ECLI:DE:BGH:2017:191217BXIZB14.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZB 14/17 vom 19. Dezember 2017 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 2017 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Rich terinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 5 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 21. April 2017 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert beträgt 235.0 00 Gründe: I. Der Kläger wendet sich mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen die Zwangsvollstreckung aus drei notariellen Urkunden, die im Zusammenhang mit dem durch ein Darlehen der Beklagten finanzierten Erwerb einer Eigentum s- wohnung errichtet w urden. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 2. November 2016 abg e- wiesen. Das Urteil ist dem Klägervertreter am 21. November 2016 zugestellt worden . Der Kläger hat gegen das Urteil des Landgerichts am 20. Dezember 2016 Berufung eingelegt und mit S chriftsatz vom 3. Januar 2017 die Verläng e- rung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Der Vorsitzende des Ber u- 1 2 - 3 - fungssenats hat die Berufungsbegründungsfrist bis zum 6. Februar 2017 ve r- längert. Der Kläger hat die Berufungsbegründung per Telefax übersandt . Au s- weislich des Faxjournals des Empfangsgeräts des Berufungsgerichts hat der Sendevorgang der auf der letzten Seite unterzeichneten Berufungsbegründung am 6. Februar 2017 um 23.58 Uhr begonnen und 12 Minuten und 56 Sekunden gedauert. I m Anschluss daran i st die Berufungsbegründung erneut, diesmal auf allen Seiten unterzeichnet, übertragen worden. Nach Hinweis des Berufungsgerichts auf die Fristversäumung hat der Kläger am 21. Februar 201 7 beantragt, ihm gegen die Versäumung der Ber u- fungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Er hat dies damit begründet, dass sein Prozessbevollmächtigter den Übermit t- lungsvorgang der 22 Seiten umfassenden Berufungsbegründung am 6. Februar 2017 um ca. 23.37 Uhr eingeleitet habe. E rst ca. 18 Minut en nach Beginn des Wahlvorgangs sei eine Verbindung zustande gekommen. Mit einer Belegung des Telefaxgerätes bei dem Oberlandesgericht von ca. 20 Minuten , die ung e- wöhnlich lang sei, habe der Prozessbevollmächtigte nicht rechnen müssen. Bei normalem Lauf de r Dinge wäre allenfalls mit einer Belegung von wenigen Min u- ten zu rechnen gewesen und dann wäre die Berufungsbegründung trotz der ebenfalls ungewöhnlich langen Zeit für die Übertragung, die normalerweise nur 16 bis 26 Sekunden pro Seite dauere, noch rechtz eitig eingegangen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht die Ber u- fung des Klägers als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger habe die Berufungsbegründungsfrist versäumt und ihm sei gegen die Versäumung diese r Frist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil er die Frist nicht ohne das ihm gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuz u- 3 4 5 - 4 - rechnende Verschulden seines Prozessbevollmächtigten versäumt habe. Di e- sem sei vorzuwerfen, dass er mit der Übermittlung der Ber ufungsbegründung nicht so rechtzeitig begonnen habe, dass unter gewöhnlichen Umständen mit ihrem Abschluss am Tag des Fristablaufs bis 24.00 Uhr hätte gerechnet werden dürfen. Die Belegung des gerichtseigenen Telefaxanschlusses durch andere eingehende Send ungen sei eine an Werktagen kurz vor Mitternacht allgemein zu beobachtende Erscheinung, der ein Rechtsmittelführer durch einen zeitl i- chen Sicherheitszuschlag Rechnung zu tragen habe. Nicht ausreichend sei es daher, wenn mit der Übermittlung eines umfangrei cheren Schriftsatzes - wie hier - erst eine halbe Stunde vor Mitternacht begonnen werde. Es komme nicht darauf an, ob der Prozessbevollmächtigte des Klägers mit einer Übertragung s- dauer von nur 16 bis 26 Sekunden pro Seite habe rechnen können, weil auch bei der dann anzunehmenden Übertragungszeit von bis zu 9 1/2 Minuten der sich ergebende Sicherheitszuschlag von lediglich ca. 14 Minuten zu gering g e- wesen sei. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaf t (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), aber unzulässig. Die Vorau s- setzungen des § 574 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung des Klägers ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicher ung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) nicht erforderlich. Es liegt weder eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsg e- richts oder des Bundesgerichtshofs vor noch verletzt die Entscheidung des B e- rufungsgerichts d en Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs 6 7 - 5 - (Art. 103 Abs. 1 GG) oder wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip; vgl. BVerfGE 77, 275, 284; BVerfG, NJW 2003, 281). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfre i angenommen, dass die Ber u- fungsbegründungsfrist durch das Verschulden des vorinstanzlichen Prozessb e- vollmächtigten des Klägers, das dieser sich gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen muss, versäumt worden ist. Diese Beurteilung überspannt unter den g e- gebe nen Umständen und Verhältnissen nicht die an die Sorgfalt eines Recht s- anwalts zu stellenden Anforderunge n . Zwar durfte der Prozessbevollmächtigte des Klägers bei der Erstellung und Übermittlung der Berufungsbegründung die ihm dafür eingeräumte Frist bis zur äuß ersten Grenze ausschöpfen ( BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2011 XI ZB 24/10, juris Rn. 9 mwN und vom 16. Dezember 2015 IV ZB 23/15 , juris Rn. 13 ). Ein Rechtsanwalt, der einen fristgebundenen Schriftsatz - wie hier - am letzten Tag der Frist einreiche n will, muss aber sicherstellen, dass der Schrif t- satz auf dem gewählten Übertragungsweg noch rechtzeitig vor Fristablauf bei Gericht eingeht (BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2011 , aaO und vom 16. Dezember 2015 , aaO ). Das zur Fristwahrung Gebotene hat der Anwalt bei der Übermittlung des Schriftsatzes per Fax daher nur getan, wenn er mit der Übermittlung so rechtzeitig begonnen hat, dass unter gewöhnlichen Umständen mit ihrem Abschluss am Tage des Fristablaufs bis 24 . 00 Uhr hätte gerechnet werden können ( BVerfGE 1 35, 126, 139 Rn. 33; BGH, Beschl ü ss e vom 3. Mai 2011 , aaO, vom 16. Dezember 2015 , aaO und vom 26. Januar 2017 I ZB 43/16, NJW - RR 2017, 629 Rn. 10 ). Dabei muss eine Partei nach ständiger Rechtsprechung Verzögerungen einkalkulieren, mit denen üblicherwe ise zu rechnen ist, wozu - insbesondere 8 9 10 - 6 - auch in den Abend - und Nachtstunden - die Belegung des Telefaxempfangsg e- räts bei Gericht durch andere eingehende Sendungen gehört ( BVerfGE 135, 126, 139 f. Rn. 34; BGH, Beschl üsse vom 3. Mai 2011 XI ZB 24/10, juris Rn. 10 , vom 16. Dezember 2015 IV ZB 23/15 , juris Rn. 14 und vom 26. Januar 2017 I ZB 43/16, NJW - RR 2017, 629 Rn. 10 ; BFH, BFH/NV 2010, 919 Rn. 5 ). Die Belegung des gerichtseigenen Telefaxanschlusses durch andere eingehe n- de Sendungen ist eine kurz vor Fristablauf allgemein zu beobachtende Ersche i- nung, die verschiedentlich Gegenstand der Rechtsprechung war und der der Anwalt im Hinblick auf die ihm obliegende Sorgfaltspflicht durch einen zeitlichen Sicherheitszuschlag Rechnung tragen muss ( BVerfGE 135, 1 26, 139 f. Rn. 34 mwN ; BGH, Beschl ü ss e vom 3. Mai 2011 , aaO, vom 16. Dezember 2015 , aaO und vom 26. Januar 2017 , aaO ). Dass das Empfangsgerät eines Gerichts in den Abend - und Nachtstunden für eine Zeit von zwanzig Minuten belegt ist, ist entgegen der Ans icht der Rechtsbeschwerde kein ungewöhnliches Ereignis, mit dem der Absender des Telefax nicht rechnen muss ( vgl. BVerfGE 135, 126, 140 Rn. 36; BVerfG, Beschlüsse vom 2. Juli 2014 1 Bv R 862/13, juris Rn. 3 , vom 23. Juni 2016 1 Bv R 1806/1 4 , juris Rn. 3 f. und vom 23. Dezember 2016 1 Bv R 3511/13, juris Rn. 3 ; BGH, Beschlüsse vom 3. Mai 2011 , aaO und vom 26. Januar 2017 , aaO ; BVerwG, Beschluss vom 25. Mai 2010 7 B 18/10, juris Rn. 6 ; BVerwG, NVwZ - RR 2015, 392 Rn. 2 ; BFH, BFH/NV 2004, 519 , 520 , BFH/NV 2010, 919 Rn. 5 und BFH/NV 2016, 214 Rn. 6 ). Nach diesen Maßgaben hat hier der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu spät mit der Übermittlung der Berufungsbegründung begonnen. Ausweislich der Schilderung im Wiedereinsetzungsgesuch hat er den Übermittl ungsvorgang gegen 23 . 37 Uhr eingeleitet. Auf der Grundlage der vom Kläger vorgetragenen Erfahrungswerte bezüglich der Dauer der Übermittlung eines Telefax von bis zu 26 Sekunden pro Seite ergibt sich aber für die 22 Seiten umfassende Ber u- fungsbegründung ei ne Übermittlungsdauer von 9 Minuten und 32 Sekunden. 11 - 7 - Unter Berücksichtigung des nach der oben genannten Rechtsprechung einz u- planende n Sicherheitszuschlag s von 20 Minuten hätte der Prozessbevollmäc h- tigte des Klägers noch vor 23.31 Uhr mit der Übermittlung d er Berufungsb e- gründung beginnen müssen. Um diese Zeit war das Faxgerät des Berufungsg e- richts - auch nach dem Faxjournal dieses Gerätes , auf das die Rechtsb e- schwerde Bezug nimmt - noch nicht belegt, so dass sich der Kläger nicht darauf berufen kann, das Ver schulden seines Prozessbevollmächtigten sei nicht u r- sächlich für die Fristversäumung geworden. Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 02.11.2016 - 11 O 705/13 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 21.04.201 7 - 5 U 171/16 -
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