BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 14/06 vom 26. September 2006 in dem Vergabenachpr374fungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GWB 247 107 Abs. 2 Legt ein Bieter die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften dar und kommt da-nach als vergaberechtsgem344337e Ma337nahme die Aufhebung der Ausschreibung in Betracht, weil alle anderen Angebote unvollst344ndig sind, ist der Bieter regel-m344337ig unabh344ngig davon im Nachpr374fungsverfahren antragsbefugt, ob auch sein Angebot an einem Ausschlussgrund leidet. VOL/A 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a Fehlen Muster, deren Vorlage der 366ffentliche Auftraggeber verlangt, oder sind verlangte Muster unvollst344ndig, ist 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A entsprechend an-zuwenden. GWB 247 97 Abs. 2; 247 100 Abs. 1, VOL/A 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a Wenn der 366ffentliche Auftraggeber in Anwendung von 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A das Angebot eines Bieters wegen Unvollst344ndigkeit nicht wertet, muss er jedenfalls auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausschlie337en, die gleich-falls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden. GWB 247 97 Abs. 7, 247 100 Abs. 1 Wenn alle Angebote in bestimmter Hinsicht unvollst344ndig und deshalb von der Wertung auszuschlie337en sind, kann auch ein Bieter, dessen Angebot an einem - 2 - weiteren Ausschlussgrund leidet, verlangen, dass eine Auftragsvergabe in dem eingeleiteten Vergabeverfahren unterbleibt. GWB 247 128 Abs. 4 Der 366ffentliche Auftraggeber und der ihn unterst374tzende Beigeladene haften als Teilschuldner f374r die Erstattung der Aufwendungen des obsiegenden An-tragstellers im Verfahren vor der Vergabekammer. BGH, Beschl. v. 26. September 2006 - X ZB 14/06 - OLG Frankfurt/Main Vergabekammer des Landes Hessen beim Regierungspr344- sidium Darmstadt - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff am 26. September 2006 beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird die mangels rechtzeitigen Beschlusses der Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspr344sidium Darmstadt als ausgesprochen gel-tende Ablehnung des Nachpr374fungsantrags der Antragstellerin teil-weise aufgehoben. Der Antragsgegnerin wird untersagt, auf der Grundlage der in ihrer Ausschreibung mit der Vergabenummer 16/05 festgelegten Bedin-gungen den Zuschlag zu erteilen. Im 334brigen wird die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu-r374ckgewiesen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben als Gesamt-schuldner die f374r die Amtshandlungen der Vergabekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspr344sidium Darmstadt entstan-denen Kosten zu tragen. - 4 - Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin deren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Verga-bekammer des Landes Hessen bei dem Regierungspr344sidium Darmstadt entstandene notwendige Auslagen je zur H344lfte zu er-statten. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollm344chtigten der An-tragstellerin war notwendig. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben die Kosten des Verfahrens der sofortigen Beschwerde zu tragen. Gr374nde: A. Die Antragsgegnerin schrieb Ende April 2005 europaweit die Beschaf-fung von 1.400 universellen Einsatzanz374gen f374r die hessische Polizei im offe-nen Verfahren aus. Die Anz374ge sollten aus einem Aramidgewebe bestimmter Zusammensetzung in der Farbe Stahlblau und unter Beachtung n344her angege-bener technischer Spezifikationen hergestellt werden. So sollten die an den An-z374gen anzubringenden Haft- und Flauschb344nder in der Au337en- und Innenlage schwer entflammbar sein, soweit sie f374r die Anbringung von Funktionsabzei-chen sowie zur Fixierung des R374ckenschildes mit Aufschriften wie "Polizei", "Einsatzleiter" usw. und eines weiteren Schildes dienen sollten, jedoch aus ei-nem permanent schwer entflammbaren farbpassenden Material bestehen. Au-337erdem sollte an jeder Einsatzanzugsjacke im Rei337verschlussschieber eine 1 - 5 - Material- und Artikelkurzbeschreibung (Hinweis auf Schutzwirkung) mit Pflege-hinweisen angeheftet sein. 2 In den Angebotsbedingungen war vermerkt: "Es ist ausdr374cklich zuzusichern, dass die Einsatzanz374ge und der zur Konfektionierung verwendete Stoff TL-gerecht angefertigt wer-den. Waren- und Materialproben, sowie technische Protokolle eines unabh344ngigen Pr374finstitutes legen Sie bitte bei. Angebote ohne Nachweis der technischen Forderungen, sowie Angebote ohne Angebotsmuster bleiben unber374cksichtigt." Spinnmaterialien mit gleichwertigen Eigenschaften waren zugelassen. Der Anbieter sollte insoweit an hierf374r vorgesehener Stelle folgende Erkl344rung unterschreiben: 3 "Das angebotene Spinnmaterial (verkehrs374bliche Bezeichnung) ist in allen Eigenschaften dem beschriebenen Material gleichwertig." und ebenfalls alle geforderten Pr374fwerte vorlegen. Die Ausschreibungsunterlagen konnten bis zum 19. Mai 2005 angefor-dert, ausschlie337lich Hauptangebote bis zum 20. Juni 2005 abgegeben werden. Bis zum Angebotstermin waren verbindliche Angebotsmuster mit Firmenstem-pel zur Beurteilung vorzulegen. Die Ausf374hrungsfrist sollte am 15. August 2005 beginnen. Die Anz374ge sollten bis zum 5. Mai 2006 geliefert werden, weil sie jedenfalls bei der Fu337ballweltmeisterschaft 2006 zur Verf374gung stehen sollten. 4 - 6 - Weitere maximal 200 St374ck sollten 2006 von der Antragsgegnerin angefordert und ebenfalls bis zum 5. Mai 2006 geliefert werden k366nnen. Eine weitere optio-nale Lieferung von 1.000 St374ck f374r das Haushaltsjahr 2007 sollte bis zum Ende des ersten Quartals 2007 erfolgen k366nnen. Im Leistungs- und Preisblatt war sowohl f374r die bis zum 5. Mai 2006 als auch f374r die bis zum Ende des ersten Quartals 2007 zu bewirkende Lieferung durch Ausf374llen eines entsprechenden Vordrucks jeweils das Datum der Lieferung anzugeben. Vier Bieter gaben bis zum 20. Juni 2005 Angebote ab. Die Angebotsprei-se lagen zwischen 279.709,64 200 (Antragstellerin) und 401.371,60 200. 5 Die Angebote zweier Bieter schloss die Antragsgegnerin wegen Unvoll-st344ndigkeit aus. Auch der Antragstellerin teilte die Antragsgegnerin mit, dass ihr Angebot gem344337 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A auszuschlie337en sei, weil geforderte Angaben und Erkl344rungen fehlten. Laut Vergabevermerk beanstandete die An-tragsgegnerin an dem Angebot der Antragstellerin Folgendes: 6 "Folgende 205 zwingend geforderte Anlagen und Erkl344rungen wur-den nicht vorgelegt. Es handelt sich dabei um einen Nachweis der 205 geforderten UV-Pr374fung, geforderte Pr374fprotokolle des verwendeten stahlblauen Materials (die der Ausschreibung beigef374gten Pr374fproto-kolle beziehen sich auf ein moosgr374nes Material), Pr374fprotokoll f374r das permanent schwer entflammbare Flauschband f374r den Au337enbereich am Einsatzanzug 205, - 7 - Musterproben f374r das permanent schwer entflammbare Flauschband f374r den Au337enbereich am Einsatzanzug 205, das geforderte Pflegeheft mit Infodaten f374r den Tr344ger." Das Informationsschreiben der Antragsgegnerin, das diese Beanstan-dungen ebenfalls benannte, gab au337erdem an, dass die Antragsgegnerin beab-sichtige, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben. Deren Angebotspreis belief sich auf 367.705,56 200. 7 Die Antragstellerin hat sich durch ihren Verfahrensbevollm344chtigten mit einem am 9. August 2005 eingegangenen Fax an die Antragsgegnerin gewandt und mitgeteilt, dass sie n344her ausgef374hrte "Vergaberechtsverst366337e r374ge". Die von der Antragsgegnerin geforderten Pr374fprotokolle hinsichtlich des ausge-schriebenen Gewebes in der Farbe Stahlblau seien von keinem Bieter zu erbringen, weil die Zeit zwischen Ausschreibung/Ver366ffentlichung und Submis-sionstermin nicht ausreichend gewesen sei, die bereits vorhandenen Pr374fproto-kolle, die sich auf die Farbe Moosgr374n oder Oliv bzw. eine Farbe einer gleich-wertigen Farbtonklasse bez366gen, in Bezug auf die Farbe Stahlblau neu zu erstellen. Gleiches gelte f374r die verlangte UV-Pr374fung. Es sei zu vermuten, dass der Wettbewerb unzul344ssig habe eingeschr344nkt werden sollen, weil die aufge-stellten Anforderungen daf374r sorgten, dass - wenn 374berhaupt - nur Bieter, wel-che die Faser N. anb366ten, diese Anforderungen erf374llen k366nnten. Die Pr374f- zertifikate f374r das Flauschband seien bereits dem Angebot beigef374gt gewesen, ebenso wie 2 m Muster dieser Ware. 8 - 8 - Die Antragsgegnerin antwortete noch am 9. August 2005. Zuvor hatte die Antragstellerin jedoch um 12.10 Uhr Nachpr374fungsantrag bei der zust344ndigen Vergabekammer eingereicht. 9 10 Die Vergabekammer hat die Bieterin, die nach dem Vergabevermerk der Antragsgegnerin den Auftrag erhalten soll, als Beigeladene am Verfahren betei-ligt und 374ber den Nachpr374fungsantrag, mit dem die Antragstellerin haupts344ch-lich die Aufhebung der Ausschreibung und ggf. Neuausschreibung begehrt hat, am 29. September 2005 m374ndlich verhandelt. Eine Entscheidung der Vergabe-kammer binnen der nach 247 113 Abs. 1 GWB zu beachtenden, vom Vorsitzen-den bis zum 1. November 2005 verl344ngerten Frist ist nicht ergangen. Die Antragstellerin hat sich deshalb am 11. November 2005 mittels sofor-tiger Beschwerde an das Oberlandesgericht Frankfurt/Main gewandt. Die An-tragstellerin beantragt, 11 1. die sich gem344337 247 116 Abs. 2 GWB ergebende fiktive Ableh-nungsentscheidung der Vergabekammer aufzuheben, 2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Ausschreibung aufzuhe-ben und ggf. neu auszuschreiben, 3. hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Ber374ck-sichtigung der Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts 374ber die Sache (erneut) zu entscheiden, - 9 - 4. g344nzlich hilfsweise, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zu-schlag nur unter Wertung des Angebots der Antragstellerin zu er-teilen, 5. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollm344chtigten durch die Antragstellerin f374r notwendig zu erkl344ren. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten diesem Begehren ent-gegen. 12 Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts hat die Sache dem Bundes-gerichtshof vorgelegt. Er m366chte der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin stattgeben, weil er diese f374r antragsbefugt und ihr Begehren f374r begr374ndet h344lt. Das Angebot der Antragstellerin habe zwar nicht den Vorgaben der Ausschrei-bungsbedingungen entsprochen; die Antragsgegnerin habe jedoch gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz versto337en, weil sie das in mehrfacher Hinsicht unvollst344ndige Angebot der Beigeladenen nicht ebenfalls von der Wertung aus-geschlossen habe. 13 B. I. Die Vorlage ist zul344ssig. Das vorlegende Oberlandesgericht will als tragende Begr374ndung seiner Entscheidung den Rechtssatz zugrunde legen, der Umstand, dass das Angebot des das Nachpr374fungsverfahren betreibenden Bie-ters einen Ausschlusstatbestand erf374lle, hindere dann nicht, geeignete Ma337-nahmen im Sinne des 247 114 Abs. 1 GWB zu treffen, wenn auch die anderen Bieter mit ihrem Angebot ausgeschlossen werden m374ssten (vgl. schon die fr374-heren Beschl374sse des vorlegenden OLG Frankfurt/Main v. 21.04.2005 - 11 Verg 1/05, VergabeR 2005, 487; v. 23.12.2005 - 11 Verg 13/05, VergabeR 2006, 212, 218 ff.; v. 06.03.2006 - 11 Verg 11/05; ebenso OLG D374sseldorf z.B. 14 - 10 - VergabeR 2005, 483, 485 m.w.N.; 344hnlich OLG Dresden VergabeR 2004, 724, 727). Hiermit w374rde das vorlegende Oberlandesgericht jedenfalls von der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Naumburg (NZBau 2006, 57) und Je-na (NZBau 2005, 476) abweichen (vgl. auch OLG Koblenz VergabeR 2005, 112), weil diese Gerichte in derartigen F344llen den Rechtssatz anwenden bzw. anwenden wollen, ein von der Wertung auszuschlie337ender Bieter k366nne nicht darlegen, dass er durch andere Handlungen des 366ffentlichen Auftraggebers in seinen Rechten nach 247 97 Abs. 7 GWB verletzt sei oder ihm hierdurch ein Schaden zu entstehen drohe. Angesichts dieser Divergenz f374hrt die Vorlage dazu, dass grunds344tzlich nunmehr der Bundesgerichtshof 374ber die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zu entscheiden hat (247 124 Abs. 2 Satz 2 GWB; BGHZ 146, 202, 205). II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist gem344337 247 116 Abs. 2 GWB statthaft und in rechter Frist und Form eingelegt. 15 III. Das Begehren der Antragstellerin, das von der Antragsgegnerin ein-geleitete Vergabeverfahren der Nachpr374fung zu unterziehen, ist ebenfalls zu-l344ssig. 16 1. Die Antragstellerin ist gem344337 247 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. 17 a) Die Antragstellerin hat ein Interesse an dem Auftrag, dessentwegen die Antragsgegnerin das zur Nachpr374fung gestellte Vergabeverfahren durch-f374hrt. Dies bedarf keiner weiteren Darlegung, weil die Antragstellerin Bieterin in dem eingeleiteten Vergabeverfahren ist und bereits der Umstand der Ange-botsabgabe regelm344337ig das erforderliche Interesse belegt (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.06.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564). Daf374r, dass im Streitfall 18 - 11 - ausnahmsweise etwas anderes gelten k366nnte (vgl. insoweit z.B. OLG Branden-burg, Beschl. v. 05.10.2004 - Verg W 12/04), ist nichts ersichtlich und wird auch weder von der Antragsgegnerin noch der Beigeladenen etwas dargetan. 19 b) Die weitere Voraussetzung des 247 107 Abs. 2 Satz 1 GWB (Geltend-machung einer Verletzung in Rechten nach 247 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbe-achtung von Vergabevorschriften) ist ebenfalls erf374llt. (1) Insoweit reicht es aus, dass nach der Darstellung des das Nachpr374-fungsverfahren betreibenden Unternehmens eine Verletzung eigener Rechte m366glich erscheint. Aus Gr374nden des effektiven Rechtsschutzes, der im Anwen-dungsbereich des 247 100 Abs. 1 GWB durch das vergaberechtliche Nachpr374-fungsverfahren erm366glicht werden soll, kann die Antragsbefugnis n344mlich nur einem Unternehmen fehlen, bei dem offensichtlich eine Rechtsbeeintr344chtigung nicht vorliegt (BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 566). W374nscht ein Bieter die Nachpr374fung eines eingeleiteten Vergabever-fahrens, ist deshalb die Voraussetzung des 247 107 Abs. 2 Satz 1 GWB regelm344-337ig gegeben, wenn er sich auf die Verletzung von subjektiven Rechten mit der Behauptung beruft, dass der 366ffentliche Auftraggeber Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren nicht eingehalten hat oder einh344lt. Wenn und soweit - seine Richtigkeit unterstellt - der Tatsachenvortrag des Antragstellers geeignet ist, die Missachtung von Regeln des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen, der Verordnung 374ber die Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge oder der einschl344gigen Verdingungsordnung einschlie337lich der sich aus diesen Regeln ergebenden Bindung an die in der Bekanntmachung oder Ausschreibung festgelegten Be-dingungen des betreffenden Vergabeverfahrens darzutun, kommt n344mlich re-gelm344337ig in Betracht, dass der Antragsteller hiervon auch in seinen Rechten betroffen ist. Denn nach 247 97 Abs. 7 GWB haben Unternehmen Anspruch dar- 20 - 12 - auf, dass der 366ffentliche Auftraggeber die Bestimmungen 374ber das Vergabever-fahren einh344lt. Begehrt ein Bieter mit der schl374ssigen Behauptung einer Miss-achtung solcher Bestimmungen die Nachpr374fung des eingeleiteten Vergabever-fahrens, bedarf mithin die Verletzung in Rechten nach 247 97 Abs. 7 GWB keiner besonderen Darlegung mehr. F374r die Zul344ssigkeit des Nachpr374fungsantrags ist vielmehr die schl374ssige Behauptung erforderlich und regelm344337ig ausreichend, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlaufe des Vergabever-fahrens missachtet worden sein sollen (vgl. BGHZ 159, 186, 192). (2) Mit ihrem das Nachpr374fungsverfahren einleitenden Schriftsatz hat die Antragstellerin unter anderem vorgebracht, Gewebe des gew374nschten Farbtons Stahlblau habe erst hergestellt und die insoweit geforderten Pr374fungen durch ein unabh344ngiges Pr374finstitut h344tten erst durchgef374hrt werden m374ssen, weil bisher nur Anz374ge in Moosgr374n oder Oliv nachgefragt worden seien. Angesichts der K374rze der Zeit bis zum Angebotstermin sei deshalb kein Bieter in der Lage gewesen, die geforderten Pr374fprotokolle vorzulegen. Der auf das Fehlen der Pr374fprotokolle f374r stahlblaues Gewebe gest374tzte Ausschluss ihres Angebots sei daher vergaberechtswidrig. Jedenfalls h344tten aber entweder alle anderen Bieter ebenfalls ausgeschlossen werden m374ssen, oder die Antragsgegnerin h344tte eine ausreichende Verl344ngerung der Vorlagefrist f374r die Nachweise vereinbaren m374ssen. 21 (3) Die Antragstellerin hat damit Umst344nde vorgetragen, die - wenn sie zutreffen - ergeben, dass die Antragsgegnerin Bestimmungen 374ber das Verga-beverfahren missachtet hat. Denn nach ihrem Vortrag hat die Antragsgegnerin eine unerf374llbare Bedingung aufgestellt und diese rechtswidrig zum Anlass ge-nommen, das Angebot der Antragstellerin auszuschlie337en; vor allem ist hier- 22 - 13 - nach aber auch die beabsichtigte Vergabe des Auftrags an die Beigeladene nicht mit dem Vergaberecht zu vereinbaren. 23 Unerf374llbare Anforderungen widersprechen dem Grundsatz von Treu und Glauben, der allgemein gilt, deshalb auch selbstverst344ndliche Grundlage eines jeden Vergabeverfahrens ist und zu den Bestimmungen geh366rt, die der 366ffentli-che Auftraggeber nach 247 97 Abs. 7 GWB zu beachten hat. Zwar ordnet 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A an, dass Angebote ausgeschlossen werden k366nnen, die nicht die geforderten Angaben und Erkl344rungen enthalten. Hierzu geh366ren auch Erkl344rungen Dritter, die als Nachweis f374r die Qualit344t der angebotenen Leistung im Hinblick darauf gefordert werden, dass nach 247 97 Abs. 5 GWB der 366ffentli-che Auftraggeber die Wirtschaftlichkeit eines Angebots zu pr374fen und festzu-stellen hat. 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A geht aber davon aus, dass die geforder-ten Angaben und Erkl344rungen Vorgaben betreffen, die erf374llt werden k366nnen. Denn etwas, was f374r jedermann unm366glich ist, kann schlechterdings nicht durchgesetzt werden. Das verbietet, aus der Nichterf374llung eines hierauf gerich-teten Verlangens nachteilige Folgen f374r die Bieter herzuleiten. Bei einer uner-f374llbaren Anforderung leidet das Vergabeverfahren vielmehr an einem grundle-genden Mangel, dessentwegen es nicht in Betracht kommt, 374berhaupt auf die-ser Grundlage einen Auftrag f374r die nachgefragte Leistung zu erteilen. Das gilt nicht nur f374r den vom Senat bereits entschiedenen Fall (Urt. v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, zur Ver366ffentlichung vorgesehen), dass die Erbringung der nachgefragten Leistung selbst ganz oder teilweise objektiv unm366glich ist, son-dern gleicherma337en, wenn - wie hier - bestimmte Nachweise 374ber die Beschaf-fenheit der angebotenen Leistung verlangt werden, aber nicht rechtzeitig beige-bracht werden k366nnen. Denn auch dann fehlt eine vom 366ffentlichen Auftragge-ber f374r wesentlich gehaltene Grundlage f374r den Vergleich der abgegebenen Angebote und damit f374r die sachgerechte Entscheidung, der das eingeleitete - 14 - Vergabeverfahren dienen soll. In einem unter anderem durch eine unm366glich zu erf374llende Vorgabe gekennzeichneten Vergabeverfahren darf deshalb auch in einem solchen Fall kein Auftrag vergeben werden. Kann der grundlegende Mangel des eingeleiteten Vergabeverfahrens nicht durch transparente und dis-kriminierungsfreie 304nderung der betreffenden Vorgabe behoben werden und/oder macht der 366ffentliche Auftraggeber von dieser M366glichkeit keinen Gebrauch, ist er deshalb gehalten, die Ausschreibung wegen des ihr anhaften-den Mangels aufzuheben. Die Handhabe hierzu bietet 247 26 Nr. 1 VOL/A, wobei mangels hiervon abh344ngender unterschiedlicher Rechtsfolgen dahinstehen kann, ob eine unerf374llbare Anforderung die Alternative a oder die Alternative d ausf374llt. Ein Ausschluss blo337 einzelner Bieter nach 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A und die Erteilung des Auftrags an einen anderen Bieter, der ebenfalls den ge-w374nschten Nachweis nicht rechtzeitig vorgelegt hat, kommt jedenfalls nicht in Betracht. (4) Die Antragstellerin hat ferner behauptet, tats344chlich habe auch keiner der vier Bieter innerhalb der Angebotsfrist ausreichende technische Protokolle eines unabh344ngigen Pr374finstituts vorgelegt. Dabei kann dahinstehen, ob diese Behauptung, die nicht auf die Unm366glichkeit rechtzeitiger Vorlage abstellt, be-reits dem das Nachpr374fungsverfahren einleitenden Schriftsatz der Antragstelle-rin zu entnehmen war. Denn die Antragstellerin hat diese Behauptung jedenfalls zum Gegenstand ihres Nachpr374fungsbegehrens gemacht, nachdem die An-tragsgegnerin und die Beigeladene sich zu dem Gesuch der Antragstellerin ge-344u337ert hatten und diese Akteneinsicht erhalten hatte. 24 (5) Damit hat die Antragstellerin eine weitere Nichtbeachtung von Verga-bevorschriften geltend gemacht, die unabh344ngig von der zun344chst abgehandel-ten Beanstandung (unerf374llbare Bedingung) ist. 25 - 15 - 26 Dabei kann dahinstehen, ob der 366ffentliche Auftraggeber nach 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A, obwohl diese Regelung als Kann-Vorschrift formuliert ist, nicht ohnehin in jedem Fall einem Zwang unterworfen ist, nicht der Ausschreibung entsprechende Angebote von der Wertung auszuschlie337en (so z.B. OLG Kob-lenz, Beschl. v. 13.02.2006 - 1 Verg 1/06; OLG Dresden NZBau 2004, 574, 575), weil wie bei der Vergabe von Bauleistungen auch bei der Vergabe von Lieferungen und Leistungen im Sinne der VOL/A der Grundsatz gilt, dass alle in den Ausschreibungsbedingungen enthaltene Vorgaben als Umst344nde ausge-wiesen sind, die f374r die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, und weil ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfah-ren, wie es die 247247 97 Abs. 1 und 2 GWB voraussetzen, nur zu erreichen ist, wenn lediglich Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den Ausschrei-bungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind (vgl. BGHZ 154, 32, 45). Denn nach der Darstellung der Antragstellerin verst366337t die beabsichtigte Erteilung des Auftrags an die Beigeladene jedenfalls gegen das vergaberechtli-che Gleichbehandlungsgebot. Nach 247 97 Abs. 2 GWB gilt der Grundsatz, dass die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln sind. Dieser Grundsatz bildet zusam-men mit den in 247 97 Abs. 1 GWB genannten Vorgaben die Grundlage f374r ande-re Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren. Au337erhalb der in 247 97 Abs. 2 GWB genannten Ausnahmen muss deshalb der 366ffentliche Auftraggeber das Gleichbehandlungsgebot einschr344nkungslos beachten. Dies zwingt den 366ffentli-chen Auftraggeber nicht nur, nach Ma337gabe des 247 25 Nr. 1 VOL/A alle Angebo-te gleicherma337en darauf zu 374berpr374fen, ob sie der Ausschreibung entsprechen oder unvollst344ndig sind. Der 366ffentliche Auftraggeber hat auch und vor allem die Entscheidung, wem er den Auftrag erteilt, und die hierzu n366tigen Wertungen 27 - 16 - selbst nach einheitlichem Ma337stab zu treffen. Wenn der 366ffentliche Auftragge-ber hierbei die Unvollst344ndigkeit des Angebots eines Bieters in Anwendung von 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A zum Anlass nehmen will, dieses Angebot nicht zu werten, findet deshalb eine Selbstbindung in der Weise statt, dass jedenfalls auch diejenigen Angebote anderer Bieter ausgeschlossen werden m374ssen, die ebenfalls an dem beanstandeten oder einem gleichwertigen Mangel leiden (vgl. z.B. OLG D374sseldorf ZfBR 2006, 513, 514 m.w.N.). Dass diese Selbstbindung im Streitfall gerade die Frage der Vorlage von Protokollen eines unabh344ngigen Pr374finstituts betraf, wird durch den zudem drucktechnisch hervorgehobenen Hinweis der Antragsgegnerin in den Ange-botsbedingungen belegt, wonach Angebote ohne Nachweis der technischen Forderungen unber374cksichtigt bleiben. Die Antragsgegnerin hat hierdurch be-reits bei Einleitung des Vergabeverfahrens selbst festgelegt, dass bei Fehlen der verlangten Protokolle eines unabh344ngigen Pr374finstituts als Verhalten, das allein den in diesem Vergabeverfahren zu beachtenden Bestimmungen ent-spricht, nur der Ausschluss des betreffenden Angebots in Betracht kommt. Nach der Sachdarstellung der Antragstellerin, wonach tats344chlich bei allen ab-gegebenen Angeboten die erforderlichen technischen Nachweise fehlen, stellt die Aufhebung der Ausschreibung die Ma337nahme dar, die in der Verdingungs-ordnung (hier 247 26 Nr. 1 Altern. a VOL/A) f374r solche F344lle ausdr374cklich vorge-sehen ist. 28 c) Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen mangelt es auch nicht an der nach 247 107 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderlichen Darlegung, dass der Antragstellerin durch die behauptete Nichtbeachtung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. 29 - 17 - (1) Wie ausgef374hrt kommt nach der Darstellung der Antragstellerin als Ma337nahme der Antragsgegnerin, die den Bestimmungen 374ber das Vergabever-fahren entspricht, die Aufhebung des eingeleiteten Vergabeverfahrens in Be-tracht. In einem solchen Fall liegt auch ohne weitere Darlegung auf der Hand, dass als Folge der stattdessen gew344hlten oder beabsichtigten vergaberechts-widrigen Vorgehensweise des 366ffentlichen Auftraggebers dem Bieter ein Scha-den zu entstehen droht. Denn die Aufhebung einer Ausschreibung kann zu ei-ner erneuten Ausschreibung der nachgefragten Leistung f374hren; besteht der Bedarf beim 366ffentlichen Auftraggeber fort, ist die Neuausschreibung eine kon-sequente Folge der Aufhebung (vgl. 247 26 Nr. 5 VOL/A). Der um Nachpr374fung nachsuchende Bieter h344tte so die Chance, sich an der erneuten Ausschreibung im Rahmen eines vergaberechtsgem344337en Verfahrens mit einem dieser Aus-schreibung entsprechenden konkurrenzf344higen Angebot zu beteiligen (so auch z.B. Reidt, VergabeR 2005, 115, 116; BayObLG, Beschl. v. 17.02.2005 - Verg 27/04; OLG D374sseldorf u.a. VergabeR 2005, 483, 485). Der Wahrneh-mung dieser Chance steht die von der Antragstellerin behauptete Nichtbeach-tung von Vergabevorschriften durch die Antragsgegnerin entgegen. 30 (2) Es ist durchaus mit 247 107 Abs. 2 Satz 2 GWB vereinbar, darauf abzu-stellen, ob der Vortrag des um Nachpr374fung nachsuchenden Bieters ergibt, dass er im Fall eines ordnungsgem344337en Vergabeverfahrens bessere Chancen auf den Zuschlag haben k366nnte als in dem beanstandeten Verfahren. Denn ein Schaden droht bereits dann, wenn die Aussichten dieses Bieters auf die Ertei-lung des Auftrags zumindest verschlechtert worden sein k366nnen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03, NZBau 2004, 564, 565). Das ist nicht nur der Fall, wenn dies f374r den Zuschlag in dem eingeleiteten und zur Nachpr374-fung gestellten Vergabeverfahren zutrifft. Denn es ist die tats344chliche Erteilung des Auftrags, welche die Verm366genslage von Bietern beeinflusst, nicht der Um- 31 - 18 - stand, in welchem Vergabeverfahren sie erfolgt. 247 107 Abs. 2 GWB l344sst auch nicht erkennen, dass f374r die Antragsbefugnis allein auf die M366glichkeit abzustel-len sein k366nnte, den ausgeschriebenen Auftrag gerade in dem eingeleiteten und zur Nachpr374fung gestellten Vergabeverfahren zu erhalten. Nach seinem Wortlaut muss vielmehr ganz allgemein ein (drohender) Schaden dargelegt werden, f374r den die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften kausal ist. Es gen374gt deshalb, wenn nach dem Vorbringen des das Nachpr374fungsverfah-ren betreibenden Bieters m366glich erscheint, dass er ohne den behaupteten Vergaberechtsversto337 den Bedarf, dessentwegen die Ausschreibung erfolgt ist, gegen Entgelt befriedigen kann. Das ist regelm344337ig auch der Fall, wenn das eingeleitete Vergabeverfahren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet werden darf, und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschreibung in Betracht kommt. Dass im Voraus nicht abzusehen ist, ob die darin liegende Chance eine realistische Aussicht darstellt, den Auftrag zu erhalten, und sich eine solche Chance keinesfalls zwangsl344ufig f374r den betreffenden Bieter auftun muss (wo-rauf M374ller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 462 abstellen wollen), etwa weil der 366ffentliche Auftraggeber m366glicherweise ein Verhandlungsverfahren ohne Beteiligung dieses Bieters durchf374hren kann, ist angesichts der zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unerheblich. Denn hiernach reicht schon die M366glichkeit einer Verschlechterung der Aussichten des den Nachpr374fungsantrag stellenden Bieters infolge der Nichtbeachtung von Verga-bevorschriften aus (so auch Stolz, VergabeR 2005, 486 gegen M374ller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 463 f.). Es ist deshalb keine die Zul344ssig-keit des Gesuchs um Nachpr374fung beeinflussende Frage, ob das Angebot der Antragstellerin ohnehin von der Wertung in dem eingeleiteten Vergabeverfahren h344tte ausgeschlossen werden k366nnen oder m374ssen (f374r Antragsbefugnis in die- 32 - 19 - sen F344llen Hardraht, VergabeR 2006, 221, 222; 2005, 200; Reidt, VergabeR 2005, 115, 116; Stolz, VergabeR 2005, 486; 2004, 478, 479 f.; Deckers, Verga-beR 2005, 210, 211; M366llenkamp, NZBau 2005, 557, 558; wohl auch Otting, VergabeR 2004, 602, 603; Franke, IBR 2006, 295; dagegen M374ller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 461; wohl auch Boesen/Upleger, NZBau 2005, 672, 675). Wie der Senat im Beschluss vom 18. Mai 2004 (BGHZ 159, 186, 192) bereits ausgef374hrt hat, kann der Zugang zum Nachpr374fungsverfahren nicht mit der Begr374ndung verwehrt werden, das Angebot des Antragstellers sei aus anderen als den zur 334berpr374fung gestellten Gr374nden auszuscheiden gewe-sen. d) Der Nachpr374fungsantrag der Antragstellerin ist auch nicht ganz oder teilweise wegen Missachtung der R374geobliegenheit (247 107 Abs. 3 GWB) unzu-l344ssig. 33 (1) 247 107 Abs. 3 Satz 2 GWB l344sst bei nicht rechtzeitiger R374ge das Nachpr374fungsrecht f374r Verst366337e gegen Vergabevorschriften entfallen, die auf-grund der Bekanntmachung erkennbar sind. Ma337geblicher Ankn374pfungspunkt ist hiernach der bekannt gemachte Inhalt der Ausschreibung. Nur was sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt bereits auf dieser Grundlage als vergabe-rechtswidrig erschlie337t, begr374ndet die R374geobliegenheit. Im Streitfall war in der Bekanntmachung jedoch nur ganz allgemein auf die Notwendigkeit von Quali-t344tsbescheinigungen hingewiesen worden. Schon die Erkenntnis, dass es sich um eine unerf374llbare Bedingung handeln k366nne, war hieraus nicht m366glich. Zu 334berlegungen und gegebenenfalls Nachforschungen insoweit bestand erst nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen Anlass. 34 - 20 - (2) 247 107 Abs. 3 Satz 1 GWB beinhaltet eine R374geobliegenheit nur f374r er-kannte Verst366337e gegen Vergabevorschriften. Diese Obliegenheit entsteht also erst, nachdem der Antragsteller um die dann zum Gegenstand des Nachpr374-fungsbegehrens gemachte Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften wei337. Das setzt positive Kenntnis aller tats344chlichen Tatumst344nde, aus denen die Beanstandung im Nachpr374fungsverfahren abgeleitet wird, sowie die zumin-dest laienhafte rechtliche Wertung voraus, dass sich aus ihnen eine Missach-tung von Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren ergibt. Wie auch sonst, wenn das Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die F344lle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm m366glichen Erkenntnis bewusst verschlie337t. Ansonsten reicht, anders als bei 247 107 Abs. 3 Satz 2 GWB, blo337e Erkennbarkeit nicht aus. Um die Notwendigkeit einer R374ge und deren Rechtzeitigkeit beurteilen zu k366nnen, bedarf es deshalb im Rahmen des 247 107 Abs. 3 Satz 1 GWB regelm344337ig vor allem der Feststellung, dass und ab wann der Antragsteller alle Umst344nde gekannt hat, die er zur Rechtfertigung seiner mit dem Nachpr374fungsbegehren erhobenen Beanstandungen vorbringt. 35 Entgegen der Meinung der Antragsgegnerin kann im Streitfall nicht fest-gestellt werden, dass die Antragstellerin die Umst344nde, die f374r die zun344chst be-handelte Beanstandung (Unerf374llbarkeit) ma337geblich sind, bereits zu einem Zeitpunkt kannte, zu dem es einem auf unverz374gliche R374ge bedachten Bieter m366glich gewesen w344re, sich fr374her als tats344chlich mit dem Schreiben vom 9. August 2005 geschehen an die Antragsgegnerin zu wenden. Denn es gibt keine Anhaltspunkte, dass die Antragstellerin Ermittlungen dar374ber angestellt hat, ob die Angebotsfrist f374r die Vorlage der geforderten Nachweise 374berhaupt ausreichend sei. Zugunsten der Antragstellerin muss deshalb angenommen werden, dass sie zun344chst allenfalls wusste, dass sie selbst die ben366tigten Nachweise nicht hatte beschaffen k366nnen. Die weitere Erkenntnis, dass auch 36 - 21 - kein anderer Bieter hierzu in der Lage sei, war auch aufgrund des Antwort-schreibens der Antragsgegnerin nicht m366glich, weil dieses sich nur 374ber Unvoll-st344ndigkeiten des Angebots der Antragstellerin verh344lt. Der Kenntnisstand der Antragstellerin verbesserte sich erst, als sie im Rahmen des bereits eingeleite-ten Nachpr374fungsverfahrens erfuhr, dass tats344chlich kein anderer Bieter die erforderlichen Nachweise vorgelegt hat. Nach allem ist der Antragstellerin nicht zu widerlegen, dass sie vor Einlei-tung des Nachpr374fungsverfahrens auf die mit ihrem ersten Schriftsatz behaup-tete Unm366glichkeit der rechtzeitigen Beibringung der Nachweise nur geschlos-sen, hiervon jedoch keine positive Kenntnis hatte. Eine R374ge vor Einleitung des Nachpr374fungsverfahrens war deshalb insoweit entbehrlich. Erh344lt ein Bieter erst nach Einleitung des Nachpr374fungsverfahrens Kenntnis von den ma337geblichen Umst344nden, f374hrt das nicht zu der in 247 107 Abs. 3 Satz 1 GWB geregelten Ob-liegenheit, weil dann deren Zweck, ein Nachpr374fungsverfahren nach M366glichkeit zu vermeiden, nicht mehr erreicht werden kann. 37 Der 334berpr374fung des jedenfalls nachtr344glich erhobenen Vorwurfs, die Beigeladene trotz Fehlens der geforderten Nachweise nicht ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen zu haben, steht deshalb 247 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gleichfalls nicht entgegen. Vom tats344chlichen Fehlen hat die Antragstellerin erst im Laufe des bereits eingeleiteten Nachpr374fungsverfahrens erfahren. 38 Der Umstand, dass nicht angenommen werden kann, die Antragstellerin habe vor der Anrufung der Vergabekammer Kenntnis von dem im Nachpr374-fungsverfahren beanstandeten Verhalten der Antragsgegnerin gehabt, stellt nicht die im Rahmen der Behandlung des 247 107 Abs. 2 GWB getroffene Fest-stellung in Frage, dass die Antragstellerin die Nichtbeachtung von Vergabevor- 39 - 22 - schriften hinreichend geltend gemacht hat. Denn die Schl374ssigkeit dieser Dar-legung ist - wie auch sonst, wenn es darum geht, ob ausreichend vorgetragen worden ist - nicht davon abh344ngig, dass der Antragsteller positive Kenntnis von den als Tatsache behaupteten Umst344nden hat. Ein sachgerechter Rechtsschutz w344re in vielen F344llen nicht gew344hrleistet, wenn nur vorgetragen werden k366nnte, wor374ber bereits Gewissheit besteht. Denn oft ist es den Betreffenden nicht m366glich, sich 374berhaupt oder jedenfalls vor Beginn des Verfahrens eigene Kenntnis zu verschaffen. Selbst die Wahrheitspflicht der Parteien, ohne die ein geordneter Rechtsschutz im Rahmen eines f366rmlichen Verfahrens nicht m366glich ist und die deshalb im Vergabenachpr374fungsverfahren auch ohne eine 247 138 Abs. 1 ZPO entsprechende Norm im vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbe-werbsbeschr344nkungen gilt, verlangt lediglich nach subjektiver Wahrhaftigkeit und verbietet nur, Erkl344rungen wider besseres Wissen abzugeben (BGH, Beschl. v. 19.03.2004 - IXa ZB 229/03, NJW 2004, 2096, 2097 m.w.N.). Des-halb darf im Vergabenachpr374fungsverfahren behauptet werden, was der Betref-fende aus seiner Sicht der Dinge f374r wahrscheinlich oder m366glich h344lt (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 19.09.1985 - IX ZR 138/84, NJW 1986, 246, 247). Eine willk374rliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist allerdings unzul344ssig und unbeachtlich (BGH, Urt. v. 25.04.1995 - VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111). Hier hatte die Antragstellerin aber Anhaltspunkte, dass die Ange-botsfrist f374r die Beibringung der geforderten Nachweise zu kurz gewesen sein k366nne und diese deshalb auch von keinem anderen Bieter h344tten vorgelegt werden k366nnen. IV. Das mithin zul344ssige Begehren um Nachpr374fung des eingeleiteten Vergabeverfahrens ist im Wesentlichen begr374ndet. 40 - 23 - 1. Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Verlangen der Antrags-gegnerin nach Vorlage von Protokollen eines unabh344ngigen Pr374finstituts um eine bis zum Termin zur Angebotsabgabe nicht erf374llbare Forderung gehandelt hat, oder ob die entsprechende Behauptung der Antragstellerin nicht zutrifft. Denn die Beantwortung dieser Frage beeinflusst die rechtliche W374rdigung nicht. 41 a) Beinhaltete die Ausschreibung der Antragsgegnerin eine unerf374llbare Forderung, kommt eine Erteilung des Auftrags auf der Grundlage der ausge-schriebenen Bedingungen und der in dem eingeleiteten Vergabeverfahren be-reits abgegebenen Angebote an einen der vier Bieter nicht in Betracht. Auf die vorstehenden Ausf374hrungen zu B III 1 b (3) wird verwiesen. 42 b) Kann nicht festgestellt werden, dass die rechtzeitige Beschaffung von Pr374fprotokollen 374ber die Einhaltung der technischen Forderungen der Antrags-gegnerin objektiv unm366glich war, darf der ausgeschriebene Auftrag ebenfalls in dem beanstandeten Vergabeverfahren nicht erteilt werden. Denn eine 334berpr374-fung der abgegebenen Angebote der Bieter ergibt, dass die Behauptung der Antragstellerin zutrifft und auch das Angebot der Beigeladenen Protokolle eines unabh344ngigen Pr374finstituts zum Nachweis der in den Ausschreibungsunterla-gen aufgestellten technischen Forderungen f374r das angebotene Gewebe nicht in dem geforderten Umfang enthielt. 43 Die Beigeladene hat hinsichtlich des Gewebes nur vorl344ufige technische Datenbl344tter des Lieferanten (F. ) und ein Zertifikat des Herstellers (D. ) des in ihrem Angebot als N. C. bezeichneten Produkts vorge- legt. Die Antragstellerin hat ihrem Angebot ebenfalls ein technisches Datenblatt des Gewebelieferanten (G. ) und ein Zertifikat des Faserherstellers (K. ) beigef374gt. Der von der Antragstellerin ferner vorgelegte Pr374fbericht des For- 44 - 24 - schungsinstituts H. betrifft nicht das angebotene stahlblaue Gewebe, sondern Gewebe in der Farbe Polizeigr374n. Die Antragsgegnerin hat deshalb die Antragstellerin zwar zu Recht gem344337 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A von der Wer-tung ausgeschlossen. Das Angebot der Beigeladenen muss dann aber - wie ebenfalls schon ausgef374hrt (B III 1 b (3)) - gleichfalls von der Wertung ausge-schlossen werden. Da die Antragsgegnerin die beiden anderen Bieter aus der Wertung genommen hat, weil auch deren Angebote unvollst344ndig i.S. des 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A sind, steht mithin im Rahmen des eingeleiteten Vergabe-verfahrens kein Angebot zur Verf374gung, auf das der ausgeschriebene Auftrag erteilt werden k366nnte. Die beabsichtigte Vergabe des Auftrags an die Beigeladene verst366337t deshalb in jedem Fall gegen Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren. 45 2. Zu Recht macht die Antragstellerin auch geltend, hierdurch in ihren Rechten nach 247 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. 46 Auch der vorliegende Fall (vgl. schon BGHZ 154, 32, 37 f.) bietet keinen Anlass zu abschlie337ender Beantwortung der Frage, ob und gegebenenfalls welche Regeln, die das Vergabeverfahren betreffen, von 247 97 Abs. 7 GWB ausgenommen sind oder ob die Vorschrift ausnahmslos alle Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren erfasst, die vom 366ffentlichen Auftraggeber im An-wendungsbereich des 247 100 GWB einzuhalten sind. Wenn aus den bereits er366r-terten Gr374nden kein Angebot vorhanden ist, auf das der Zuschlag erteilt werden kann oder darf, fehlt es n344mlich an Anhaltspunkten, dass die missachteten Re-geln den Schutz der Bieter als der potentiellen Auftragnehmer nicht bezwecken k366nnten. Wie die Ausf374hrungen zur Darlegung eines drohenden Schadens zei-gen (oben B III 1 c), scheidet eine Feststellung aus, die Antragstellerin sei oder 47 - 25 - werde durch das zur Nachpr374fung gestellte Verhalten der Antragsgegnerin nicht ber374hrt; die Antragstellerin wird dadurch betroffen, dass die Antragsgegnerin unter Missachtung der vorstehend er366rterten Regeln f374r das Vergabeverfahren den Auftrag an die Beigeladene erteilen will. Es ist aber gerade Sinn des 247 97 Abs. 7 GWB, Unternehmen, die hinsichtlich ihrer Chance, einen Bedarf gegen Entgelt zu decken, betroffen sind, das materielle Recht zu geben, Nachteile zu unterbinden, die sich aus der Missachtung von Bestimmungen 374ber das Verga-beverfahren ergeben k366nnen. 3. Die Verletzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach 247 97 Abs. 7 GWB wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass deren Angebot angesichts weiterer Abweichungen von der Ausschreibung in jedem Fall von der Wertung im eingeleiteten Vergabeverfahren ausgeschlossen werden muss, also ein al-lein auf diese anderen Abweichungen gest374tzter, von der Antragsgegnerin aus-gesprochener Ausschluss des Angebots der Antragstellerin rechtm344337ig w344re. 48 a) Die Antragstellerin hat sich nicht gegen die Feststellung im Vergabe-vermerk der Antragsgegnerin gewandt, dass die ihrem Angebot beigef374gten Musteranz374ge nicht mit dem in der Ausschreibung geforderten Pflegeheft mit Informationen f374r den Tr344ger versehen sind. Die dem Senat vorliegenden Ver-gabeakten ergeben ebenfalls nichts Gegenteiliges. Das Angebot der Antragstel-lerin darf deshalb nach 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A aus diesem Grund von der Wertung ausgeschlossen werden. Angeforderte Muster der angebotenen Leis-tung sollen n344here Erkl344rungen der Bieter, wie diese beschaffen ist, ersetzen. Das gebietet, sie den vom 366ffentlichen Auftraggeber geforderten Erkl344rungen vergaberechtlich gleich zu behandeln. Fehlen Muster, deren Vorlage der 366ffent-liche Auftraggeber im Hinblick auf die Pr374fung der Wirtschaftlichkeit des Ange- 49 - 26 - bots w374nscht, oder ist - wie hier - das verlangte Muster unvollst344ndig, ist mithin die Anwendung von 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A er366ffnet. 50 b) Nach dem Best344tigungsschreiben des Herstellers YKK, das dem An-gebot der Antragstellerin beilag, ist die von dieser als Flauschband angebotene Ware nur flammhemmend ausger374stet. Jedenfalls soweit die Ausschreibung auch die Verwendung von permanent schwer entflammbaren B344ndern vor-schrieb, hat die Antragstellerin somit nicht die geforderte Leistung angeboten. Das erf374llt den Tatbestand des 247 25 Nr. 1 Abs. 1 d VOL/A. Denn nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats ist es eine 304nderung an den Verdingungsunterla-gen, wenn das Angebot eine Vorgabe des Leistungsverzeichnisses nicht einh344lt (zuletzt Sen.Urt. v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, zur Ver366ffentlichung vorgese-hen). c) Der auch von der Antragstellerin letztlich nicht (mehr) angezweifelte Umstand, dass ihr Angebot jedenfalls wegen dieser M344ngel ausgeschlossen werden darf, ja ihr deswegen der Auftrag in dem beanstandeten Vergabeverfah-ren ohnehin nicht erteilt werden darf, mag zwar die Feststellung rechtfertigen, dass die Antragsstellerin durch den in dem Informationsschreiben von der An-tragsgegnerin auch anderweit begr374ndeten Ausschluss von der Wertung nicht betroffen und deshalb insoweit nicht in ihren Rechten verletzt ist. Dieser Um-stand nimmt der Antragstellerin jedoch nicht das sich aus 247 97 Abs. 7 GWB er-gebende Recht darauf, dass auch die Auftragsvergabe an einen der anderen Bieter unterbleibt (f374r Begr374ndetheit des Nachpr374fungsgesuchs in diesen F344l-len, in denen es an einem zuschlagsf344higen Angebot fehlt: Hardraht, VergabeR 2006, 221, 222; 2005, 200; Reidt, VergabeR 2005, 115, 116; Stolz, VergabeR 2005, 486; dagegen M374ller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 464). Der 51 - 27 - Meinung, die das insbesondere im Hinblick auf das Recht auf Gleichbehand-lung in Zweifel zieht, kann nicht beigetreten werden. 52 (1) 247 97 Abs. 2 GWB weist das Recht auf Gleichbehandlung und den An-spruch auf Einhaltung der sonstigen Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren jedem durch deren Missachtung betroffenen Teilnehmer an einem solchen Ver-fahren zu. Eine Einschr344nkung danach, wie das eigene Angebot beschaffen ist, oder danach, ob der betroffene Bieter seinerseits Bestimmungen 374ber das Ver-gabeverfahren eingehalten hat, sieht das Gesetz nicht vor. Da es allein Sache des 366ffentlichen Auftraggebers ist, einen Bedarf zur Beschaffung auszuschrei-ben und die Bedingungen festzulegen, die erg344nzend zu den auf gesetzlicher Grundlage bestehenden Regeln in dem ausgeschriebenen Verfahren zu beach-ten sind, und der 366ffentliche Auftraggeber nicht das Recht hat, 374ber die Hand-lungsfreiheit am Auftrag interessierter Unternehmen zu verf374gen, ist ein Bieter schon nicht verpflichtet, (nur) mit einem der Ausschreibung entsprechenden Angebot hervorzutreten (vgl. BGHZ 154, 32, 45; anders M374ller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 465). Nur weil er Interesse am Auftrag hat und er ange-sichts des den 366ffentlichen Auftraggeber verpflichtenden 247 25 VOL/A lediglich dann damit rechnen kann, in dem eingeleiteten Vergabeverfahren Erfolg zu ha-ben, wenn sein Angebot der Ausschreibung entspricht, ist ein Bieter gehalten, ein solches Angebot abzugeben, oder "muss" er, wie sich 247 21 Nr. 1 VOL/A ausdr374ckt, den Vorgaben des 366ffentlichen Auftraggebers gen374gen. Auch ein zeitliches Ende des bei eigener Betroffenheit durch 247 97 Abs. 7 GWB gew344hr-ten subjektiven Rechts l344sst sich dem Gesetz nicht entnehmen. Der Anspruch auf Einhaltung der Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren besteht deshalb bis zu dem das eingeleitete Vergabeverfahren beendenden Verhalten des 366f-fentlichen Auftraggebers fort und schlie337t insbesondere seine Beachtung auch bei dessen abschlie337ender Entscheidung ein. So hat der Gerichtshof der Euro- - 28 - p344ischen Gemeinschaften zu den Richtlinien 93/37/EWG, 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG in seiner Entscheidung vom 12. Dezember 2002 (C-470/99, NZBau 2002, 162, 167) in Rdn. 93 gefordert, das Verfahren zur Vergabe eines 366ffentlichen Auftrags m374sse in jedem Stadium den Grund-satz der Gleichbehandlung wahren. Auch ein Bieter, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen wird, dessen Angebot zu Recht ausgeschlossen werden kann oder dessen Angebot ausgeschlossen werden muss, kann deshalb in seinen Rechten nach 247 97 Abs. 7 GWB verletzt sein, wenn ein anderes Angebot unter Missachtung von Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren nicht ausge-schlossen wird und den Zuschlag erhalten soll oder wenn sich der beabsichtigte Zuschlag aus einem anderen Grund verbietet. (2) Das kann auch nicht mit dem Hinweis in Zweifel gezogen werden (vgl. z.B. Vergabekammer Leipzig, Beschl. v. 11.11.2005 - 1 SVK/130/05, NZBau 2006, 536), der Gleichbehandlungsgrundsatz gebe keinen Anspruch auf "Gleichheit im Unrecht". Eine Gleichbehandlung im Unrecht, die zu einer Feh-lerwiederholung bei der Rechtsanwendung f374hren w374rde und deshalb auch aus Art. 3 GG nicht hergeleitet werden kann (BVerfGE 50, 142, 166; 92, 153, 157; vgl. auch BFHE 199, 77, 80), kann n344mlich nur in Frage stehen, soweit mit dem Nachpr374fungsantrag erstrebt wird, bei dem eigenen Angebot m366ge der gege-bene Ausschlusstatbestand ebenfalls unber374cksichtigt bleiben. Wenn und so-weit der das Nachpr374fungsverfahren betreibende Bieter hingegen - wie es hier die Antragstellerin angesichts der Begr374ndung ihres Gesuchs mit ihrem Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung getan hat - deutlich macht, dass er sich da-gegen wendet, dass sich der 366ffentliche Auftraggeber zugunsten eines anderen Bieters ohne Beachtung von Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren, insbe-sondere der beim eigenen Angebot zu Recht angewandten Wertung, entschei-det, kann es jedoch nur am Interesse an der im Nachpr374fungsverfahren nach- 53 - 29 - gesuchten Entscheidung oder an der eigenen Betroffenheit durch die Missach-tung von Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren fehlen. Wie die vorstehen-den Ausf374hrungen ergeben, kann aber sowohl die Darlegung der Vorausset-zung des 247 107 Abs. 2 Satz 2 GWB gelingen als auch die Verletzung in eigenen Rechten festzustellen sein, wenn geltend gemacht werden kann und wird bzw. sich bei der Nachpr374fung des Vergabeverfahrens ergibt, dass bei Beachtung der Bestimmungen das eingeleitete Vergabeverfahren auch nicht mit der Auf-tragsvergabe an einen anderen Bieter abgeschlossen werden darf, weil die An-gebote der anderen Bieter, soweit sie der 366ffentliche Auftraggeber nicht schon ausgeschlossen hat, ebenfalls von der Wertung ausgeschlossen werden m374s-sen. d) Mit der Feststellung, dass die Antragstellerin in ihren Rechten nach 247 97 Abs. 7 GWB verletzt ist, setzt sich der Senat schlie337lich auch nicht zu sei-ner Entscheidung vom 18. Februar 2003 (BGHZ 154, 32) in Widerspruch (so auch OLG D374sseldorf z.B. VergabeR 2005, 195, 198). Damals hat der Senat nur f374r den Fall, dass die Nachpr374fung der Aufhebung der Ausschreibung be-gehrt wird, ausgef374hrt, die Interessen des Antragstellers seien nicht ber374hrt und eine Verletzung der Rechte dieses Bieters komme nicht in Betracht, wenn des-sen Angebot wegen Unvollst344ndigkeit ausgeschlossen werden m374sse. Das Rechtsschutzziel in einem solchen Fall ist auf R374ckg344ngigmachung der Aufhe-bung der Ausschreibung und Fortsetzung des eingeleiteten Vergabeverfahrens gerichtet. Im Rahmen dieses Verfahrens kann der Bieter, der ein auszuschlie-337endes Angebot abgegeben hat, den Auftrag jedoch nicht erhalten. Nur wenn es bei der Aufhebung der Ausschreibung bleibt, hat er weiterhin die Chance hierauf. Im Streitfall wahrt hingegen erst der Erfolg des Nachpr374fungsantrags die M366glichkeit, den Bedarf des 366ffentlichen Auftraggebers doch noch gegen Entgelt zu decken. Deshalb kann auch nicht angenommen werden, dass die 54 - 30 - Antragstellerin mit dem Nachpr374fungsantrag lediglich eine Belastung eines an-deren Bieters, den Wegfall der diesem in Aussicht gestellten Beg374nstigung oder eine immaterielle Genugtuung erstrebe (a.A. M374ller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 464 f.). Die Frage, ob ein aus dem Gleichbehandlungsgebot des Vergaberechts abzuleitender Individualschutz f374r Derartiges nicht zur Verf374-gung gestellt ist, bedarf deshalb hier keiner Er366rterung. 4. Die Ma337nahme, die nach 247 114 Abs. 2 GWB zu treffen ist, um der Ver-letzung der Antragstellerin in ihren Rechten nach 247 97 Abs. 7 GWB entgegen-zuwirken, kann allerdings nicht - wie von der Antragstellerin beantragt - in der Aufhebung der Ausschreibung durch den Senat oder in der Anweisung an die Antragsgegnerin bestehen, das eingeleitete Vergabeverfahren auf diese Weise zu beenden (ebenso OLG D374sseldorf ZfBR 2006, 513, 514, vgl. aber auch NZBau 2006, 525, 527; 344hnlich M374ller-Wrede/Schade, VergabeR 2005, 460, 465; a.A. H344nsel, IBR 2005, 707). Der Senat hat f374r eine Ausschreibung mit Leistungsprogramm bereits darauf hingewiesen, dass in F344llen, in denen kei-nem Bieter der Auftrag erteilt werden darf, dem 366ffentlichen Auftraggeber auch eine andere M366glichkeit (vgl. oben B III 1 b (3)) zu Gebote stehen kann, wenn diese in 334bereinstimmung mit den grundlegenden Grunds344tzen f374r die Vergabe 366ffentlicher Auftr344ge zu bringen ist, die der Gesetzgeber in 247 97 Abs. 1 und 2 GWB niedergelegt hat (Sen.Urt. v. 01.08.2006 - X ZR 115/04, zur Ver366ffentli-chung vorgesehen). Ob eine solche M366glichkeit besteht und ergriffen werden soll, hat der 366ffentliche Auftraggeber in eigener Verantwortung zu kl344ren und zu bestimmen. Das steht in Einklang mit 247 26 Nr. 1 a VOL/A. Denn auch hiernach ist der 366ffentliche Auftraggeber nicht gezwungen, die Ausschreibung aufzuhe-ben (ebenso OLG Jena NZBau 2005, 476, 479), wenn kein Angebot eingegan-gen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. 247 26 Nr. 1 VOL/A schreibt vielmehr nur die Sachverhalte fest, in denen der 366ffentliche Auftragge- 55 - 31 - ber, ohne gegen Vergaberecht zu versto337en, ein eingeleitetes Vergabeverfah-ren aufheben darf. Da mithin derzeit abschlie337end nur festgestellt werden kann, dass die Antragsgegnerin auf der Grundlage der bisherigen Ausschreibungsbe-dingungen keinem Bieter den Zuschlag erteilen darf, stellt ein entsprechendes Verbot die zur Erledigung des Streits der Beteiligten gebotene Ma337nahme dar, die f374r die erforderliche Rechtm344337igkeit des eingeleiteten Vergabeverfahrens sorgt und eine Rechtsbeeintr344chtigung der Antragstellerin verhindert. 5. Auch den weiterhin oder hilfsweise in der Sache gestellten Antr344gen der Antragstellerin kann nicht entsprochen werden. Eine Neuausschreibung kann nicht angeordnet werden, weil es allein Sache des 366ffentlichen Auftragge-bers ist, zu entscheiden, ob er (noch) einen Bedarf hat oder sieht, den er nicht selbst, sondern durch ein von ihm rechtlich verschiedenes Unternehmen de-cken lassen will. Eine Neubescheidung durch die Vergabekammer oder eine erneute Angebotswertung der Antragsgegnerin unter Ber374cksichtigung des An-gebots der Antragstellerin kommen hingegen aus den bereits er366rterten Gr374n-den nicht in Betracht. 56 V. Die Antragstellerin hat geltend gemacht, das Angebot der Beigelade-nen sei auch in weiterer Hinsicht unvollst344ndig gewesen. Die Beigeladene habe die f374r den angebotenen Stoff geforderte Rei337festigkeit nicht zugesagt. Sie ha-be Flauschband ebenfalls nur in flammhemmender, nicht aber wie gefordert auch in permanent schwer entflammbarer Qualit344t angeboten. Da die Beigela-dene hinsichtlich des angebotenen Stoffes nicht die in der Ausschreibung ge-forderte Zusammensetzung genannt, sondern als Fasertyp nur Bezeichnungen wie N. verwendet habe, habe sie die Gleichwertigkeitserkl344rung abgeben m374ssen. Die geforderte Unterschrift fehle aber im Angebot der Beigeladenen. Schlie337lich habe die Beigeladene den Termin f374r die - optionale - Lieferung im 57 - 32 - Jahre 2007 nicht angegeben. Au337erdem sei davon auszugehen, dass die Aus-schreibung nicht produktneutral erfolgt sei. Da aus den soeben er366rterten Gr374nden ein 374ber das ausgesprochene Verbot hinausgehender Erfolg des Nachpr374fungsgesuchs nicht in Betracht kommt, kann dahinstehen, ob diese Beanstandungen in dem 247 107 Abs. 2 und 3 GWB gen374gender Weise geltend gemacht worden und ebenfalls berechtigt sind. VI. 1. Die Entscheidung des Senats bedeutet in der Sache ein Unterlie-gen der Antragsgegnerin in einem Umfang, der bei Anwendung der sich aus 247 92 Abs. 2 ZPO ergebenden Grunds344tze eine Kostenbelastung der Antragstel-lerin nicht rechtfertigt. Aber auch die Beigeladene unterliegt in diesem Umfang, weil sie sich ebenfalls mit dem Begehren, den Nachpr374fungsantrag der Antrag-stellerin als unzul344ssig, hilfsweise als unbegr374ndet zur374ckzuweisen, an dem Nachpr374fungsverfahren vor der Vergabekammer beteiligt hat. Dies hat gem344337 247 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB zur Folge, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene als Gesamtschuldner die Geb374hren und Auslagen der Vergabe-kammer zu tragen haben. 58 2. a) F374r die Erstattung der Aufwendungen der Antragstellerin im Verfah-ren vor der Vergabekammer ordnet 247 128 Abs. 4 GWB, der insoweit heranzu-ziehen ist, dagegen eine gesamtschuldnerische Haftung nicht an. Hinsichtlich der notwendigen Auslagen kommt eine Kostentragung nur in Betracht, "soweit" ein Beteiligter unterliegt (247 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Dies f374hrt dazu, dass der 366ffentliche Auftraggeber und der ihn im Nachpr374fungsverfahren vor der Verga-bekammer unterst374tzende Beigeladene f374r die Kosten des obsiegenden Bieters nur als Teilschuldner haften (so auch OLG M374nchen NZBau 2006, 135, 136; OLG D374sseldorf VergabeR 2001, 38, 40). Da die Antragsgegnerin und die Bei-geladene sich mit identischem Rechtsschutzziel und weitgehend gleicher Be- 59 - 33 - gr374ndung gegen den Nachpr374fungsantrag gewandt haben, haben sie deshalb die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Verfahren vor der Vergabe-kammer notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin zu gleichen Kopfteilen zu tragen (ebenso OLG D374sseldorf VergabeR 2001, 38, 40). 60 b) Entsprechend 247 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG ist au337erdem zu bestimmen, dass die Hinzuziehung des von der Antragstellerin mit der Vertretung im Nach-pr374fungsverfahren vor der Vergabekammer betrauten Rechtsanwalts notwendig war. Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwen-digkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist - wie auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter Kosten geht - eine Entscheidung geboten, die den Umst344nden des Einzelfalls gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den Umst344nden des Falles auch selbst in der Lage gewesen w344re, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen 374ber das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die f374r eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung n366tigen Schl374sse zu ziehen und das danach Gebotene gegen374ber der Vergabekammer vorzubringen. Hierf374r k366nnen neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexit344t des Sachverhalts, der 334berschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein pers366nliche Um-st344nde bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er 374ber eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verf374gt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten k366nnen, oder ob allein der kaufm344nnisch gebildete Gesch344ftsinhaber sich des Falls annehmen muss. 61 - 34 - 62 Im Streitfall ist der Umstand, dass eine Rechtsfrage zu beantworten war, derentwegen das Oberlandesgericht zu Recht eine Vorlage an den Bundesge-richtshof f374r gesetzlich geboten gehalten hat, ein starkes Indiz daf374r, dass je-denfalls auf Seiten eines Bieters, der zur Beantwortung vergaberechtlicher Fra-gen nicht auf besondere eigene Ressourcen zur374ckgreifen kann, ein au337enste-hender Rechtsanwalt zur sachgerechten Rechtswahrung erforderlich war. Da f374r etwas Gegenteiliges nichts ersichtlich oder dargetan ist, bejaht der Senat deshalb die Notwendigkeit der Hinzuziehung des Verfahrensbevollm344chtigten der Antragstellerin. 3. Was die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten (Gerichtskos-ten und Kosten der Beteiligten) anbelangt, sind die Regeln der Zivilprozessord-nung heranzuziehen (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 15/05, NZBau 2006, 375; BGHZ 146, 202, 216). Ein Beigeladener ist kostenrechtlich wie der An-tragsteller oder Antragsgegner eines Nachpr374fungsverfahrens zu behandeln, wenn er die durch die Beiladung begr374ndete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzt, indem er sich an diesem Verfahren beteiligt (BGHZ 158, 43, 59). Im Streitfall hat sich die Beigeladene im Beschwerdeverfahren entgegen der Dar-stellung im Vorlagebeschluss nicht nur zur Frage der von der Antragstellerin gem344337 247 118 Abs. 1 Satz 3 GWB begehrten Verl344ngerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen374ber der als Ablehnung des Nach-pr374fungsantrags geltenden Unt344tigkeit der Vergabekammer ge344u337ert. Mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2005 hat sie zur sofortigen Beschwerde der An-tragstellerin sachlich Stellung genommen, auch insoweit auf Zur374ckweisung des Begehrens der Antragstellerin angetragen und einer Entscheidung hier374ber im schriftlichen Verfahren zugestimmt. Neben der Antragsgegnerin hat mithin auch die Beigeladene als im Wesentlichen unterliegende Partei die in der Beschwer- 63 - 35 - deinstanz entstandenen Kosten zu tragen (247247 91, 92 Abs. 2 ZPO in entspre-chender Anwendung). F374r die Kostenerstattung haften die Antragsgegnerin und die Beigeladene dabei nach Kopfteilen (247 100 Abs. 1 ZPO in entsprechender Anwendung). Scharen Ambrosius M374hlens Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanzen: OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 13.06.2006 - 11 Verg 11/05 -
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