ECLI:DE:BGH:2016:190116BXIZB14.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 14/15 vom 19. Januar 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die R ichterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. März 2015 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 15. Mai 2015 wird als unzulässi g verworfen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 13.000 Gründe: I. Der Kläger nimmt die Beklagten wegen der angeblichen Verletzung von Beratungspflichten in Anspruch. Da s Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das klageabweisende Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 3. November 2014 zugestellt worden. Am 2. Dezember 2014 hat der Kläger Berufung eingelegt. Die Frist zur Begründung der Berufung ist auf seine n Antrag bis zum 5. Februar 2015 ve r- längert worden. 1 2 - 3 - Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat am 5. Februar 2015 gemäß der Zeitangabe auf seinem Telefaxgerät ab 23:50 Uhr versucht, die elfseitige Berufungsbegründungsschrift an das Berufungsgericht unte r der Durchwah l- nummer - 3570 zu senden. Um 23:50 Uhr, 23:52 Uhr und 23:54 Uhr jeweils nach der Zeitangabe des Sendegeräts hat er die Rückmeldung erhalten: "Tei l- nehmer antwortet nicht". Um 23:56 Uhr (Zeitangabe Sendegerät) ist ihm das Ergebnis des Sendevorga ngs mit "Korrekt" und die Dauer der Übersendung von zwölf Seiten (letzte Seite zweifach) mit 2 Minuten 50 Sekunden mitgeteilt wo r- den. Eine ebenfalls um 23:56 Uhr (Zeitangabe Sendegerät) von einem zweiten Telefaxgerät veranlasste Übermittlung von elf Seiten an die zweite Durchwah l- nummer des Berufungsgerichts - 2747 ist mit "OK" und einer Übertragungsdauer von 2 Minuten 13 Sekunden auf dem Journal des Sendegeräts niedergelegt. Auf dem Empfangsjournal des Telefaxgeräts des Berufungsgerichts zur Durchwahlnumm er - 3570 ist für den 5. Februar 2015 ab 23:53 Uhr der Eingang eines fünfunddreißigseitigen Schriftsatzes der Rechtsanwälte S . dokumentiert, dessen Übermittlung laut Empfangsjou r- nal 6 Minuten 13 Sekunden gedauer t hat. Für den 6. Februar 2015 ist ab 00:00 Uhr der Eingang von zwölf Seiten über 2 Minuten 57 Sekunden verzeic h- net. Das Empfangsjournal des zweiten Telefaxgeräts dokumentiert für den 6. Februar 2015 ab 00:00 Uhr den Eingang von elf Seiten über eine Dauer von 2 Minuten 23 Sekunden. Die Posteingangsstelle des Berufungsgerichts hat auf einem Telefax zunächst einen auf den 5. Februar 2015 datierten Eingang s- stempel aufgebracht, den sie nachträglich auf den 6. Februar 2015 korrigiert hat. Das Berufungsgericht hat nach Erteilung eines Hinweises und Einholung einer dienstlichen Stellungnahme der bei der Posteingangsstelle tätigen B e- diensteten die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen und seinen A n- 3 4 5 - 4 - trag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Berufung zurückg e- wiesen. Der Kläger habe die Berufung nicht innerhalb der bis zum 5. Februar 2015 verlängerten Frist begründet. Die Übermittlung von Telefaxen sei vor A b- lauf des 5. Februar 2015 nicht nur nicht vollendet, sondern ausweislich der Empfangsjou rnale nicht begonnen worden. Den Beweis des fristgerechten Ei n- gangs könne der Kläger auch nicht mit dem auf den 5. Februar 2015 lautenden Eingangsstempel der Posteingangsstelle führen. Dessen Beweiskraft sei, s o- weit sie hier überhaupt reiche, durch die son stigen Umstände widerlegt. Dafür, die in den Empfangsjournalen des Berufungsgerichts dokumentierten Ei n- gangszeiten seien unrichtig, gebe es keine Anhaltspunkte. Hierzu habe der Kläger weder substantiiert vorgetragen noch Behauptungen glaubhaft gemacht. Im Übrigen seien die Zeitangaben der Telefaxgeräte des Berufungsgerichts nach den von ihm angestellten Ermittlungen verlässlich, weil sie täglich mit e i- ner Funkuhr abgeglichen und jeden Freitag durch einen Probeversand überprüft würden. Dem Antrag des Kläg ers, ihm Wiedereinsetzung in die Frist zur Begrü n- dung der Berufung zu gewähren, sei nicht zu entsprechen. Der verspätete Ei n- gang der Berufungsbegründungsschrift beim Berufungsgericht sei darauf z u- rückzuführen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers, d essen Verschu l- den sich der Kläger zurechnen lassen müsse, zu spät mit der Übermittlung b e- gonnen habe. Er habe sich nicht darauf verlassen dürfen, dass der Anschluss unter der Durchwahlnummer - 3570 wenige Minuten vor Ablauf der Frist nicht durch einen ander en Nutzer belegt sei. Die Meldung " Teilnehmer antwortet nicht " sei mit einer solchen Belegung durch einen anderen Nutzer zwanglos in Übereinstimmung zu bringen. Einen technischen Defekt des Empfangsgeräts behaupte der Kläger ohne Substanz. Mit der Versendu ng an das zweite Tel e- faxgerät des Berufungsgerichts habe der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht rechtzeitig begonnen. 6 - 5 - Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V .m. § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Vorau s- setzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein mü s- sen (Senatsbeschluss vom 9. Nov ember 2004 - XI ZB 6/04, BGHZ 161, 86, 87; BGH, Beschlüsse vom 29. Mai 2002 - V ZB 11/02, BGHZ 151, 42, 43, vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 223 und vom 7. Mai 2003 - XII ZB 191/02, BGHZ 155, 21, 22), sind nicht erfüllt. Entgegen der Au f fassun g der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur S i- cherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht vielmehr im Einklang mit der höchstrichter lichen Rechtsprechung und verletzt nicht den A n- spruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat die Frist zur Begründung der Berufung rechtsfehlerfrei und ohne Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte als versäumt angesehen, weil der Kläger die Berufungsbegründung erst am 6. Februar 2015 und damit nicht innerhalb der bis zum 5. Februar 2015 verlängerten Frist eing e- reicht hat (§ 520 Abs. 2 ZPO). a) Das Berufungsgericht hat nach § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen im Freibeweisverfahren zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dabei muss die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsbegründung - wie die ü b- 7 8 9 10 - 6 - rigen Zulässigkeitsvo raussetzungen des Rechtsmittels - zur vollen Überze u- gung des Gerichts bewiesen werden. Hiernach etwa verbleibende Zweifel g e- hen zu Lasten des Rechtsmittelführers, der zu beweisen hat, dass er die Ber u- fung rechtzeitig begründet hat (Senatsbeschlüsse vom 15. September 2009 - XI ZB 29/08, juris Rn. 12 und vom 17. April 2012 - XI ZB 4/11, juris Rn. 18 mwN). b) Wird die Berufungsbegründung per Telefax übersandt, kommt es für die Rechtzeitigkeit ihres Eingangs allein darauf an, ob sie bei Ablauf des letzten Ta ges der Frist - hier also am 5. Februar 2015 bis 24:00 Uhr - vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen ist. Es müssen die gesamten Signale au f- genommen und nach Verarbeitung als abrufbare digitale Datei auf den internen Datenspeicher des Geräts ge schrieben worden sein (Senatsbeschlüsse vom 15. September 2009 - XI ZB 29/08, juris Rn. 16 f. und vom 17. April 2012 - XI ZB 4/11, juris Rn. 19). Die Eingangszeit ist dabei nach der gesetzl i chen Zeit gemäß §§ 4, 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EinhZeitG zu beurteile n. c) Nach den Empfangsjournalen gingen die Sendungen des Prozessb e- vollmächtigten des Klägers an beiden Anschlüssen des Berufungsgerichts nicht vor dem 6. Februar 2015, 00:00 Uhr, und damit nach Ablauf der Berufungsb e- gründungsfrist ein. Um die Frist zu wahren, hätte die Berufungsbegründung vor Beginn des auf den letzten Tag der Frist folgenden Tages um 00:00 Uhr eing e- hen müssen (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2003 - VII ZB 8/03, WM 2004, 648, 649; vgl. auch BVerfGE 41, 323, 328) und damit, weil zwischen 24: 00 Uhr und 00:00 Uhr keine, auch keine logische Sekunde existiert, vor Ablauf von 23:59 Uhr (BGH, Beschluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB 74/06, NJW 2007, 2045 Rn. 12). 11 12 - 7 - d) Vortrag des Klägers dazu, die Zeiteinstellung bei den Empfangsger ä- ten sei " vorgegange n " , so dass die Empfangsjournale die Eingangszeit zu se i- nem Nachteil nicht richtig dokumentiert hätten, hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG als unsubstantiiert behandelt. Auf das Vorbringen, der Prozessbevollmächtigte des Klä gers habe die Zeitangaben der Sendegeräte um 23:45 Uhr mit den Zeitangaben seines Mobi l- telefons und seines Computers verglichen, musste das Berufungsgericht nicht näher eingehen . Der Kläger hat zum einen nichts dafür angeführt, die Protoko l- lierung der Send ezeit habe notwendig auch die Eingangszeit dokumentiert (BGH, Beschluss vom 7. Juli 2011 - I ZB 62/10, HRF 2012, 94, 95). Zum and e- ren hat er nicht geltend gemacht, sein Prozessbevollmächtigter habe die Zei t- einstellungen der von ihm genutzten Sendegeräte an hand einer Funkuhr übe r- prüft. Dass sein Mobiltelefon und sein Computer die physikalisch exakte Zeit angaben, hat er weder behauptet noch belegt. Damit hat er nicht substantiiert ausgeführt, die Sendeberichte hätten die allein maßgebliche gesetzliche Ze it wiedergegeben. Ebenfalls nicht weiter auseinandersetzen musste sich das Berufungsg e- richt mit dem Vorbringen, die Zeitangaben der Empfangsjournale seien von den Zeitangaben auf einem Sendebericht der Rechtsanwälte S . abgewichen. Ausweislich dieses Sendeberichts übersandten die Rechtsanwälte S . beginnend ab 23:48 Uhr einen Schriftsatz an das Empfangsgerät mit der Durchwahlnummer - 3570. Das Em p- fangsjournal dieses Emp fangsgeräts weist den Beginn des Empfangs des Schriftsatzes für 23:53 Uhr aus. Die Zeitmessung des Empfangsgeräts des B e- rufungsgerichts differierte damit - den zeitgleichen Beginn der Sendung und des Empfangs unterstellt - von der des Sendegeräts der Recht sanwälte S . um fünf Minuten. Für die vom Prozessbevollmächtigten 13 14 15 - 8 - des Klägers verwendeten Sendegeräte bestand dagegen ein Unterschied von vier Minuten (Sendebeginn laut Sendegerät 23:56 Uhr, Beginn des Empfangs la ut Empfangsjournal 00:00 Uhr), so dass schon die Zeitmessung der Sendeg e- räte des klägerischen Prozessbevollmächtigten und der Rechtsanwälte S . nicht übereinstimmte. Ob und wie sichergestellt war, dass das Sende gerät der Rechtsanwälte S . die gesetzliche Zeit maß oder verlässliche Angaben auch zur Eingangszeit machen konnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Damit war sein Vorbringen zu den Zeitangaben dieses Sendegerä ts insgesamt nicht geeignet, die Unrichtigkeit der Zeiteinstellung auf den Empfangsgeräten zumal im Lichte ihrer Überprüfung am 6. Februar 2015 (Freitag) und dem täglichen Abgleich ihrer Zeitmessung mit einer Funkuhr in Frage zu stellen. e) Der wei tere Vorwurf der Rechtsbeschwerde, das Berufungsgericht h a- be Schriftsätze vom 5. März 2015 und 6. März 2015 nicht berücksichtigt, genügt nicht den Mindestanforderungen , die an die Rüge der Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu stellen s ind. Die Rechtsbeschwerde b e- schränkt sich auf einen pauschalen Verweis, ohne den Vortrag weiter zu b e- nennen, den sie als übergangen erachtet. Das ist unzureichend (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 25. März 2010 - V ZB 159/09, NJW - RR 2010, 784 Rn. 5 und vom 25. Jul i 2012 - XII ZB 170/11, NJW - RR 2012, 1155 Rn. 8 f.). 2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsb e- schwerde dem Kläger Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Ber u- fung rechtsfehlerfrei und ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG versagt, so dass auch insoweit eine Entscheidung des Senats zur Sicherung der Einhei t- lichkeit der Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) nicht erforderlich ist. Der Kläger war nicht ohne das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) gehindert, diese Frist einzuhalten (§ 233 ZPO). Insbesond e- 16 17 - 9 - re hat das Berufungsgericht die Anforderungen, die an die Sorgfaltspflichten eines Rechtsanwalts zu stellen sind, nicht überspannt. a) Zwar darf der Prozessbevollmächtigte einer Partei bei d er Erstellung und Übermittlung der Berufungsbegründung die ihm dafür eingeräumte Frist bis zur äußersten Grenze ausschöpfen. Ein Rechtsanwalt, der einen fristgebund e- nen Schriftsatz wie hier am letzten Tag der Frist einreichen will, muss aber sicherstel len, dass der Schriftsatz auf dem gewählten Übertragungsweg noch rechtzeitig vor Fristablauf bei Gericht eingeht. Das zur Fristwahrung Gebotene tut der Anwalt bei der Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax nur, wenn er mit der Übermittlung so rechtze itig beginnt, dass unter gewöhnlichen Umstä n- den mit ihrem Abschluss am Tag des Fristablaufs bis 24:00 Uhr gerechnet we r- den kann (Senatsbeschluss vom 3. Mai 2011 - XI ZB 24/10, juris Rn. 9; BGH, Beschluss vom 27. November 2014 - III ZB 24/14, FamRZ 2015, 32 3 Rn. 7 mwN). b) Das war hier nicht der Fall. Nach den vorgenannten Grundsätzen w i- dersprach es den Sorgfaltsanforderungen, erst wenige Minuten vor Fristablauf mit der Übersendung zu beginnen. Eine Partei muss bei der Übermittlung ihrer Schriftsätze nich t nur Verzögerungen einkalkulieren, mit denen üblicherweise zu rechnen ist, wozu insbesondere auch in den Abend - und Nachtstunden die Belegung des Empfangsgeräts bei Gericht durch andere eingehende Se n- dungen gehört (Senatsbeschluss vom 3. Mai 2011 - XI ZB 24/10, juris Rn. 10; BGH, Beschluss vom 27. November 2014 - III ZB 24/14, FamRZ 2015, 323 Rn. 8). Sie muss auch sicherstellen, dass der Empfang der Sendung noch i n- nerhalb der Frist abgeschlossen werden kann. Das hat der Prozessbevollmächtigte des K lägers, dessen Verschulden sich der Kläger zurechnen lassen muss, nicht getan. Entsprach, wovon das B e- 18 19 20 - 10 - rufungsgericht aufgrund der eingeholten dienstlichen Stellungnahme zutreffend ausgegangen ist, die täglich mit einer Funkuhr abgeglichene Zeitangabe der E mpfangsgeräte der physikalisch exakten Zeit und gingen damit die vom Pr o- zessbevollmächtigten des Klägers verwendeten Sendegeräte vier Minuten " nach " , scheiterte die Übermittlung zwischen 23:54 Uhr (Zeitangabe Sendeg e- rät 23:50 Uhr) und 23:59 Uhr (Zeitangabe Sendegerät 23:55 Uhr) daran, dass, worauf der Prozessbevollmächtigte des Klägers eingestellt sein musste, das Empfangsgerät mit der Durchwahlnummer - 3570 ausweislich des Empfang s- pr o tokolls zwischen 23:53 Uhr und 23:59 Uhr belegt war. Damit war, was das Be rufungsgericht ohne Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG geschlussfolgert hat, das Fristversäumnis nicht unverschuldet, zumal für die Übermittlung ein zweites Empfangsgerät des Berufungsgerichts zur Verfügung gestanden hätte. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 22.10.2014 - 35 O 15308/13 - OLG München, Entscheidung vom 17.03.2015 - 19 U 4563/14 -
Full & Egal Universal Law Academy