ECLI:DE:BGH:2018:240118BXIIZB141.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 141/17 vom 24. Januar 2018 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 1901 Abs. 3 Satz 1, 1903 Abs. 1 Satz 1 a) Allein die Unsicherheit darüber, ob der Betroffene geschäftsunfähig ist, verma g die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts in Vermögensangel e- genheiten nicht zu rechtfertigen. b) Auch der Betreuer, der selbst Rechtsanwalt ist, muss den Wunsch des B e- troffenen beachten, in einer bestimmten vom Aufgabenkreis der Betreuung umfassten Ang elegenheit einen anderen Anwalt zu mandatieren. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2018 - XII ZB 141/17 - LG München II AG Wolfratshausen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Januar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Schilling, Dr. Nedden - Boeger, Dr. Botur und Guhling beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts München II vom 24. Februar 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entsche idung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Lan d- gericht zurückverwiesen. Wert: 5.000 Gründe: I. Der Betroffene wendet sich gegen die Anordnung eines Einwilligung s- vorbehalts. Er leidet an einer organischen psychischen Störung, die möglicherweise auf einen Hirnstamminfarkt im Jahr 2006 zurückzuführen ist. Für den Betroff e- nen besteht seit April 2007 eine Betreuung , die zuletzt den Aufgabenkreis Ve r- mögenssorge, Abschluss, Änderung und Kontrolle der Einhaltung eines Hei m- pflegevertr ags, Vertretung gegenüber Behörden, Versicherungen, Renten - und 1 2 - 3 - Sozialleistungsträgern, Entgegennahme , Öffnen und Anhalten der Post , En t- scheidung über Fe rn meldeverkehr, Wohnungsangelegenhe i ten , Geltendm a- chung von Rechten des Betreuten gegenüber seinem Bevo llmächtigten, G e- sundheitsfürsorge, Bewirtschaftung des Hofes in H . , soweit Angelegenheiten des Betroffenen berührt werden, und Erbschaftsangelegenheiten umfasste . Der derzeitige Betreuer, Rechtsanwalt T., hat angeregt, die Betreuung dahingehend zu erweit ern , dass für den Aufgabenkreis Vermögenssorge ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet werden möge , weil der Betroffene ohne sein Wissen in der Angelegenheit " Verkauf Kiesgrube und Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft " Rechtsanwalt G . beauftragt habe . Na ch Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anhörung des Betroffenen hat das Amtsg e- richt angeordnet, dass der Betroffene zu Willenserklärungen, die den Aufg a- benkreis Vermögenssorge und die Beauftragung von Rechtsanwälten betreffen, der Einwilligung d es Betreuers bedarf. Das Landgericht hat die Beschwerde des Betroffenen zurückgewiesen. Hierge g en wendet sich dieser mit der Rechtsb e- schwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Das Landgericht hat die Zurückweisung der fälschlicherweise als " s o- fortige Beschwerde " bezeichneten Beschwerde damit begründet, dass aufgrund seines Verhaltens in der Vergangenheit eine erhebliche Gefahr für das Verm ö- gen des Betroffenen zu bejahen sei. Wegen der Beauftragung des Rechtsa n- walts G. mit dem Verkauf der Kies grube und der Auseinandersetzung der E r- bengemeinschaft kämen erhebliche Kosten auf den Betroffenen zu, obwohl 3 4 5 - 4 - dessen Tätigkeiten von dem Aufgabenbereich des anwaltlichen Betreuers u m- fasst seien und gegebenenfalls von ihm ebenfalls nach dem Rechtsanwaltsve r- gütungsgesetz abgerechnet werden könn t e n . Ob der Betroffene diese finanzie l- le Problematik und Auswirkung bei seiner psychischen Erkrankung überhaupt noch ausreichend überblickt und tatsächlich so gewollt habe, sei fraglich. J e- denfalls sei aufgrund dieses V erhaltens in der Vergangenheit und der noch nicht abgeschlossenen Erbauseinandersetzung eine Wiederholungsgefahr d a- hingehend gegeben, dass der Betroffene auch künftig neben dem Betreuer e i- nen Rechtsanwalt einschalten w e rd e . Letztendlich k ö nn e diese Frage aber offenbleiben , weil sich d ie Gefa h- renlage für das Vermögen j edenfalls aus der derzeitigen strittigen Auffassung und Unsicherheit zur Frage der Geschäftsunfähigkeit des Betroffenen ergebe . Ein Einwilligungsvorbehalt k ö nn e auch angeordnet werden, wenn d er Betroff e- ne geschäftsunfähig sei . Zwar sei der geschäftsunfähige Betroffene vor den Gefahren des rechtsgeschäftlichen Handelns bereits dadurch geschützt, dass seine Willenserklärungen ungeachtet eines Einwilligungsvorbehalts nach § 105 Abs. 1 BGB nic htig s e i e n. Gleichwohl k ö nn e sich eine den Einwilligung s- vorbehalt rechtfertigende Gefahrenlage daraus ergeben, dass etwa die Gre n- zen zwischen Geschäftsfähigkeit und Geschäftsunfähigkeit fließend seien , we nn der Betreute nur zeitweise geschäftsunfähig sei u nd weil er im Streitfall für die Einwendung der Geschäftsunfähigkeit die Beweislast tr age . Eine Anor d- nung des Einwilligungsvorbehalts k ö nn e da h er zur Vermeidung von Unsiche r- heiten bei der Frage der Geschäftsunfähigkeit sinnvoll sein. Geh e der Betreuer aufg rund des Sachverständigengutachtens von Geschäftsunfähigkeit des B e- troffenen, sein beauftragter Rechtsanwalt demgegenüber von dessen G e- schäftsfähigkeit aus, so seien Unsicherheiten im Rechtsverkehr zu erwarten und Streitigkeiten zur Frage der Wirksamkeit v on vermögensrelevanten Rechtsgeschäften, gerade auch im Hinblick auf die Erbauseinandersetzung 6 - 5 - oder den etwaigen Verkauf einer Kiesg ru be , vorprogrammiert. Diesen Uns i- cherheiten k ö nn e durch einen Einwilligungsvorbehalt begegnet werden. Eine erneute Anhörung des Betroffenen sei entbehrlich, weil er bereits vom Amtsg e- richt angehört worden sei. 2. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die angefochtene Entscheidung kann schon aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben, weil das Landger icht den Betroffenen, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend rügt, zu Unrecht nicht persönlich angehört hat. Zwar weist das Landgericht richtigerweise darauf hin, dass zweitinstanzlich nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG auf eine erneute Anhörung eines Betroffenen verzichtet werden kann, wenn diese ordnungsgemäß vom Amtsgericht durchg e- führt wor den ist. Dies gilt aber dann nicht, wenn sich im Beschwerdeverfahren neue Umstände ergeben, etwa wenn der Betroffene erstmals der Betreuung wi dersprich t (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2016 XII ZB 8/16 FamRZ 2017, 323 Rn. 7 mwN). Das ist hier der Fall, weil das Amtsgericht den Einwilligungsvorbehalt u r- sprünglich mit Zustimmung des Betroffenen eingerichtet hatte, wie sich aus dem Nichtabhilfebeschluss ergibt . b) A uch in der Sache kann die angefochtene Entscheidung keinen B e- stand haben. aa) Gemäß § 1903 Abs. 1 Satz 1 BGB ordnet das Betreuungsgericht an, dass der Betreute zu einer Willenserklärung, die den Aufgabenkreis des B e- treuers betrifft, dessen Einwilligung bedarf (Einwilligungsvorbehalt), soweit dies zur Abwendung einer erheblichen Gefahr für die Person oder das Vermögen des Betreuten erforderlich ist. Ob dies der Fall ist, hat das Betreuungsgericht im 7 8 9 10 11 - 6 - Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht festzustellen (Sena tsbeschluss vom 27. April 2016 XII ZB 7/16 FamRZ 2016, 1070 Rn. 16 mwN). Der Umfang der Ermittlung richtet sich auch danach, dass es sich bei dem Einwilligungsvorb e- halt um einen gravierenden Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen handelt, der sich ohne weitere Feststellungen nicht rechtfertigen lässt (Senatsbeschluss vom 1. März 2017 XII ZB 608/15 FamRZ 2017, 754 Rn. 13 mwN ) . Eine Gefahr für das Vermögen des Betreuten kann sich etwa daraus e r- geben, dass er sein umfangreiches Vermögen nicht ü berblicken und verwalten kann. Allerdings kann ein Einwilligungsvorbehalt auch dann nur angeordnet werden, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine Vermögensgefährdung erhebl i- cher Art vorliegen. Der Grundsatz der Erforderlichkeit bed ingt dabei unter and e- rem , d ass der Einwilligungsvorbehalt je nach den Umständen auf ein einzelnes Objekt oder eine bestimmte Art von Geschäften beschränkt werden kann (S e- natsbeschluss vom 13. September 2017 XII ZB 157/17 FamRZ 2017, 1963 Rn. 17). Auch wenn der Einwilligungsvorbe halt in dem angeordneten Bereich von geringer praktischer Relevanz wäre und dem Betreuer bei seiner Tätigkeit behilflich sein könnte, ändert das nichts an der erheblichen Eingriffsintensität eines solchen Vorbehalts, der immer auch verhältnismäßig, also in sbesondere erforderlich sein muss (Senatsbeschluss vom 1. März 2017 XII ZB 608/15 FamRZ 2017, 754 Rn. 15). bb) Gemessen hieran hätte für den Betroffenen auf Grundlage der g e- troffenen Feststellungen kein Einwilligungsvorbehalt angeordnet werden dürfe n. (1) Allein die Unsicherheit darüber, ob der Betroffene geschäftsunfähig ist, vermag die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts nicht zu rechtfertigen. Allerdings sind die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass eine mö g- liche Geschäftsunfähigkeit der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts nicht 12 13 14 15 - 7 - entgegensteht, nicht zu beanstanden. Da die Grenzen zwischen Geschäftsf ä- higkeit und Geschäftsunfähigkeit fließend sind, der Betroffene für die Einwe n- dung der Geschäftsunfähigkeit die Beweislast trägt und d em Betreuer durch den Einwilligungsvorbehalt in Streitfällen mit dem Geschäftsgegner sein Amt wesentlich erleichtert werden kann, kann die Anordnung eines Einwilligung s- vorbehalts zur Vermeidung von Unsicherheiten auch bei Geschäftsunfähigen geboten sein. D arin liegt auch kein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeit s- grundsatz. Denn soweit der Betroffene ohnehin geschäftsunfähig ist, wird er durch den Einwilligungsvorbehalt nicht über Gebühr in seinen Rechten beei n- trächtigt (Senatsbeschluss vom 26. Februar 2014 XII ZB 301/13 FamRZ 2014, 738 Rn. 28 mwN). Jedoch wendet die Rechtsbeschwerde gegen die landgerichtliche En t- scheidung zu Recht ein, dass allein eine Unsicherheit über das Vorliegen einer Geschäftsunfähigkeit nicht die Anordnung eines Einwilligungsv orbehalts zu rechtfertigen vermag; vielmehr schließt sie die Anordnung eines Einwilligung s- vorbehalts lediglich nicht aus (BayObLG BtPrax 1994, 136, 137). Hinzutreten müssen vielmehr konkrete Anhaltspunkte für eine Vermögensgefährdung e r- he b licher Art i.S.v. § 1903 Abs. 1 Satz 1 BGB. Entsprechende Feststellungen hat das Landgericht bislang nicht getroffenen. (2) D er Umstand, d ass der Betroffen e wegen seiner Immobilien - bzw. Erbscha ftsangelegenheiten Rechtsanwalt G . beau ftragt hat , spricht für sich g e- nommen nicht für eine Vermögensgefährdung. (a) Gemäß § 1901 Abs. 3 Satz 1 BGB hat der Betreuer den Wünschen des Betreuten zu entsprechen, soweit dies dessen Wohl nicht zuwiderläuft und dem Betreuer zuzumuten ist . Nach § 1901 Abs. 2 Satz 2 BGB gehört zum Wohl des Betreuten auch die Möglichkeit, im Rahmen seiner Fähigkeiten sein Leben 16 17 18 - 8 - nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen zu gestalten. Ein beachtl i- cher Gegensatz zwischen Wohl und Wille des Betreuten entsteht erst dann, wenn die Erfüllung der Wünsche höh errangige Rechtsgüter des Betreuten g e- fährden oder seine gesamte Lebens - und Versorgungssituation erheblich ve r- schlechtern würde ( Senatsurteil BGHZ 182, 116 = FamRZ 2009, 1656 Rn. 18 mwN). Entsprechend erfordert das verfassungsrechtlich geschützte Selbs tb e- stimmungsrecht des Betreuten, dass der Betreuer dessen Wunsch nicht wegen Vermögensgefährdung ablehnen darf, solange dieser sich von seinen Einkün f- ten und aus seinem Vermögen voraussichtlich bis zu seinem Tod wird unterha l- ten können. Selbst wenn durch d ie Erfüllung der Wünsche des Betreuten de s- sen Vermögen erheblich geschmälert wird, ist der Wunsch in diesem Fall zu respektieren . Ein Wunsch des Betreuten ist lediglich dann unbeachtlich, wenn er infolge seiner Erkrankung entweder nicht mehr in der Lage is t, eigene Wü n- sche und Vorstellungen zu bilden und zur Grundlage und Orientierung seiner Lebensgestaltung zu machen , oder wenn er die der Willensbildung zugrunde liegenden Tatsachen infolge seiner Erkrankung verkennt ( Senatsurteil BGHZ 182, 116 = FamRZ 2009 , 1656 Rn. 18 ff. ). (b) Für das Rechtsbeschwerdeverfahren ist mangels anderslautender Feststellungen der vom Landgericht in Bezug genommene Beschwerdevortrag des Betroffenen zugrund e zu legen, wonach Rechtsanwalt G. für ihn seit rund 16 Jahren als Recht sanwalt seines Vertrauens tätig sei und er beispielsweise im Hofzuweisungsverfahren diverse Rechtsangelegenheiten geregelt und übe r- dies ihm und seinen Brüdern schon länger empfohlen habe, die Erbengemei n- schaft auseinanderzusetzen. 19 20 - 9 - Auf dieser Grundlage hätte der Betreuer nicht von vornherein davon ausgehen dürfen, dass seine anwaltliche Tätigkeit dem Wohl des Betroffenen besser entsprechen würde als die Mandatierung des seit vielen Jahren für den Betroffenen als Rechtsanwalt seines Vertrauens tätigen G. Nachdem sich di e- ser mit dem Betreuer ins Benehmen gesetzt hat te , hätte L etzter er vielmehr in eine inhaltliche Prüfung eintreten müssen, in deren Rahmen die Wünsche des Betroffenen oberste Priorität hätten haben müssen . Allein d ie Umst ä nd e , dass die zu rege lnde Materie in den Aufgabenkreis des Betreuers fällt und er auch Rechtsanwalt ist, haben dabei kein besonderes Gewicht, zumal Rechtsa n- walt G. mit den Hintergründen nach dem hier zugrunde zu legenden Sachve r- halt vorbefasst war . Eine Vermögensgefährdung ergibt sich schließlich nicht daraus, dass auch die anwaltliche Tätigkeit des Betreuers für den Betroffenen eine Verg ü- tung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz begründen kann (vgl. Senat s- beschluss vom 14. Mai 2014 XII ZB 683/11 FamRZ 2014, 1628 Rn. 9 ff. ). Denn dessen anwaltliche Tätigkeit geht der Tätigkeit eines anderen Rechtsa n- walts nicht schon deshalb vor, weil er Betreuer ist. Vielmehr hat sich der B e- treuer in Angelegenheiten, die bereits Gegenstand der Beauftragung eines a n- deren Rechtsanwalts si nd, regelmäßig einer (weiteren) anwaltlichen Tätigkeit zu enthalten. 21 22 - 10 - 3. Gemäß § 74 Abs. 5 und 6 Satz 2 FamFG ist der angefochtene B e- schluss aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen, das die erforderlichen Verfahrenshandlungen durchz uführen und Feststellungen zu treffen haben wird. Dose Schilling Nedden - Boeger Botur Guhling Vorinstanzen: AG Wolfratshausen, Entscheidung vom 25.08.2016 - XVI I 253/09 - LG München II, Entscheidung vom 24.02.2017 - 6 T 4933/16 - 23
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