BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 138/05 vom 14. Dezember 2005 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Kayser, Vill und Dr. Detlev Fischer am 14. Dezember 2005 beschlossen: Der Antrag des Kl344gers, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Vers344umung der Fristen f374r die Einlegung und die Be-gr374ndung der Rechtsbeschwerde zu gew344hren, wird abgelehnt. Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2004 wird auf Kosten des Kl344gers als unzul344ssig verworfen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.386,68 200 fest-gesetzt. Gr374nde: I. Das Urteil des Amtsgerichts ist dem Kl344ger am 27. Juli 2004 zugestellt worden. Hiergegen hat der Kl344ger am 13. September 2004 Berufung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Vers344umung der Einlegungs-frist beantragt. Diesen Antrag hat das Landgericht mit dem angefochtenen Be-schluss zur374ckgewiesen und die Berufung als unzul344ssig verworfen. Der Be- 1 - 3 - schluss ist dem Kl344ger am 30. Dezember 2004 zugestellt worden. Daraufhin hat der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers am 13. Januar 2005 beim Landgericht eine Geh366rsr374ge gem344337 247 321a ZPO angebracht. Der Hinweis des Landge-richts auf das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde vom 4. Februar 2005 ist dem Kl344ger am 2. M344rz 2005 zugestellt worden. Am 15. M344rz 2005 hat der Kl344ger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Vers344umung der Fristen f374r die Einlegung und die Begr374ndung der Rechtsbeschwerde beantragt und die Einle-gung dieses Rechtsmittels nachgeholt; am 4. April 2005 hat er die Rechtsbe-schwerde begr374ndet. II. Dem Kl344ger kann die von ihm begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gew344hrt werden. Er hat nicht ohne Verschulden die Fristen f374r die Einlegung und die Begr374ndung der Rechtsbeschwerde vers344umt (247 233 ZPO). Vielmehr muss er sich das Verschulden seines zweitinstanzlichen Prozessbe-vollm344chtigten gem344337 247 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. 2 1. Dessen Verschulden liegt darin, innerhalb der Rechtsbeschwerdeein-legungs- und -begr374ndungsfrist lediglich eine - gem344337 247 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO unzul344ssige (BT-Drucks. 15/3706 S. 15; Treber NJW 2005, 97, 99; so schon BGH, Urt. v. 5. November 2003 - VIII ZR 10/03, NJW 2004, 1598 f; v. 13. Dezember 2004 - II ZR 249/03, WM 2005, 343, 344 zu 247 321a Abs. 1 Nr. 1 ZPO a.F.) - Geh366rsr374ge erhoben zu haben; die Fristen des 247 575 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO lie337 er ungenutzt verstreichen. 3 - 4 - 2. Zwar schlie337t nur ein f374r die Vers344umung der Frist urs344chliches Ver-schulden die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aus (Z366ller/Greger, ZPO 25. Aufl. 247 233 Rn. 22). Entgegen der Auffassung des Kl344gers entf344llt hier die Urs344chlichkeit aber nicht wegen eines mitwirkenden Fehlers des Gerichts. 4 a) Zu Unrecht beruft sich der Kl344ger auf die Rechtsprechung in F344llen, in denen die Rechtsmittelschrift an das vorbefasste, unzust344ndige Gericht adres-siert war. Insoweit ist in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren ist, wenn zwischen dem Eingang beim unzust344ndigen Ge-richt und dem Fristablauf eine Zeitspanne liegt, w344hrend der das Gericht den Schriftsatz im ordentlichen Gesch344ftsgang unter Fristwahrung an das zust344ndi-ge Gericht h344tte weiterleiten k366nnen (BVerfGE 93, 99, 112 ff; BVerfG NJW 2005, 2137, 2138; BGHZ 151, 42, 44; BGH, Urt. v. 1. Dezember 1997 - II ZR 85/97, NJW 1998, 908 f). So liegt der Fall hier indes nicht. Der zweitinstanzliche Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers hat nicht eine Rechtsbeschwerde gegen den angefochtenen Beschluss beim Landgericht eingelegt (und begr374ndet). Die von ihm erhobene Geh366rsr374ge war vielmehr an den judex a quo zu richten (247 321a Abs. 2 Satz 4 ZPO). Dieser Rechtsbehelf war nur wegen der in 247 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO angeordneten Subsidiarit344t unzul344ssig. Seine Weiter-leitung an den Bundesgerichtshof stand daher nicht in Frage. Dem und einer Umdeutung in eine Rechtsbeschwerde stand zudem die fehlende Postulations-f344higkeit des zweitinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers entgegen (247 78 Abs. 1 Satz 4 ZPO). 5 b) Lediglich hilfsweise beruft der Kl344ger sich darauf, das Landgericht h344t-te den ihm sp344ter erteilten Hinweis noch vor dem 31. Januar 2005 - dem Tag des Ablaufs der Rechtsmitteleinlegungs- und -begr374ndungsfrist (Montag) - per 6 - 5 - Telefax erteilen m374ssen, auch dies jedoch zu Unrecht. Nach der Rechtspre-chung des Bundesverfassungsgerichts besteht f374r ein im vorausgegangenen Rechtszug mit der Sache befasst gewesenes Gericht keine Verpflichtung, die Partei oder ihre Prozessbevollm344chtigten innerhalb der Einlegungsfrist durch Telefonat oder Telefax von der Einreichung einer Berufung beim unzust344ndigen Gericht zu unterrichten (BVerfG NJW 2001, 1343; Z366ller/Greger, aaO 247 233 Rn. 22b). Ein T344tigwerden des Gerichts kann stets nur im Zuge des ordentli-chen Gesch344ftsgangs erwartet werden (BVerfGE 93, 99, 115). Das Berufungsgericht war daher - entgegen der Auffassung der Rechts-beschwerde 226 auch nicht verpflichtet, vor Ablauf der Monatsfrist zu pr374fen, ob der Prozessbevollm344chtigte des Kl344gers unabh344ngig von der von ihm eingeleg-ten Geh366rsr374ge rechtzeitig f374r die Einlegung einer Rechtsbeschwerde beim Bundesgerichtshof durch einen bei diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt Sorge getragen hat. Im Interesse der Funktionsf344higkeit der Justiz sind der ge-richtlichen F374rsorgepflicht Grenzen gesetzt (BGH, Beschl. v. 15. Juni 2004 - VI ZB 9/04, NJW-RR 2004, 1364). Nur unter besonderen Umst344nden kann ein Gericht gehalten sein, einer drohenden Fristvers344umnis seitens der Partei ent-gegenzuwirken. So darf es nicht sehenden Auges zuwarten, bis die Partei Rechtsnachteile erleidet. Der Kl344ger hat jedoch schon nicht dargelegt, dass das Berufungsgericht das dem zweitinstanzlichen Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers unterlaufene Versehen vor Ablauf der Frist bemerkt hat; ausweislich der Akten war das nicht der Fall. Dies in der Frist des 247 234 Abs. 1 ZPO darzu-legen ist jedoch Sache der Partei (vgl. Z366ller/Greger, aaO). Der Kl344ger k366nnte sich in diesem Zusammenhang auch nicht darauf berufen, dass eine dahin ge-hende Pr374fung zeitnah mit dem Eingang der Geh366rsr374ge zu erfolgen gehabt h344tte. Im Hinblick auf den 374brigen Gesch344ftsanfall ist es nicht zu beanstanden, wenn der Richter erst bei der Bearbeitung des Falles und damit nach Ablauf der 7 - 6 - Fristen die Zul344ssigkeit des Rechtsbehelfs, hier der Geh366rsr374ge gem344337 247 321a ZPO, 374berpr374ft (BGH, Beschl. v. 15. Juni 2004, aaO). III. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde war gem344337 247 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzul344ssig zu verwerfen. Der Kl344ger hat die Fristen zu ihrer Einlegung (247 575 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und Begr374ndung (247 575 Abs. 2 Satz 1 ZPO) ver-s344umt. 8 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Kayser Vill Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 15.07.2004 - 29 C 438/02-81 - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.12.2004 - 2/1 S 172/04 -
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