BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSX ZB 14/03 vom9. Dezember 2003in der VergabesacheNachschlagewerk:jaBGHZ: nein GWB § 128Erledigt sich das Verfahren vor der Vergabekammer ohne Entscheidung zurSache, hat der Antragsteller die für die Tätigkeit der Vergabekammer entstan-denen Kosten zu tragen und findet eine Erstattung der außergerichtlichen Ko-sten der Beteiligten nicht statt. Auf die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsan-trags kommt es für die Kostenentscheidung daher nicht an.BGH, Beschl. v. 9. Dezember 2003 - X ZB 14/03 - OLG Bremen - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. Dezember 2003durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Scharen, die RichterinMühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorfbeschlossen:1.Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Be-schluß der Vergabekammer vom 29. Oktober 2001 unter Zurück-weisung der sofortigen Beschwerde im übrigen im Kostenpunktabgeändert.Die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten trägt die An-tragstellerin. Die ihnen entstandenen Auslagen tragen die Betei-ligten jeweils selbst.2.Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antrags-gegnerin 3/4 und die Antragstellerin 1/4.3.Wert für das Beschwerdeverfahren: nGründe: I. Die Antragstellerin hat sich als Bieterin in einem von der Antragsgegne-rin durchgeführten Ausschreibungsverfahren beteiligt. Sie hat Nachprüfungsan-träge gestellt. - 3 -Die Vergabekammer hat das Nachprüfungsverfahren eingestellt, weil dieHauptsache erledigt sei, und die Kosten dieses Nachprüfungsverfahrens denBeteiligten jeweils zur Hälfte auferlegt; nach diesem Beschluß tragen die Betei-ligten die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen Kostenjeweils selbst. Dieser Kostenentscheidung lag die Erwägung zugrunde, daß dieNachprüfungsanträge der Antragstellerin bis zur Erledigung teilweise begründetgewesen seien.Gegen diese Kostenentscheidung richtet sich die sofortige Beschwerdeder Antragsgegnerin mit dem Antrag, die Kosten des Verfahrens - auch für dasVerfahren vor der Vergabekammer - ausschließlich der Antragstellerin aufzuer-legen und festzustellen, daß die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur zweck-entsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich war.Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.Nach Auffassung des vorlegenden Oberlandesgericht Bremen muß dieAntragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer allein tra-gen. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten soll nichtstattfinden, weil eine entsprechende Anwendung derjenigen Vorschriften, wel-che die Kostenentscheidung bei Erledigung des Rechtsstreits vor den ordentli-chen Gerichten oder den Verwaltungsgerichten zum Gegenstand haben, nichtmöglich sei.Das Oberlandesgericht Bremen sieht sich jedoch bei der von ihm beab-sichtigten Entscheidung in Widerspruch zu einer Entscheidung des Oberlan-desgerichts Frankfurt (BauR 2000, 1595). Dieses hat in einem vergleichbarenFall § 91a Abs. 1 ZPO und § 161 Abs. 2 VwGO analog angewandt und dement- - 4 -sprechend bei seiner Kostenentscheidung den bisherigen Sach- und Streitstandberücksichtigt. Unter Zugrundelegung dieser Rechtsauffassung wären nach An-sicht des Oberlandesgerichts Bremen im vorliegenden Fall die gesamten Ko-sten der Antragstellerin aufzuerlegen, weil die von dieser im Nachprüfungsver-fahren gestellten Anträge von vornherein unbegründet gewesen seien. DasOberlandesgericht hat dem Bundesgerichtshof die Sache zur Entscheidung fol-gender Frage vorgelegt: "Ist bei einer Erledigung des Nachprüfungsverfahrensvor der Vergabekammer über die Kosten des Nachprüfungsverfahrens in ent-sprechender Anwendung von § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO zu ent-scheiden oder ist die in § 128 Abs. 3 und 4 GWB getroffene Kostenregelungabschließend mit der Folge, daß die Kosten des Verfahrens vor der Vergabe-kammer gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG vom Antragsteller zu tragen sindund eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet?"II. Die Vorlage führt zu einer Abänderung der angefochtenen Kostenent-scheidung.1. Die Vorlage ist gemäß § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB zulässig. Das vorle-gende Oberlandesgericht will in einer entscheidungserheblichen Rechtsfragevon der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts (OLG Frankfurt aaO)abweichen.2. Der Senat hat auf die Vorlage hin nicht lediglich eine vom vorlegendenOberlandesgericht formulierte Frage zu beantworten, sondern entscheidet ge-mäß § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB grundsätzlich selbst über die sofortige Be-schwerde (Senat, BGHZ 146, 202, 205). - 5 -3. Die sofortige Beschwerde ist begründet, soweit sie sich gegen dieTeilung der vor der Vergabekammer entstandenen Kosten richtet; sie ist unbe-gründet, soweit sie sich dagegen richtet, daß nach der angegriffenen Entschei-dung der Vergabekammer die Beteiligten ihre zur zweckentsprechendenRechtsverfolgung entstandenen Kosten selbst zu tragen haben.a) Die Antragstellerin hat die für die Tätigkeit der Vergabekammer anfal-lenden Kosten (Gebühren und Auslagen) allein zu tragen. Kostenschuldner istgemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG derjenige,der durch Stellung eines Nachprüfungsantrags das Verfahren in Gang gesetzthat.Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danachsind Kosten in Abweichung von § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. § 13 Abs. 1Nr. 1 VwKostG nicht dem Antragsteller, sondern einem anderen Verfahrensbe-teiligten aufzuerlegen, soweit dieser im Verfahren unterliegt. Zu einer je hälfti-gen Kostentragungspflicht beider Beteiligter würde man danach nur gelangen,wenn die Antragsgegnerin in dem Nachprüfungsverfahren zur Hälfte unterlegenwäre. Dies trifft hier aber schon deshalb nicht zu, weil das Verfahren nicht durcheine sachliche Vergabekammerentscheidung über die Nachprüfungsanträge,sondern durch Einstellung aufgrund eines erledigenden Ereignisses seinen Ab-schluß gefunden hat.b) Aus § 128 GWB ergibt sich kein Anspruch der Antragsgegnerin aufErstattung ihrer Aufwendungen. Die Anrufung der Vergabekammer war wedererfolgreich, noch hat es eine abhelfende Entscheidung einer Vergabeprüfstellegegeben, wie § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB dies voraussetzt. Nach § 128 Abs. 4Satz 2 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung - 6 -oder -verteidigung notwendigen Auslagen seines Gegners zu tragen, soweit erim Verfahren unterliegt. Auch dies ist hier nicht der Fall. Ob von einem Unterlie-gen auch dann gesprochen werden kann, wenn der Antragsteller seinen Nach-prüfungsantrag zurücknimmt und sich dadurch in die Position des Unterlegenenbegibt (vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 29. Mai 2001 - 1 Verg 5/01, veröffent-licht in Juris; OLG Celle, OLGR 2002, 184; OLG Düsseldorf, VergabeR 2002,197 f.), kann vorliegend dahingestellt bleiben.Die Antragsgegnerin kann ihren Erstattungsantrag schließlich auch nichtauf die in § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB für entsprechend anwendbar erklärtenVerwaltungsverfahrensgesetze der Länder stützen (vgl. Boesen, Vergaberecht,§ 128 Rdn. 50). In dem hier maßgeblichen § 80 BremVwVfG ist nämlich eineKostenauferlegung für den Fall der anderweitigen Erledigung ebenfalls nichtvorgesehen.c) Für die Kostenentscheidung kommt es mithin auf die Erfolgsaussich-ten des Nachprüfungsantrags vor dessen Erledigung nicht an. Eine entspre-chende Anwendung prozessualer Vorschriften über die Kostenentscheidung beiErledigung der Hauptsache (§ 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO) kommtnicht in Betracht (entgegen KG, IBR 2000, 213).(1) Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften setzt eine plan-widrige Gesetzeslücke voraus. Aus § 128 Abs. 3 Sätze 2 und 3 GWB ist zu er-sehen, daß der Gesetzgeber den Fall der Verfahrensbeendigung durch Rück-nahme oder anderweitige Erledigung gesehen hat. Gleichwohl hat er daraufverzichtet, für diesen Fall eine den § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO ent-sprechende Regelung zu treffen, und hat sich statt dessen - wie der Verwei-sung in § 128 Abs. 4 Satz 3 VwVfG, aber auch der Begründung des Regie- - 7 -rungsentwurfs eines Vergaberechtsänderungsgesetzes zu entnehmen ist (BT-Drucks. 13/9340, S. 23, zu § 137) - an der Kostenregelung für das verwaltungs-rechtliche Widerspruchsverfahren orientiert. Eine Erstattung der zur zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungendes Widerspruchsführers bzw. der Behörde, die den angefochtenen Verwal-tungsakt erlassen hat, ist danach nur für Fälle vorgesehen, in denen sich derWiderspruch als erfolgreich bzw. als erfolglos erweist (§ 80 Abs. 1 VwVfG).Dies setzt eine behördliche Entscheidung voraus, sei es eine Abhilfeentschei-dung der Ausgangsbehörde (§ 72 VwGO), sei es eine Entscheidung der Wider-spruchsbehörde (§ 73 VwGO). Erledigt sich das Widerspruchsverfahren durchRücknahme des Widerspruchs oder auf andere Weise, kommt eine Kostener-stattung dagegen - jedenfalls bei Anwendung von § 80 VwVfG oder gleichlau-tender landesrechtlicher Vorschriften - nach ständiger Rechtsprechung desBundesverwaltungsgerichts nicht in Betracht (vgl. BVerwGE 62, 201; 101, 64;BVerwG, Beschl. v. 1. September 1989 - 4 B 17/89, NVwZ 1990, 59; so auchStelkens/Bonk/Sachs/Kallerhoff, VwVfG, 6. Aufl., § 80 Rdn. 31; Kopp/Schenke,VwGO, 12. Aufl., § 73 Rdn. 17; Haurand/Vahle, Verwaltungsrundschau 1997,12, 13 f.).(2) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt (BauR2000, 1595, 1596) ist die entsprechende Anwendung der § 91a Abs. 1 ZPO,§ 161 Abs. 2 VwGO auch nicht wegen eines allgemeinen kostenrechtlichenGrundsatzes geboten, wonach bei Erledigung des Verfahrens ohne Entschei-dung in der Hauptsache stets der bisherige Sach- und Streitstand zu berück-sichtigen sei. Ein solcher allgemeiner kostenrechtlicher Grundsatz besteht nicht(vgl. BVerfGE 74, 78, 91). Die Frage nach der Kostentragung in Fällen, in de-nen ein Verfahren anders beendet wird als durch Entscheidung in der Hauptsa-che, wird für die Verfahren vor Gerichten und Verwaltungsbehörden mit unter- - 8 -schiedlichem Gehalt beantwortet. Dies zeigt sich in einer Reihe von Vorschrif-ten, denen zufolge (auch im Erledigungsfall) die Erstattung der Kosten einesBeteiligten angeordnet werden kann, falls dies der Billigkeit entspricht (vgl. etwa§ 78 GWB für das kartellrechtliche Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfah-ren, sowie § 13a Abs. 1 FGG, § 80 Abs. 1 PatG, § 63 Abs. 1 MarkenG). DieErfolgsaussichten eines eingelegten Rechtsmittels können im Rahmen der Bil-ligkeitsentscheidung zwar berücksichtigt werden; sie bilden für diese aber nichtdie einzige Richtschnur (vgl. zum kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren BGH,Beschl. v. 16. November 1999 - KVR 10/98, BB 2000, 482 f.; Immenga/Mest-mäcker/Sauter, GWB, 3. Aufl., § 78 Rdn. 15 ff.; zu § 13a FGG BGH, Beschl. v.29. Juli 1991 - NotZ 27/90, BGHR FGG § 13a Abs. 1 Satz 1 Rechtsmittelrück-nahme 1; Keidel/Kuntze/Winkler/Zimmermann, FGG, 14. Aufl. 1999, § 13aRdn. 44; zu § 80 PatG BGH, Beschl. v. 3.3.1972 - I ZB 7/70, GRUR 1972, 600,601 - Lewapur; Schulte, PatG, 6. Aufl., § 80 Rdn. 11 f.).(3) Es gibt auch keinen sachlich zwingenden Grund, die Kostenfolge beiErledigung der Hauptsache in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfah-ren ebenso wie in § 91a Abs. 1 ZPO, § 161 Abs. 2 VwGO zu behandeln. DasNachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern soll zwar den Rechtsschutzin einem gerichtsähnlichen Verfahren gewährleisten (Immenga/Mestmäcker/Stockmann aaO § 102 Rdn. 13); dennoch ist es einem gerichtlichen Verfahrennicht gleichzusetzen. Auch wenn die Vergabekammern ihre Tätigkeit unabhän-gig und in eigener Verantwortung ausüben (§ 105 Abs. 1 GWB), handelt es sichbei ihnen organisatorisch um Einrichtungen innerhalb der Verwaltung. So ist dieVergabekammer der Freien Hansestadt Bremen beim Senator für Bau- undUmwelt angesiedelt (§ 106 Abs. 2 GWB i.V.m. § 3 der Bekanntmachung desSenats über die Zuständigkeit in Nachprüfungsverfahren bei der Vergabe öf-fentlicher Aufträge vom 8. Juni 1999, ABl. S. 489). Das Verfahren vor der Ver- - 9 -gabekammer zielt nicht auf die bloße Überprüfung eines abgeschlossenen Ver-gabeverfahrens auf seine Rechtmäßigkeit, sondern auf den Erlaß eines Ver-waltungsakts in dem noch laufenden Vergabeverfahren. Die Vergabekammernsind an die gestellten Anträge nicht gebunden und können auch unabhängigdavon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken (§ 114 Abs. 1Satz 2 GWB). Trotz seiner gerichtsähnlichen Ausgestaltung handelt es sichdemnach bei dem Verfahren vor der Vergabekammer um ein Verwaltungsver-fahren. Es erscheint daher nicht sachwidrig, wenn Entscheidungen über dieKostentragung in diesem Verfahren in Anlehnung an Vorschriften des Verwal-tungsverfahrensgesetzes getroffen werden, auch wenn sich insoweit ein Unter-schied zu Kostenentscheidungen in prozessualen Streitverfahren ergibt. Ausdiesem Grund ist es auch nicht systemwidrig, bei der Auslegung des § 128GWB andere Maßstäbe zugrunde zu legen als etwa bei der Kostenentschei-dung im kartellrechtlichen Beschwerdeverfahren (§ 78 GWB), bei dem es sichder Sache nach um ein echtes Verwaltungsstreitverfahren handelt (BVerfGE74, 78, 92; Ipsen, BB 1976, 954, 957 ff.). - 10 -III. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus der entsprechenden Anwen-dung des § 97 ZPO (Senat, BGHZ 146, 202, 216).MelullisScharenMühlensMeier-BeckAsendorf
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