGB 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 a) Die Ersetzung der Sorgeerkl344rung nach Art. 224 247 2 Abs. 3 EGBGB, 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB setzt die positive Feststellung voraus, dass die gemeinsame el-terliche Sorge dem Kindeswohl dient. b) Durch die Ersetzung der Sorgeerkl344rung kann die gemeinsame elterliche Sorge nur umfassend und nicht lediglich f374r bestimmte Teilbereiche begr374ndet werden. BGH, Beschluss vom 15. November 2007 - XII ZB 136/04 - OLG Stuttgart AG T374bingen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. November 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Dr. Ahlt und Dose beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 18. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 20. April 2004 wird auf seine Kosten zur374ckgewie-sen. Beschwerdewert: 3.000 200 Gr374nde: I. Der Beteiligte zu 1 begehrt die Ersetzung der Sorgeerkl344rung der Betei-ligten zu 2 nach Art. 224 247 2 Abs. 3 EGBGB i.V.m. 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB. 1 Der Beteiligte zu 1 (Antragsteller, Vater) und die Beteiligte zu 2 (Antrags-gegnerin, Mutter) sind die nicht miteinander verheirateten Eltern des am 2. April 1993 geborenen Kindes J., f374r das der Vater durch Standesamtsurkunde vom 8. April 1993 die Vaterschaft anerkannt hat. Nach der Geburt des Kindes lebten die Eltern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft und betreuten das Kind zu-n344chst gemeinsam. Seit der Trennung im Jahre 1996 lebt J. aufgrund einer Vereinbarung der Eltern von Montag bis Mittwoch bei dem Vater und von Mitt- 2 - 3 - woch abends bis Freitag bei der Mutter. Die Wochenenden verbringt er ab-wechselnd jeweils bei einem Elternteil. Der Vater strebt die gemeinsame elterli-che Sorge an; er hat am 12. Februar 1999 vor dem Kreisjugendamt eine Sor-geerkl344rung nach 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben. Die Mutter lehnt ein gemeinsames Sorgerecht ab, weil sie bef374rchtet, der Vater wolle sich in ihr Le-ben einmischen und strebe eventuell auf Dauer das alleinige Sorgerecht an. Dem Antrag des Vaters, die elterliche Sorge f374r J., hilfsweise das Auf-enthaltsbestimmungsrecht, die Wahl der Schullaufbahn und der beruflichen Ausbildung sowie grundlegende Entscheidungen im Bereich der medizinischen Vorsorge, "auf beide Eltern gemeinsam zu 374bertragen", hatte das Amtsgericht - Familiengericht - nicht stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Vaters hatte das Oberlandesgericht zur374ckgewiesen (FamRZ 2000, 632 f.). Die zugelassene weitere Beschwerde des Vaters war ohne Erfolg geblieben. Zur Begr374ndung hatte der Senat ausgef374hrt, die gemeinsame elterlicher Sorge komme bereits aus Rechtsgr374nden nicht in Betracht, da die Eltern nicht mitein-ander verheiratet seien und die nach 247 1626 a Nr. 1 BGB grunds344tzlich erfor-derliche, gerichtlich nicht ersetzbare Zustimmung der Mutter fehle (Senatsbe-schluss vom 4. April 2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001, 907 ff.). 3 Auf die Verfassungsbeschwerde des Vaters hat das Bundesverfas-sungsgericht den Senatsbeschluss vom 4. April 2001 sowie den Beschluss des Oberlandesgerichts vom 2. Dezember 1999 aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Dabei hat es 247 1626 a BGB insoweit f374r verfassungswidrig erkl344rt und eine gesetzliche Neuregelung gefordert, als eine 334bergangsregelung f374r Eltern fehlt, die sich noch vor Inkrafttreten des Kind-schaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben (BVerfGE 107, 150 ff. = FamRZ 2003, 285 ff.). 4 - 4 - Das Oberlandesgericht hat das Verfahren entsprechend 247 148 ZPO bis zur Einf374hrung von Art. 224 247 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB ausgesetzt. Nach Wieder-aufnahme des Verfahrens hat es die Eltern, das Kind und dessen Verfahrens-pfleger pers366nlich angeh366rt. Durch Beschluss vom 20. April 2004 hat das Ober-landesgericht die Beschwerde gegen die Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - und die zuletzt gestellten Antr344ge des Vaters zur374ckgewie-sen, die Sorgeerkl344rung der Mutter zu ersetzen bzw. hilfsweise die Sorgeerkl344-rung insoweit zu ersetzen, als das Aufenthaltsbestimmungsrecht, die Wahl der Schullaufbahn sowie der beruflichen Ausbildung und grundlegende Entschei-dungen im Bereich der medizinischen Versorgung betroffen sind. Dagegen wendet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde des Vaters. 5 II. Die zul344ssige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 6 1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2004, 1397 ff. ver366ffentlicht ist, hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begr374n-det: Die Voraussetzungen des Art. 224 247 2 Abs. 3 und 4 EGBGB, unter denen der Vater die von ihm angestrebte Beteiligung an der elterlichen Sorge f374r J. erlangen k366nne, l344gen nicht vor. Zwar habe der Vater bereits eine wirksame Sorgeerkl344rung abgegeben, auch h344tten die nicht verheirateten Eltern l344ngere Zeit in h344uslicher Gemeinschaft die elterliche Verantwortung f374r ihr Kind ge-meinsam getragen und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt. Die gerichtliche Er-setzung der Sorgeerkl344rung des anderen Elternteils sei allerdings nur dann vor-zunehmen, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl diene. Die 7 - 5 - positive Feststellung der Kindeswohldienlichkeit sei Voraussetzung f374r den 334bergang zur gemeinsamen Sorge. Die Feststellungslast f374r das Vorliegen die-ser Voraussetzung liege bei dem antragstellenden Elternteil. Bei der Pr374fung, ob die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes diene, seien die aus anderen Verfahren betreffend die elterliche Sorge bekannten Kriterien, wie etwa die ge-wachsenen Bindungen des Kindes oder die Kooperationsf344higkeit und -bereitschaft der Eltern, unter Ber374cksichtigung des Kindeswillens heranzuzie-hen. Abzustellen sei nicht auf den Zeitpunkt der Trennung der Eltern, sondern der gerichtlichen Entscheidung. Aufgrund der pers366nlichen Anh366rung beider Eltern und des Kindes, der Stellungnahme des Verfahrenspflegers und aufgrund der zur Akte gelangten Schreiben der Eltern und der Schrifts344tze der Verfahrensbevollm344chtigten sei nicht davon auszugehen, dass die gemeinsame Sorge dem Wohle des Kindes diene. Beiden Eltern fehle die zur 334bernahme der gemeinsamen Sorge erfor-derliche Kooperationsbereitschaft und Kooperationsf344higkeit. Bei seiner Anh366-rung habe J. erkl344rt, oftmals f374hrten bereits Alltagsfragen zu heftigen, g374tlich nicht beizulegenden Streitereien zwischen den Eltern. Gegen374ber dem Verfah-renspfleger habe J. ge344u337ert, im Falle der Erweiterung der Rechte des Vaters best374nde die Gefahr, dass die Eltern dann nicht nur 374ber belanglose Dinge strit-ten, sondern auch noch 374ber wichtige. Dabei sei J. in der Lage, das Verh344ltnis der Eltern zueinander einzusch344tzen und die Konsequenzen von deren Streitig-keiten f374r ihn pers366nlich zu begreifen. Die Einholung eines Sachverst344ndigen-gutachtens zur Bewertung der Angaben des Kindes und deren Beachtlichkeit f374r die zu treffende Entscheidung sei nicht angezeigt, weil s344mtliche Senatsmit-glieder 374ber langj344hrige Erfahrungen bei der Anh366rung von Kindern und somit 374ber eigene Sachkunde verf374gten. Dass die Eltern selbst in den f374r J. wesentli-chen Fragen nicht konsensf344hig seien, zeige die Kontroverse um die Wahl einer weiterf374hrenden Schule. Diese habe der Vater zum Anlass genommen, am 8 - 6 - 6. M344rz 2003 eine einstweilige Anordnung auf 334bertragung der gemeinsamen Sorge zu stellen, obgleich die rechtlichen Voraussetzungen zum damaligen Zeitpunkt noch gar nicht gegeben gewesen seien. Es sei nicht zu erwarten, dass sich das Verh344ltnis der Eltern, deren Kommunikation tiefgreifend gest366rt sei, bei einer antragsgem344337en Entscheidung in absehbarer Zeit verbessern und deshalb die gemeinsame Sorge dem Wohl des Kindes dienen w374rde, was der-zeit nicht der Fall sei. Die Alleinsorge trage eher als die gemeinsame Sorge da-zu bei, dem Wohl des Kindes dienende Entscheidungen in wesentlichen Ange-legenheiten herbeizuf374hren. Auch dem hilfsweise gestellten Antrag des Vaters, die Sorgeerkl344rung der Mutter teilweise zu ersetzen, sei nicht zu entsprechen. Eine Teil-Sorge-erkl344rung sehe das Gesetz in 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht vor. Die gericht-liche Ersetzung der Sorgeerkl344rung eines Elternteils d374rfe aber nicht mit einem anderen Inhalt ergehen als sie f374r die Abgabe der Sorgeerkl344rung durch den Elternteil selbst zul344ssig w344re, ansonsten w344re sie nach 247 1626 e BGB unwirk-sam. 9 Dies h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. 10 2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist Art. 224 247 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB nicht verfassungswidrig. 11 a) Es verst366337t nicht gegen das Elternrecht des Vaters eines nichteheli-chen Kindes, das Kind nach 247 1626 a Abs. 2 BGB zun344chst rechtlich allein der Mutter zuzuordnen und grunds344tzlich ihr die Personensorge zu 374bertragen (BVerfGE 107, 150, 169 ff. = FamRZ 2003, 285, 287 ff). Denn das Kindeswohl verlangt, dass ab der Geburt eine Person vorhanden ist, die f374r das Kind rechtsverbindlich handeln kann. Zwar ist auch der Vater eines nichtehelichen Kindes Tr344ger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG. Angesichts der Unter- 12 - 7 - schiedlichkeit der Lebensverh344ltnisse, in die nichteeheliche Kinder hineingebo-ren werden, ist es jedoch gerechtfertigt, das Kind bei seiner Geburt sorgerecht-lich grunds344tzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden Elternteilen ge-meinsam zuzuordnen. Dem Elternrecht des Vaters ist dadurch Rechnung ge-tragen, dass 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB denjenigen Eltern, die f374r ihr nichteheli-ches Kind gemeinsam Sorge tragen wollen, die M366glichkeit einr344umt, durch 374bereinstimmende Sorgeerkl344rungen schon bei der Geburt des Kindes auch rechtlich gemeinsam die Sorge zu tragen. F374r die F344lle, in denen die Mutter trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine Sorgeerkl344rung ab-geben will, durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass sie sich nur aus-nahmsweise und nur dann einer gemeinsamen Sorge verweigert, wenn sie da-f374r schwerwiegende Gr374nde hat, die von der Wahrung des Kindeswohls getra-gen werden. Unter dieser Annahme ist es mit Art. 6 Abs. 2 GG vereinbar, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, bei einem Nicht-Zustandekommen 374bereinstimmender Sorgeerkl344rungen eine gerichtliche Einzelfallpr374fung zuzu-lassen. Dass hierdurch der Zugang des Vaters eines nichtehelichen Kindes zur elterlichen Sorge auch von der Zustimmungserkl344rung der Mutter und damit von deren Bereitschaft abh344ngt, mit ihm gemeinsam die Sorge zu tragen, ist verfas-sungsrechtlich nicht zu beanstanden. Auch die Mutter kann ohne Bereitschaft des Vaters nicht mit ihm die Sorge f374r das Kind teilen. Beide Eltern erhalten damit gleicherma337en Zugang zur gemeinsamen Sorge nur, wenn sie dies 374ber-einstimmend wollen (BVerfGE 107, 150, 175 ff. = FamRZ 2003, 285, 289, unter C I 2 a cc; vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001, 907, 909 ff.). b) Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings 247 1626 a BGB insoweit f374r unvereinbar mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG erachtet, als eine 334bergangsrege-lung f374r Eltern fehlt, die sich noch vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsre-formgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben. Es versto337e gegen das Eltern- 13 - 8 - recht des Vaters eines nichtehelichen Kindes, wenn er nur deshalb keinen Zu-gang zur gemeinsamen Sorge f374r sein Kind erhalte, weil zum Zeitpunkt seines Zusammenlebens mit der Mutter und dem Kind keine M366glichkeit f374r ihn und die Mutter bestanden habe, eine gemeinsame Sorge zu begr374nden, und die Mutter nach der Trennung zur Abgabe einer Sorgeerkl344rung nicht (mehr) bereit ist, obwohl die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspreche. F374r diese F344lle hat das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber aufgegeben, bis zum 31. De-zember 2003 eine Regelung zu schaffen, die einem Elternteil die M366glichkeit zur gerichtlichen 334berpr374fung einr344umt, ob trotz entgegenstehenden Willens des anderen Elternteils unter Ber374cksichtigung des Kindeswohls eine gemein-same elterliche Sorge begr374ndet werden kann (so BVerfGE 107, 150, 180 = FamRZ 2003, 285, 291, unter C I 3). c) Der Gesetzgeber ist dem durch Einf374hrung des Art. 224 247 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB aufgrund des zum 31. Dezember 2003 in Kraft getretenen "Gesetzes zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsge-richts" vom 13. Dezember 2003 (BGBl. I 2547) nachgekommen. In Abs. 3 die-ser Vorschrift ist geregelt, dass das Familiengericht auf Antrag eines Elternteils die Sorgeerkl344rung des anderen Elternteils nach 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu ersetzen hat, wenn die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient. Die nicht miteinander verheirateten Eltern m374ssen dabei l344ngere Zeit in h344uslicher Gemeinschaft gemeinsam die elterliche Verantwortung f374r ihr Kind getragen und sich vor dem 1. Juli 1998 getrennt haben. Auch f374r die Ersetzung der Sor-geerkl344rung soll - ebenso wie f374r die Aus374bung der elterlichen Sorge nach 247 1626 BGB - das Kindeswohl entscheidend sein. Die Sorgeerkl344rung darf nicht schon dann ersetzt werden, wenn Gr374nde des Kindeswohls lediglich "nicht ent-gegenstehen". Die Ersetzung erfordert vielmehr den positiven Nachweis, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient (vgl. OLG Koblenz FamRZ 2006, 56; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 831; Pr374tting/Weinreich/We- 14 - 9 - gen/Ziegler BGB 2. Aufl. 247 1626 a Rdn. 3). Der Pr374fungsma337stab soll damit den in der Praxis erprobten Wertungen der Kindeswohldienlichkeit (vgl. 247 1672 Abs. 1 Satz 2, 1680 Abs. 2 Satz 2 BGB) angeglichen werden (vgl. BT-Drucks. 15/1552, 10). Kann deshalb das Gericht trotz bestehender Amtsermitt-lungspflicht (247 12 FGG) keine Umst344nde daf374r feststellen, dass die Begr374ndung der gemeinsamen Sorge gegen den Willen eines Elternteils dem Kindeswohl dient, bleibt es beim Alleinsorgerecht der Mutter. d) Das Erfordernis der positiven Feststellung der Kindeswohldienlichkeit in Art. 224 247 2 Abs. 3 EGBGB f374r die Ersetzung der Sorgeerkl344rung verletzt das verfassungsrechtlich gesch374tzte Elternrecht des Vaters des nichtehelichen Kin-des (Art. 6 Abs. 2 GG) nicht. 15 Aus der Trennung der Eltern vor dem 1. Juli 1998 und der nach der Tren-nung erkl344rten Weigerung der Mutter, eine Sorgeerkl344rung abzugeben, kann nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, die Mutter h344tte sich auch w344hrend des Zusammenlebens einer gemeinsamen Sorge verschlossen, wenn dies rechtlich m366glich gewesen w344re. Ebenso l344sst dieses Verhalten f374r sich betrachtet nicht bereits den R374ckschluss zu, elterliche Konflikte entz366gen einer gemeinsamen Sorge die erforderliche Basis und beeintr344chtigten deshalb das Kindeswohl (BVerfGE 107, 150, 181 f. = FamRZ 2003, 285, 291, unter C I 3 b). Zu beachten ist, dass selbst bei getrennt lebenden Eltern - vorbehaltlich der F344lle einer mangelnden Kooperationsbereitschaft und eines hohen Konfliktpo-tentials - die gemeinsame Sorge besser als die Alleinsorge geeignet ist, die Ko-operation und die Kommunikation der Eltern miteinander positiv zu beeinflussen sowie den Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten und die Beeintr344chtigung des Kindes durch die Trennung zu mindern (Senatsbeschluss vom 11. Februar 2004 - XII ZB 158/02 - FamRZ 2004, 802, 803; BVerfGE 107, 16 - 10 - 150, 155 = FamRZ 2003, 285, 286, unter A II 1; BVerfGE 84, 168, 182 = FamRZ 1991, 913, 916; BVerfGE 61, 358, 376 = FamRZ 1982, 1179, 1183). 17 Allerdings ist ein Mindestma337 an Konsens- bzw. Kooperationsf344higkeit der Eltern die entscheidende Voraussetzung f374r eine gemeinsame Aus374bung des Sorgerechts. Der Gesetzgeber durfte deshalb f374r die Regelung, unter wel-chen Voraussetzungen auch nach einer Trennung der Eltern eine gemeinsame Sorge begr374ndet werden kann, davon ausgehen, dass die gegen den Willen eines Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelm344337ig mit mehr Nachtei-len als Vorteilen f374r das Kind verbunden ist und in diesen F344llen keine Vermu-tung f374r eine Kindeswohldienlichkeit besteht (vgl. BVerfGE 107, 150, 173 f. = FamRZ 2003, 285, 289, unter C I 2 a bb). Es unterliegt daher keinen verfas-sungsrechtlichen Bedenken, die Begr374ndung der gemeinsamen Sorge durch Ersetzung einer Sorgeerkl344rung von der positiven Feststellung der Kindeswohl-dienlichkeit im Rahmen einer gerichtlichen Einzelfallpr374fung abh344ngig zu ma-chen. Das den Eltern gem344337 Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG verfassungsrechtlich ge-gen374ber dem Staat gew344hrleistete Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder dient n344mlich in erster Linie dem Kindeswohl, das zugleich oberste Richtschnur f374r die Aus374bung der Elternverantwortung ist (BVerfGE 75, 201, 218 f. = FamRZ 1987, 786, 789; BVerfGE 61, 358, 371 f. = FamRZ 1982, 1179, 1182; BVerfG FamRZ 2004, 1015 f.). Au337erdem will die 334bergangsvorschrift Art. 224 247 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB keinen erleichterten Zugang des Vaters zur gemein-samen Sorge erm366glichen, sondern nur den Mangel ausgleichen, dass vor dem 1. Juli 1998 die M366glichkeit eines gemeinsamen Sorgerechts nach 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB noch nicht bestand (Pr374tting/Weinreich/Wegen/Ziegler aaO 247 1626 a Rdn. 3). Wie 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB sieht Art. 224 247 2 Abs. 3 EGBGB deshalb die Alleinsorge als normativen Regelfall an. - 11 - e) Die Regelung des Art. 224 247 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB steht auch nicht im Widerspruch zu Artt. 8 und 14 der Konvention zum Schutz der Menschen-rechte und Grundfreiheiten (EMRK) vom 4. November 1950 in der Fassung vom 17. Mai 2002 (BGBl. 2002 II, 1.054). Zwar sch374tzt die Menschenrechts-konvention das Familienleben unabh344ngig von einer Eheschlie337ung der Eltern (vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001, 907, 911 m.N.). Ebenso wie in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sind jedoch Eingriffe in das Eltern-recht des Art. 8 Abs. 1 EMRK (i.V.m. Art. 14 EMRK) durch abweichende rechtli-che Gestaltung der famili344ren Beziehungen eines Kindes, dessen Eltern nicht miteinander verheiratet sind, gegen374ber Kindern von Ehepaaren statthaft, wenn dies gesetzlich vorgesehen und durch sachliche Gr374nde zur Wahrung des Kin-deswohls erforderlich ist (Art. 8 Abs. 2 EMRK). Deshalb ist die durch objektive und vern374nftige Gr374nde gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung nichteheli-cher Kinder gegen374ber ehelichen Kindern ohne Verletzung des Art. 8 Abs. 1 EMRK (in Verbindung mit Art. 14 EMRK) m366glich. Den jeweiligen Einzelstaaten steht dabei ein weiter Beurteilungsspielraum bei der Gestaltung der Rechte und der Pflichten der Eltern zu (Fahrenhorst Familienrecht und EMRK [1994] S. 455 f.). Insoweit sind die f374r Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 5 GG vom Bun-desverfassungsgericht entwickelten Eingriffs- und Regelungskriterien geeignet, Eingriffe in Art. 8 Abs. 1 EMRK (in Verbindung mit Art. 14 EMRK) in Form einer unterschiedlichen Gestaltung der Rechtspositionen von Mutter und Vater zu rechtfertigen, wenn dies dem Kindeswohl dient (Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001, 907, 911). Hierzu kann auf die Ausf374hrungen zur Verfassungsm344337igkeit des Art. 224 247 2 Abs. 3 bis 5 EGBGB verwiesen werden, dessen Ma337stab f374r das gemeinsame Sorgerecht nicht miteinander verheirateter Eltern das Kindeswohl ist. 18 f) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, das Erfordernis der Kindes-wohldienlichkeit in Art. 224 247 2 Abs. 3 EGBGB benachteilige den Vater eines 19 - 12 - nichtehelichen Kindes unangemessen gegen374ber ehelichen V344tern. Dieser Einwand ist nicht gerechtfertigt. Bei verheirateten Eltern darf der Gesetzgeber davon ausgehen, dass der durch Eheschluss bekundete Wille zur gemeinsa-men Sorge deren Kooperationsbereitschaft zeigt und eine dem Kindeswohl ent-sprechende gemeinsame Sorgerechtsaus374bung durch die Eltern gew344hrleistet (BVerfGE 107, 150, 174 = FamRZ 2003, 285, 289, unter C I 2 a bb ). Ein solcher Ankn374pfungspunkt steht nicht zur Verf374gung, wenn der Vater eines nichtehelichen Kindes gegen den Willen der Mutter die gemeinsame Sorge an-strebt. Der Vater eines nichtehelichen Kindes ist bei der Erlangung des gemein-samen Sorgerechts auch nicht gegen374ber dem Ehegatten eines allein sorgebe-rechtigten Elternteils unangemessen benachteiligt, der nicht Elternteil des Kin-des ist. Auch dieser kann nach 247 1687 b Abs. 1 BGB nur im Einvernehmen mit dem sorgeberechtigten Elternteil die Befugnis zur Mitentscheidung in Angele-genheiten des t344glichen Lebens des Kindes wahrnehmen. 3. Bei seiner prognostischen und wertenden Abw344gung nach Art. 224 247 2 Abs. 3 EGBGB, ob die Begr374ndung der gemeinsamen Sorge nicht verheirateter Eltern dem Kindeswohl dient, kann das Gericht - unter Ber374cksichtung des Kin-deswillens - auf anerkannte Sorgekriterien zur374ckgreifen, wie gewachsene Bin-dungen oder die Kooperationsf344higkeit und -bereitschaft der Eltern (H366felmann FamRZ 2004, 65, 68 f.; BT-Drucks. 15/1552, S. 10). Das Oberlandesgericht hat dabei in tatrichterlicher Verantwortung das Verhalten der Eltern, insbesondere seit der Zeit ihrer Trennung, mit seinen m366glichen Auswirkungen auf die Ent-wicklung des Kindes in rechtlich nicht angreifbarer Weise - unter Anwendung geeigneter Beurteilungsma337st344be und rechtlich zutreffender Kriterien - dahin gewertet, dass die Ersetzung der Sorgeerkl344rung der Mutter und die Begr374n-dung des gemeinsamen Sorgerechts der Eltern dem Kindeswohl nicht dient. 20 - 13 - a) Die gemeinsame Aus374bung der Elternverantwortung setzt eine trag-f344hige soziale Beziehung zwischen den Eltern voraus und erfordert ein Min-destma337 an 334bereinstimmung zwischen ihnen (BVerfGE 107, 150, 173 = FamRZ 2003, 285, 289, unter C I 2 a aa; 92, 158, 178 f. = FamRZ 1995, 789, 792). F374r das Wohl des Kindes ist die Kooperationsbereitschaft der Eltern in Bezug auf das Kind von wesentlicher Bedeutung. Fehlt es hieran bzw. tragen die Eltern ihren Konflikt auf dem R374cken des Kindes aus, kann die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl zuwider laufen und seine Beziehungsf344higkeit und Ent-wicklung beeintr344chtigen (vgl. BVerfGE 107, 150, 173 = FamRZ 2003, 285, 289, unter C I 2 a aa). In solchen F344llen ist der Alleinsorge eines Elternteils der Vor-zug zu geben. Entscheidend ist, welche Auswirkungen die mangelnde Eini-gungsf344higkeit der Eltern bei einer Gesamtbeurteilung der Verh344ltnisse auf die Entwicklung und das Wohl des Kindes haben werden (vgl. Senatsbeschluss vom 29. September 1999 - XII ZB 3/99 - FamRZ 1999, 1646 f.). 21 b) Ohne Erfolg wendet die Rechtsbeschwerde ein, das Oberlandesge-richt habe seine Annahme nicht tragf344hig begr374ndet, beiden Eltern fehle die zur 334bernahme der gemeinsamen Sorge erforderliche Kooperationsbereitschaft bzw. -f344higkeit in den f374r J. wesentlichen Fragen. Deshalb st374nden auch f374r die Prognoseentscheidung nach Art. 224 247 2 Abs. 3 EGBGB, das gemeinsame Sor-gerecht diene nicht dem Kindeswohl, keine ausreichenden Feststellungen zur Verf374gung. 22 aa) Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts verwehren beide Elternteile seit mehr als einem Jahr dem jeweils anderen den Zutritt zu ihren Wohnungen, ihre Kommunikation beschr344nkt sich auf konfliktreich verlaufende Telefonate. Das Kind hat bei seiner Anh366rung dem Beschwerdegericht gegen-374ber ge344u337ert, bereits Alltagsfragen f374hrten zu heftigen, g374tlich nicht beizule-genden Streitereien zwischen den Eltern. Insbesondere gebe es "bei 100 % der 23 - 14 - Telefonate" Streit. Im Haushalt des Vaters werde in seiner Anwesenheit abwer-tend 374ber die Mutter gesprochen und deren Erziehungsf344higkeit in Frage ge-stellt. In einem Zeitungsartikel hat sich der Vater zudem dahin ge344u337ert, durch die "merkw374rdige" Umgangsregelung habe die Mutter ein halbe Woche einen "Gratis-Babysitter", damit sie arbeiten und ihre neue Beziehung pflegen k366nne. Schlie337lich kam es im Jahr 2003 zu einer Auseinandersetzung um die Wahl einer weiterf374hrenden Schule, die - neben anderen Gesichtspunkten - Gegen-stand eines Antrags des Vaters auf Erlass einer einstweiligen Anordnung war. Es unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, aus einer Gesamtbetrachtung dieser Umst344nden auf eine fehlende tragf344hige Beziehung der Eltern zu schlie337en und von der Prognose auszugehen, dass eine Verst344ndigung zwischen ihnen nicht nur 374ber untergeordnete Belange des Kindes, sondern selbst 374ber wichtige Sorgerechtsfragen nicht in einer Art und Weise m366glich ist, die auch bei einem Dissens eine dem Kindeswohl dienliche Entscheidung gew344hrleisten w374rde. In diesem Fall kann das nach Art. 6 Abs. 2 GG zu ber374cksichtigende Elternrecht des Vaters kein Hindernis f374r die aus Gr374nden des Kindeswohls angezeigte Alleinsorge der Mutter darstellen. F374r die Begr374ndung eines gemeinsamen Sorgerechts spricht auch nicht der Einwand der Rechtsbeschwerde, selbst eine fehlende Kommunikationsbe-reitschaft der Eltern entbinde diese nicht von der Pflicht, auf der "Elternebene" zum Wohle des Kindes zu kooperieren und einen Konsens zu suchen. Art. 224 247 2 Abs. 3 EGBGB enth344lt wie 247 1671 Abs. 2 BGB keine gesetzliche Vermutung daf374r, dass die gemeinsame Sorge im Zweifel die beste Form der Wahrneh-mung elterlicher Verantwortung ist (vgl. Senatsbeschl374sse vom 11. Mai 2005 - XII ZB 33/04 - FamRZ 2005, 1167 und vom 29. September 1999 - XII ZB 3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647; BT-Drucks. 13/4899 S. 63). Einem solchen normativen Vorrang der gemeinsamen Sorge st374nde bereits entgegen, dass sich elterliche Gemeinsamkeit in der Realit344t nicht verordnen l344sst (vgl. Senats- 24 - 15 - beschluss vom 29. September 1999 - XII ZB 3/99 - FamRZ 1999, 1646, 1647). Sofern das Gericht davon 374berzeugt ist, dass die Eltern auch in absehbarer Zu-kunft keine gemeinsame Kommunikationsbasis f374r das Kind betreffende Fragen finden k366nnen, darf es vielmehr davon ausgehen, dass eine Begr374ndung der gemeinsamen Sorge mehr Nachteile als Vorteile f374r das Kind mit sich bringen w374rde (vgl. BVerfGE 107, 150, 173 f. = FamRZ 2003, 285, 289). In diesem Fall hat es bei der Alleinsorge zu bleiben, auch wenn wichtige Sorgerechtsfragen im Sinne von 247 1687 Abs. 1 Satz 1 BGB im Entscheidungszeitpunkt nicht anste-hen. Bereits das Risiko, dass das Kind durch die Begr374ndung der gemeinsa-men Sorge verst344rkt dem fortdauernden Konflikt der Eltern ausgesetzt wird, steht regelm344337ig der Feststellung der Kindeswohldienlichkeit entgegen. bb) Die Rechtsbeschwerde r374gt, das Beschwerdegericht habe den Sach-verhalt nicht ausreichend aufgekl344rt. F374r die Bewertung der Angaben des Kin-des und deren Beachtlichkeit f374r die zu treffende Entscheidung h344tte es ein Sachverst344ndigengutachten einholen m374ssen. Zudem h344tte das Oberlandesge-richt die Zeugen B. und H. f374r die vom Vater behauptete positive Kooperation der Eltern vernehmen m374ssen. Auch diesen R374gen bleibt der Erfolg versagt. 25 247 12 FGG 374berl344sst es dem Gericht, "die geeignet erscheinenden Be-weise aufzunehmen". Mit dieser Regelung wird die Frage nach der Notwendig-keit und dem Umfang einer Beweisaufnahme ebenso in das pflichtgem344337e Er-messen des Tatrichters gestellt wie die Auswahl der Beweismittel (Senatsbe-schluss vom 10. M344rz 2005 - XII ZB 153/03 - FamRZ 2005, 889, 890). Das Ver-fahren muss jedoch in die elterliche Sorge betreffenden Angelegenheiten ge-eignet sein, eine m366glichst zuverl344ssige Grundlage f374r eine am Kindeswohl ori-entierte Entscheidung zu erlangen (BVerfGE 55, 171, 182 = FamRZ 1981, 124, 126; BVerfG FamRZ 1999, 1417, 1418). 26 - 16 - Von dem ihm einger344umten Ermessen hat das Oberlandesgericht keinen rechtsfehlerhaften Gebrauch gemacht. Es hat seine Entscheidung nicht allein vom Kindeswillen abh344ngig gemacht, sondern den Schilderungen des elfj344hri-gen J. 374ber das Verhalten seiner Eltern im Umgang miteinander Glauben ge-schenkt und seine Einsch344tzung, das gemeinsame Sorgerecht entspreche nicht dem Kindswohl, daneben u.a. auf die Anh366rung der Eltern und des Verfahrens-pflegers gest374tzt. Einer sachverst344ndigen 334berpr374fung der Angaben des Kindes und deren Beachtlichkeit f374r die zu treffende Sorgeentscheidung bedurfte es dabei nicht. Dass das Oberlandesgericht bei der Anh366rung des elfj344hrigen Kin-des aus eigener Sachkunde und ohne sachverst344ndige Hilfe zu der 334berzeu-gung gelangt ist, dieses sei auch unter Ber374cksichtigung einer vielleicht etwas st344rkeren Bindung zu der Mutter in der Lage, das Verh344ltnis seiner Eltern zu-einander einzusch344tzen und die Konsequenzen von deren Streitigkeiten f374r sich pers366nlich zu begreifen, l344sst angesichts des Alters des Kindes und in Erman-gelung konkreter Anhaltspunkte f374r einen erheblichen, die Glaubw374rdigkeit sei-ner Aussage beeintr344chtigenden Loyalit344tskonflikt Rechtsfehler nicht erkennen. 27 Dabei liegt auch der von der Rechtsbeschwerde behauptete Verfahrens-fehler nicht vor, das Oberlandesgericht habe die Anh366rung der Eltern und des Kindes nicht ausreichend festgehalten, weshalb eine 334berpr374fung der ange-fochtenen Entscheidung durch das Rechtsbeschwerdegericht nicht m366glich sei. Vielmehr entspricht die angefochtene Entscheidung den Anforderungen des Senats, wonach es ausreichend ist, dass der wesentliche Inhalt einer Anh366rung im tatbestandlichen Teil des Beschlusses vollst344ndig, im Zusammenhang und frei von Wertungen des Gerichts wiedergegeben ist (vgl. Senatsbeschluss vom 4. April 2001 - XII ZB 3/00 - FamRZ 2001, 907, 908 m.N.). 28 Dass das Beschwerdegericht die vom Vater benannten Zeuginnen B. und H. f374r die in der Vergangenheit angeblich positive Zusammenarbeit der El- 29 - 17 - tern nicht vernommen hat, l344sst Ermessensfehler ebenfalls nicht erkennen. Bei seiner Beurteilung, ob die Begr374ndung einer gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dient, hat das Oberlandesgericht zu Recht auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abgestellt. Es durfte deshalb aufgrund der An-h366rung der Eltern, des Kindes und des Verfahrenspflegers sowie der zur Akte gelangten Schreiben der Eltern und ihrer Verfahrensbevollm344chtigten zu der 334berzeugung gelangen, die gemeinsame Sorge diene zumindest gegenw344rtig nicht "mehr" dem Kindeswohl, auch wenn es in der Vergangenheit vereinzelt zu einer Zusammenarbeit der Eltern gekommen war und das seit 1996 geregelte Umgangsrecht im Wesentlichen funktioniert hat. Vorliegend 374berstiege gerade die mit der gemeinsamen Sorge verbundene Erweiterung der Kooperations-pflicht die Konsensbereitschaft der Eltern. c) F374r die Beurteilung, ob die Begr374ndung der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl dient, spielt die 334berlegung des Oberlandesgerichts keine Rolle, dem Antragsteller diene die gemeinsame Sorge m366glicherweise nur als Zwischenschritt zur Erlangung der Alleinsorge nach 247 1672 Abs. 1 BGB. Selbst wenn dies nicht der Fall w344re, st374nde die fehlende Kooperationsf344higkeit und -bereitschaft beider Eltern der Begr374ndung des gemeinsamen Sorgerechts entgegen. Ebenso ist es ohne Belang, ob das Schreiben des Vaters vom 7. Ap-ril 2004 mit dem Beschwerdegericht dahin zu verstehen ist, im Falle des Fort-bestands der Alleinsorge wolle er die bisher bestehende Umgangsregelung be-enden. 30 4. Das Oberlandesgericht hat es abgelehnt, unter Verh344ltnism344337igkeits-gesichtspunkten die Konsensf344higkeit der Eltern f374r jeden einzelnen Teilbereich der elterlichen Sorge zu 374berpr374fen, um gegebenenfalls die Sorgeerkl344rung der Mutter entsprechend dem Hilfsantrag des Vaters teilweise zu ersetzen und das 31 - 18 - gemeinsame Sorgerecht der Eltern nur f374r bestimmte Teilbereiche zu begr374n-den. Auch dagegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. 32 Durch die Abgabe wirksamer Sorgeerkl344rungen nach 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB, durch die eine gemeinsame elterliche Sorge erstmals begr374ndet werden soll, k366nnen die Eltern die gemeinsame Sorge nur umfassend 374ber-nehmen. Das Sorgerecht kann nicht aufgrund eingeschr344nkter Erkl344rungen der Eltern gegenst344ndlich aufgeteilt werden in der gemeinsamen Sorge unterlie-gende Teilbereiche (z.B. der Verm366genssorge oder des Aufenthaltsbestim-mungsrechts) und nach 247 1626 a Abs. 2 BGB bei der Mutter verbleibende Sor-gebereiche (h.M., Palandt/Diederichsen BGB 66. Aufl. 247 1626 a Rdn. 7; M374nch-Komm/Huber BGB 4. Aufl. 247 1626 a Rdn. 6 ff.; Erman/Michalski BGB 11. Aufl. 247 1626 a Rdn. 3; Schwab DNotZ 1998, 437, 450; Schwab/Motzer Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. III Rdn. 216; Sturm/Sturm StAZ 1998, 305, 307; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. 247 1626 a Rdn. 4; Lipp/Wage-nitz Das neue Kindschaftsrecht 247 1626 a Rdn. 8; Hoppenz/van Els Familiensa-chen 8. Aufl. 247 1626 a Rdn. 3). Dem wird entgegengehalten, ein gemeinsames Sorgerecht nur f374r Teil-bereiche der elterlichen Sorge k366nne ohnehin auf Umwegen erreicht werden, indem nach Abgabe umfassender Sorgeerkl344rungen gem344337 247 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine 374bereinstimmende Teil-R374ck374bertragung auf die Mutter erfolge oder indem nach einer Teil374bertragung des Sorgerechts auf den Vater gem344337 247 1672 Abs. 1 BGB f374r die nach 247 1626 a Abs. 2 BGB verbleibende Muttersorge von den Eltern Sorgeerkl344rungen nach 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben w374rden. Zu vermuten sei, dass viele M374tter, die eine beschr344nkte Mitsorge des Vaters akzeptieren w374rden, angesichts des Zwangs zur "Alles-oder-nichts-Entscheidung", sich dann eher f374r die Gesamtablehnung entschieden. Eine re-striktive Lesart des 247 1626 a BGB sei deshalb wertungswiderspr374chlich (Stau- 33 - 19 - dinger/Coester BGB [2002] 247 1626 a Rdn. 59 f.; Zimmermann DNotZ 1998, 404, 418 f.). Auch die Alleinentscheidungsbefugnis eines Elternteils in Angelegenhei-ten des t344glichen Lebens nach 247 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB setze inzident vor-aus, dass sich die Eltern, die nicht nur vor374bergehend getrennt lebten, 374ber den gew366hnlichen Aufenthalt des Kindes und damit 374ber einen Teil des Personen-sorgerechts einigten. Eine solche M366glichkeit m374sse deshalb auch bereits bei Begr374ndung der elterlichen Sorge m366glich sein (Bambeger/Roth/Veit BGB 247 1626 a Rdn. 6 f374r eine 304nderung de lege ferenda; i.d.S. auch die Stellung-nahme der Sorgerechtskommission des DFGT FamRZ 1997, 337, 338 und Lipp FamRZ 1998, 65, 72 f.). Allerdings kann durch die Abgabe von Sorgeerkl344rungen nach 247 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB ein partielles gemeinsames Sorgerecht weder nach dem Wortlaut der Norm noch nach dem Willen des Gesetzgebers begr374ndet werden (BT-Drucks. 13/4899, S. 93 f.). Die Regelung will nichtehelichen Kindern eine gleiche Sorgerechtslage erm366glichen wie ehelichen. Jedoch haben auch die Eltern ehelicher Kinder von deren Geburt an das in 247 1626 Abs. 1 BGB definier-te Sorgerecht vollumf344nglich gemeinsam inne, ohne dass dies ihrer Disposition unterl344ge (Johannsen/Henrich/Jaeger aaO 247 1626 a Rdn. 4). Nach der Konzep-tion des Gesetzes bleibt die Teilung des Sorgerechts auf Antrag eines Eltern-teils durch Entzug bzw. 334bertragung bei nicht nur vor374bergehendem Getrennt-leben den in 247247 1671, 1672 BGB besonders geregelten Ausnahmef344llen vorbe-halten (vgl. Schwab aaO S. 450; Lipp/Wagenitz aaO 247 1626 a Rdn. 8; M374nch-Komm/Huber aaO 247 1626 a Rdn. 8), die eine gerichtliche Entscheidung erfor-dern. Bei Bestehen eines gemeinsamen Sorgerechts bleibt es unter den Vor-aussetzungen des 247 1687 Abs. 1 Satz 2 BGB im 334brigen in Angelegenheiten des t344glichen Lebens bei der Alleinentscheidungsbefugnis desjenigen Eltern-teils, bei dem sich das Kind gew366hnlich aufh344lt bzw. im Einzelfall bei der Ent-scheidungsm366glichkeit des Familiengerichts nach 247 1628 BGB. Das Bestreben 34 - 20 - des Gesetzgebers, bei der Begr374ndung der gemeinsamen Sorge nach 247247 1626, 1626 a BGB ein partielles gemeinsames Sorgerecht zu vermeiden und dies ei-ner richterlichen Entscheidung im Einzelfall vorzubehalten, liegt im Rahmen seiner Befugnis zur Ausgestaltung des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG und begegnet auch unter Ber374cksichtigung der Kindesinteressen keinen verfas-sungsrechtlichen Bedenken. Hahne Sprick Weber-Monecke Ahlt Dose Vorinstanzen: AG T374bingen, Entscheidung vom 19.05.1999 - 6 F 60/99 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 20.04.2004 - 18 UF 30/03 -
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