ECLI:DE:BGH:2018:221118BIXZB14.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 14/18 vom 22. November 2018 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 63; BGB § 654 a) Ein Insolvenzverwalter, der zum Nachteil der Masse eine strafbare Untreue begeht, um sich oder einen nahen Angehörigen zu bereichern, handelt r e gelmäßig in besonders schwerem Maß verwerflich und verwirkt in der Regel seinen A n- spruch auf Vergütung. b) Hat der Insolvenzverwalter seinen Anspruch auf Vergütung verwirkt, ist der Inso l- venzverwalter mit se inem Anspruch auf Vergütung insgesamt ausg e schlossen. InsO § 63; BGB § 654; InsVV § 8 Abs. 3 Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung erstreckt sich regelmäßig auch auf die vom Insolvenzverwalter als Pauschsatz geltend gemachten Auslagen. BGH, Beschluss vom 22. November 2018 - IX ZB 14/18 - LG Halle AG Halle (Saale) - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Grupp, Dr. Schoppmeyer und Röhl am 22. November 2018 beschlo ssen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 werden die Beschlüsse der 3. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 8. Januar 2018 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten En t- scheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfa h- rens, an d en nach dem Geschäftsverteilungsplan des Beschwe r- degerichts zuständigen Einzelrichter zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 260.635,17 Gründe: A. Mit Beschluss vom 11. April 2000 eröffnete das Insolvenzgericht das I n- solvenzverfahren über das Vermögen der A . GmbH (fortan: Schuldnerin) und bestellte den weiteren Beteiligten zu 2 zum Insolven z- verwalter. Der weitere Beteiligte zu 2 vereinbarte mit der S . AG (for t- an: S - Bank) spätestens im Jahr 2005, Gelder aus von ihm verwalteten Inso l- 1 - 3 - venzm asse n bei der S - Bank in einer Vermögensverwaltung anzulegen. Hierfür versprach d er weitere Beteiligte zu 2 der S - Bank Gebühren in Höhe von 1,75 vom Hundert der angelegten Gelder . Von diesen Gebühren floss vereinb a- rungsgemäß ein erheblicher Anteil an den weiteren Beteiligten zu 2 oder de s- sen in seinem Insolvenzbüro tätige Lebensgefährt in zurück. Ohne diesen vom weiteren Beteiligten zu 2 verlangten Rückfluss hätte die S - Bank nur Gebühren für die Vermögensverwaltung in Höhe von 1 vom Hundert verlangt. Um den Rückfluss zu verschleiern, stellten der weitere Beteiligte zu 2 und später seine Lebensgefährtin der S - Bank Rechnungen für tatsächlich nicht erbrachte Ber a- tungsleistungen. Der weitere Beteiligte zu 2 übertrug insgesamt 380.000 de r Insolvenzmasse der Schuldnerin zur Vermögensverwaltung an die S - Bank. Hierfür erhielt en er und seine Lebensgefährtin in den Jahren 2005 bis 2008 in s- gesamt 11.0 99,83 Beteiligte zu 2 in 32 weiteren Gesamtvollstreckungs - und Insolvenzverfahren. Insgesamt betrugen die unrechtmäßigen Rückvergütungen rund 160.000 in vier Jahren . Aufgrund einer Sel bstanzeige der S - Bank kam es zu Ermittlungen gegen den weiteren Beteiligten zu 2. Mit Beschl uss vom 11. Februar 2010 entließ das Insolvenzgericht den weiteren Beteiligten zu 2 als Insolvenzverwalter und b e- stellte den weiteren Beteiligten zu 1 zum Insolvenzverwalter. Das Landgericht Hildesheim verurteilte den weiteren Beteiligten zu 2 mit rechtskr äftigem Urteil vom 24. November 2015 zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten wegen U n- treue in 33 rechtlich zusammentreffenden Fällen. Die Vollstreckung der Fre i- heitsstrafe wurde zur Bewährung ausgesetzt. Die S - Bank erstattete der jeweil i- gen Insolvenzmass e die dem weiteren Beteiligten zu 2 unrechtmäßig gezahlten Rückvergütungen aufgrund von Vergleichen mit den neuen Insolvenzverwa l- 2 - 4 - tern, darunter auch die im vorliegenden Verfahren an den weiteren Beteiligten zu 2 gezahlten 11.0 99,83 Der weitere Betei ligte zu 2 hat beantragt, seine Vergütung als Insolven z- verwalter festzusetzen. Das Insolvenzgericht hat diesen Antrag abgelehnt. Auf die vom weiteren Beteiligten zu 2 eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht mit Kammerbeschluss das Verfahren auf die Kammer überno m- men, den Vergütungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und die Sache zur Überprüfung der Höhe des Anspruchs an das Insolvenzgericht zurückverwiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsb e- schwerde erstrebt der weitere Beteiligte zu 1 die Wiederherstellung der abwe i- senden Entscheidung des Insolvenzgerichts. B. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung de r Beschl ü sse und zur Z u- r ückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. I. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Insolvenzverwalter verwirke seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem § 654 BGB zugrunde li e- genden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzte, dass er sich se i- nes Lohnes als " unwürdig " erweise. Ein solcher Fall liege insbesondere vor, 3 4 5 - 5 - wenn der Insolvenzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen habe. Nach diesen Maßstäben sei es im Streitfall unverhältnismäßig, dem we i- teren Beteiligen zu 2 jede Vergütung zu versagen. Es sei zu berücksichtigen, dass der weitere Beteiligte zu 2 weder bei der Übernahme des Amtes noch während langer Jahre der Ausübung seines Amtes irgendwelche Pfli chten ve r- letzt habe. Der hierdurch erzielte Nutzen bleibe von den nachfolgenden Straft a- ten völlig unberührt. Zu berücksichtigen sei weiter, dass der Masse im Ergebnis durch das strafbare Verhalten des weiteren Beteiligen zu 2 kein Schaden en t- standen sei. I m Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und den ve r- fassungsrechtlichen Schutz der Tätigkeit des Insolvenzverwalters nach Art. 12 Abs. 1 GG könne nicht angenommen werden, dass der weitere Beteiligte zu 2 sich einer Vergütung gänzlich unwürdig erwie sen habe. Insoweit bedürfe es bei der Anwendung des Rechtsgedankens aus § 654 BGB einer materiellen Rechtfertigung im Sinne der vom Bundesverfassungsg e- richt zu Art. 12 GG entwickelten Drei - Stufen - Lehre. Dabei sei bereits die Erfo r- derlichkeit einer vol lständigen Versagung des Vergütungsanspruchs nicht e r- kennbar. Im Rahmen der Angemessenheit seien die Gesichtspunkte einander gegenüber zu stellen und gegeneinander abzuwägen. Es laufe auf eine willkü r- liche Ungleichbehandlung hinaus, unterschiedslos jedem V erwalter sämtliche Vergütungsansprüche zu streichen, unabhängig davon ob er hauptberuflich als Insolvenzverwalter tätig sei, die Straftaten nur in einem oder in mehreren Inso l- venzverfahren begangen habe und ob er zum Zeitpunkt der Tatbegehung b e- reits erheb liche Vergütungsansprüche verdient, diese aber noch nicht einmal als Vorschuss abgerechnet habe. Daher sei der Vergütungsanspruch des we i- 6 7 - 6 - teren Beteiligten zu 2 dem Grunde nach gerechtfertigt; zur Feststellung der H ö- he sei die Sache an das Amtsgericht zurüc kzuverweisen. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig, nachdem die Kammer die Rechtsbeschwerde zugelassen hat. Sie ist auch begründet. Der weitere B e- teiligte zu 1 beanstandet zu Recht, dass das Beschwerdegericht entgegen § 568 Satz 1 ZPO nicht durch den Einzelrichter, sondern durch die Kammer entschieden hat. 1. Gemäß § 568 Satz 1 ZPO entscheidet das Beschwerdegericht durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Hier hat über den Antrag auf Vergütung in erster Instanz der Rechtspfleger entschieden. In einem solchen Fall ist die Kammer nur dann zur Entscheidung über die B e- schwerde berufen, wenn der Einzelrichter durch eine gesonderte E ntscheidung das Verfahren dem Beschwerdegericht zur Entscheidung in der im Gerichtsve r- fassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung überträgt (§ 568 Satz 2 ZPO). Dies setzt einen entsprechenden Beschluss des Einzelrichters voraus (BGH, Beschluss vom 21. September 2017 IX ZB 84/16, WM 2017, 2035 Rn. 10). Daran fehlt es. Vielmehr hat die Kammer mit Beschluss vom 8. Januar 2018 das Verfahren " gemäß § 348 Abs. 3 Satz 2 iVm Satz 1 Nr. 2 ZPO " übe r- nommen. Für das Beschwerdeverfahren regelt § 568 ZPO das Verfah ren einer Übertragung. § 348 ZPO gilt nur für erstinstanzliche Verfahren. Danach ist die Kammer abgesehen von Fällen, in denen die Zuständigkeit des Einzelrichters 8 9 10 - 7 - zweifelhaft ist (§ 348 Abs. 2 ZPO, vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2003 X ARZ 175/ 03, BGHZ 156, 147, 152) nicht befugt, selbst über die Übe r- tragung eines in die originäre Zuständigkeit des Einzelrichters fallenden B e- schwerdeverfahrens zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 21. September 2017, aaO Rn. 11). § 568 Satz 3 ZPO steht der v on dem weiteren Beteiligten zu 1 erhobenen Besetzungsrüge nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 21. September 2017, aaO Rn. 12). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung g e- nügt es für eine Übertragung durch den Einzelrichter nicht, dass der Vors itze n- de der Kammer eine Übernahmeentscheidung der Kammer in analoger Anwe n- dung des § 348 Abs. 3 ZPO herbeiführt. Vielmehr hat im Beschwerdeverfahren die Übertragung durch einen aktenkundigen Beschluss des Einzelrichters zu erfolgen, der im Fall des § 568 S atz 1 ZPO hierzu allein entscheidungsbefugt ist. 2. Da das Beschwerdegericht zu Unrecht entgegen § 568 Satz 1 ZPO nicht durch den Einzelrichter, sondern durch die Kammer entschieden hat, war es nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 576 Abs. 3, § 547 Nr. 1 ZPO). Angesichts dieses absoluten Rechtsbeschwerdegrundes ist unerheblich, ob sich der ang e- fochtene Beschluss aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 577 Abs. 3 ZPO). Vielmehr sind gemäß § 577 Abs. 4 ZPO der Übernahmebeschluss und der fehlerhaft erga ngene Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an den zuständigen Einzelrichter zurückzuverweisen (BGH, B e- schluss vom 21. September 2017, aaO Rn. 13 mwN). 11 12 - 8 - III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 1. Hat das Beschwerdegericht zu entscheiden, ob der Insolvenzverwalter seinen Vergütungsanspruch wegen einer schwerwiegenden Verletzung der Treuepflicht verwirkt hat, liegen angesichts der Bedeutung dieser Frage für den Insolvenzverwalter und die übrigen Bet eiligten regelmäßig die Voraussetzungen des § 568 Satz 2 Nr. 1 ZPO vor. Der Einzelrichter wird die Sache daher unabhängig von der Frage, ob die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO hat schon deshalb auf die Kammer zu übe r- tragen haben. 2. Der Insolvenzverwalter verwirkt seinen Vergütungsanspruch (§ 63 InsO) , wenn er die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als unwürdig erweist. Dies erfordert stets eine umfasse n- de Wür digung der Umstände des Einzelfalls. Sind die Voraussetzungen erfüllt, unter denen ein Insolvenzverwalter seinen Vergütungsanspruch verwirkt, kann dies anders als das Beschwerdegericht meint nicht auf eine Kürzung der Vergütung beschränkt werden. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verwirkt der Inso l- venzverwalter seinen Anspruch auf Vergütung entsprechend dem der Regelung in § 654 BGB zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsgedanken, wenn er vo r- sätzlich oder grob leichtfertig die ihm ob liegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt, dass er sich seines Lohnes als "unwürdig" erweist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f; vom 9. Juni 2011 IX ZB 248/09, ZIP 2011, 1526 Rn. 6; vom 6. November 2014 IX ZB 90/ 12, 13 14 15 16 - 9 - ZIP 2014, 2450 Rn. 13; vom 14. Juli 2016 IX ZB 52/15, NZI 2016, 892 Rn. 6; vom 21. September 2017 IX ZB 28/14, ZIP 2017, 2063 Rn. 10; für die Verg ü- tung des Zwangsverwalters: BGH, Beschluss vom 23. September 2009 V ZB 90/09, NZI 2009, 820 Rn. 8 ff ). Da der Insolvenzverwalter einen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Vergütung seiner Tätigkeit hat, kommt ein Ausschluss der Vergütung bei Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes allerdings nur in eng b egrenzten Ausnahm e- fällen in Betracht (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO S. 132; vom 9. Juni 2011, aaO; vom 14. Juli 2016, aaO). Es genügt nicht jede objektiv erhebliche Pflichtverletzung. Die Versagung jeglicher Vergütung kommt vielmehr nur bei einer sch weren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbaren Verletzung der Treu e- pflicht in Betracht. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Inso l- venzverwalter besonders schwerwiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begang en hat (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, aaO; vom 21. September 2017, aaO). b) Diese Voraussetzungen sind im Regelfall erfüllt, wenn der Insolven z- verwalter zu Lasten der verwalteten Masse eine strafbare Untreue begeht, um sich oder seine Angehörigen zu bereichern. aa) Insoweit hat d as Beschwerdegericht der vom weiteren Beteiligten zu 2 begangenen vorsätzlichen Straftat nicht die ihr zukommende Bedeutung beigemessen . (1) Die Verwirkung des Anspruchs eines Insolvenzverwalters auf Verg ü- tung f indet ihren inneren Grund in dem schweren Treuebruch gegenüber dem Insolvenzgericht, das ihn bestellt hat (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, aaO Rn. 8 ; vom 21. September 2017, aaO Rn. 11 ). Deshalb kann die Verwirkung 17 18 19 - 10 - des Vergütungsanspruchs regelmäßig nur auf Pflichtverletzungen des Verwa l- ters bei der Ausübung des konkreten Amtes gestützt werden, für das er eine Vergütung beansprucht (BGH, Be schluss vom 21. September 2017 , aaO). Hat der Insolvenzverwalter in Ausübung eines konkreten Amtes einen schweren Tre uebruch gegenüber dem Insolvenzgericht begangen, ist umgekehrt ein pflichtgemäßes Verhalten des Insolvenzverwalters in anderen Insolvenzverfa h- ren nicht geeignet, die Verwirkung seines Vergütungsanspruchs auszuschli e- ßen. Zu würdigen sind stets die Umstände im Hinblick auf die dem Insolven z- verwalter gegenüber dem Insolvenzgericht obliegende Treuepflicht. (2) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass eine schwere, subjektiv in hohem Maße vorwerfbare Verletzung der Treuepflicht insbe sondere dann vorliegt, wenn der Insolvenzverwalter besonders schwe r- wiegende Pflichtverletzungen in Form von Straftaten zum Nachteil der Masse begangen hat (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2016, aaO; vom 21. September 2017, aaO). Hierbei wird das Beschwerdegeri cht die Umstände und das G e- wicht der Straftat nach Art, Zielrichtung, Dauer und Ausmaß der Straftat zu würdigen und insbesondere zu berücksichtigen haben, inwieweit die Straftat auf einem systematischen Vorgehen des weiteren Beteiligten zu 2 zum Nachteil d er Insolvenzmasse und zu seinem eigenen Vorteil beruhte. De m wird die bisherige Würdigung des Beschwerdegericht s nicht gerecht . Begeht der Insolvenzverwalter die vorsätzliche Straftat zum Nachteil der Masse, um sich oder einen nahen Angehörigen zu be reichern, handelt er r e- gelmäßig in besonders schwere m Maß verwerflich. Dies gilt insbesondere, als es sich bei der vom weiteren Beteiligten zu 2 vorsätzlich begangenen Untreue nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht um eine Einzeltat g e- ringen Gewichts handelt, sondern um ein systematisches Vorgehen des Inso l- 20 21 - 11 - venzverwalters, das dieser über mehrere Jahre zum Nachteil der Insolven z- masse fortgesetzt hat. Sorgt der Insolvenzverwalter über einen längerem Zei t- raum durch ein systematisches Vorgehen da f ür , für sich oder seine Angehör i- gen wirtschaftliche Vorteile aus der Verwaltung der Masse zu ziehen, die zum Nachteil der Insolvenzmasse gehen, und begeht er dabei eine strafbare U n- treue, hat er regelmäßig seinen Vergütungsanspruch verwirkt. Denn mit diese m Verhalten missachtet der Insolvenzverwalter eine seiner Hauptpflichten, die I n- solvenzmasse zu sichern und zu erhalten (BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 IX ZR 144/10, BGHZ 189, 299 Rn. 49; vom 26. Juni 2014 IX ZR 162/13, WM 2014, 1434 Rn. 18; Beschluss vom 14. Juli 2016 IX ZB 52/15, NZI 2016, 892 Rn. 8) , und verlässt damit die grundlegende Vertrauensbasis, auf der seine Bestellung durch das Insolvenzgericht beruht . Die an einen Insolvenzverwalter gestellte Erwartung, er werde im Rahmen seiner Amtsausübung weder sich noch seine Angehörigen in strafbarer Weise vorsätzlich zu Lasten der Masse bereichern, enthält elementare, einfach zu erfüllende Anforderungen und betrifft den Kern der Treuepflicht . Die übrigen vom Beschwerdegericht herangezogenen Umstän de sind bereits aus Rechtsgründen nicht geeignet, das Gewicht der Treuepflichtverle t- zung zu verringern. Ob ein anderer Tatbeteiligter den unmittelbar durch die B e- reicherung des weiteren Beteiligten zu 2 und seiner Lebensgefährtin für die Masse eingetretene n Schaden ausgeglichen hat, ist unerheblich. Da maßgebl i- cher Gesichtspunkt die Treuepflicht des Insolvenzverwalters ist, sind grundsät z- lich nur in seiner Person und seinem Verhalten in dem betroffenen Insolven z- verfahren liegende Umstände geeignet, das Gewi cht einer begangenen Treu e- pflichtverletzung zu mindern. Die Schadenswiedergutmachung durch einen Dri t- ten zählt nicht hierzu. Im Ü brigen übersieht das Beschwerdegericht, dass der Schaden für die Insolvenzmasse nicht allein in den Rückvergütungen an den 22 - 12 - weit eren Beteiligten zu 2 und seine Le bensgefährtin liegt, sondern allgemein in der um 0,75 v om Hundert höheren Vergütung. Unerheblich ist weiter , ob der weitere Beteiligte zu 2 sich in anderen Insolvenzverfahren pflichtgemäß verha l- ten hat oder ob der weitere Beteiligte zu 2 auch Einkünfte aus einer anderen Tätigkeit erzielt. Beide Umstände berühren das Gewicht einer i m Insolvenzve r- fahren über das Vermögen der Schuldnerin begangenen Treuepflichtverletzung regelmäßig nicht. bb) Kommt das Beschwerdegericht bei der Gesamtwürdigung zur naheliegenden Überzeugung, dass der weitere Beteiligte zu 2 vorsätzlich oder grob leichtfertig die ihm obliegende Treuepflicht so schwerwiegend verletzt hat, dass er sich seines Lohnes als "unwürdig" erweist und deshalb die Vorau s- setzungen erfüllt sind, unter denen ein Insolvenzverwalter seinen Vergütung s- anspruch verwirkt, scheidet eine bloße Kürzung der Vergütung au f einen noch angemessenen (Rest - )Betrag bereits aus Rechtsgründen aus. Vielmehr führt die Verwirkung dazu, dass der Insolvenzverwalter mit seinem Anspruch auf Vergütung insgesamt ausgeschlossen ist. (1 ) Die Insolvenzverwaltervergütung ist als Tätigkeitsvergütung ausg e- staltet, so dass der Einwand mangelhafter oder erfolgloser Leistung von der Geltendmachu ng von Schadensersatzansprüchen abgesehen die Höhe der Vergütung grundsätzlich nicht zu beeinflussen vermag (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 130). Deshalb hat auch ein Ve r- walter, der gemäß § 59 Abs. 1 InsO vom Insolvenzgeric ht aus wichtigem Grund entlassen worden ist, grundsätzlich einen Anspruch auf Festsetzung der Verg ü- tung für seine bisherige Tätigkeit (BGH, aaO). Pflichtverletzungen des Verwa l- ters können daher grundsätzlich nicht zu einer Minderung der Vergütung führen (B GH, Beschluss vom 6. Mai 2004, aaO; vom 13. Juli 2006 IX ZB 104/05, 23 24 - 13 - BGHZ 168, 321 Rn. 25; vom 6. November 2014 IX ZB 90/12, WM 2014, 2329 Rn. 12; zur Vergütung des Rechtsanwalts vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 IX ZR 18/09, BGHZ 184, 209 Rn. 55). Dies gilt regelmäßig auch bei schweren Pflichtverletzungen des Verwa l- ters. Die vom Beschwerdegericht für möglich gehaltene Kürzung für eine tre u- widrige Pflichtverletzung, die keine vollständige Verwirkung rechtfertigt, läuft auf eine Minderung der Ve rgütung für Schlechtleistung hinaus. Dies widerspricht dem Grundsatz, dass die Insolvenzverwaltervergütung eine Tätigkeitsvergütung darstellt, die dem Insolvenzverwalter grundsätzlich unabhängig von Pflichtve r- letzungen zusteht. Die Rechtsauffassung des Bes chwerdegerichts erweitert zudem entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der verfassungsrechtlich verbürgte Anspruch des Insolvenzverwalters auf eine se i- ner Qualifikation und Tätigkeit angemessene Vergütung und der Verhältnism ä- ßigkeitsgru ndsatz eine enge Begrenzung der Fälle gebiete n , in denen ein A n- spruch auf Vergütung ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 132 ; vom 9. Juni 2011 IX ZB 248/09, ZIP 2011, 1526 Rn. 6; vom 14. Juli 2016 IX ZB 52/1 5, NZI 2016, 892 Rn. 6; vom 21. September 2017 IX ZB 28/14, ZIP 2017, 2063 Rn. 10 ) , den Anwendung s- bereich des aus § 654 BGB folgenden allgemeinen Rechtsgedankens auf Pflichtverletzungen, die keinen Ausschluss der Vergütung rechtfertigen. (2) Anders als das Beschwerdegericht annimmt, richten sich Vorausse t- zungen und Rechtsfolge der Verwirkung nicht nach Art. 12 GG. Maßstab für die Frage, ob der Vergütungsanspruch entfällt, ist der aus § 654 BGB folgende al l- gemeine Grundgedanke, dass ein Makler unter vorsätzlicher oder grob leichtfe r- tiger Verletzung wesentlicher Vertragspflichten den Interessen seiner Auftra g- geber in wesentlicher Weise zuwidergehandelt hat. Die Verwirkung des A n- 25 26 - 14 - spruchs auf Maklerlohn hat Strafcharakter und soll den Makler bei Vermeidun g des Verlustes seiner Vergütung dazu anhalten, die ihm gegenüber seinem Au f- traggeber obliegende Treuepflicht zu wahren. Da ss dem Auftraggeber ein Schaden entstanden ist, setzt die Anwendung der Vorschrift nicht voraus. En t- scheidendes Gewicht liegt bei der Frage der subjektiven Vorwerfbarkeit der Treu e pflichtverletzung, aufgrund derer der Makler den Lohn nach allgemeinem Rechts - und Billigkeitsempfinden nicht verdient hat, sondern sich seines Lohnes "unwürdig" erweist (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 mwN) . Lediglich hinsichtlich der Frage, ob das Verhalten des Insolvenzverwa l- ters tatsächlich treuwidrig ist, sind die Anforderungen an die zur Verwirkung führende Treuwidrigkeit im Lichte des Art. 12 GG hoch anzusetzen. Da der I n- solvenzverwalter einen gemäß Art. 12 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verbür g- ten Anspruch auf eine seiner Qualifikation und Tätigkeit angemessene Verg ü- tung hat, gebietet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz eine enge Begrenzung der Fälle, in denen ein An spruch auf Vergütung ausgeschlossen ist (BGH, B e- schluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122 , 13 2 ) . Dem trägt die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung, indem die Verwirkung auf die Fälle einer schweren, subjektiv in hohem Maße vorwerfbar en Verletzung der Treuepflicht beschränkt wi rd. Die Erwägungen des Beschwerdegerichts geben keinen Grund, hiervon abzuweichen. Es geht nicht an, in Fällen , in denen die hohen Anforderungen an eine zur Verwirkung führende Treuwidrigkeit bei einem Inso lvenzverwalter e r- füllt sind, dem Insolvenzverwalter gleichwohl einen teilweisen Vergütungsa n- spruch zuzusprechen. Hierbei ist nicht zuletzt zu berücksichtigen, dass die Masse mit zusätzlichen Vergütungsansprüchen belastet wird , sofern dem grob 27 28 - 15 - pflichtwidrig handelnden Insolvenzverwalter sein Vergütung sanspruch belassen wird. Ob insoweit Ansprüche des entlassenen Verwalters aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht kommen, ist nicht im Vergütungsfestsetzungsverfa h- ren zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 133 f). (3) Zu Unrecht will das Beschwerdegericht berücksichtigen, ob der Ve r- walter bereits teilweise Vorschüsse hat abrechnen können. In den Fällen, in denen wie im vorliegenden Fall der Verwalter zu Lasten der verwalteten Masse eine strafbare Untreue begangen hat, um sich oder seine Angehörigen zu bereichern, steht es einer Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung nicht entgegen, dass der Verwalter für seine bisherige Tätigkeit noch keine Vo r- schüsse er halten hat. Unabhängig von der Frage, unter welchen Umständen der Insolvenzverwalter einen bereits erhaltenen Vorschuss an die Masse zu erstatten hat, enthält die Zustimmung des Insolvenzgerichts, dass der Inso l- venzverwalter gemäß § 9 InsVV einen Vorschuss auf die Vergütung und Ausl a- gen aus der Masse entnehmen kann, keine bindende Entscheidung über die gemäß § 64 Abs. 1 InsO, § 8 Abs. 1 InsVV festzusetzende Vergütung. Demg e- mäß stünde dies einer Verwirkung der gesamten Vergütung nicht entgegen. Umgekehrt set zt eine Verwirkung gerade nicht voraus, dass der Insolvenzve r- walter jedenfalls teilweise vergütet wird. c) Die Verwirkung des Anspruchs auf Vergütung erstreckt sich regelm ä- ßig auch auf die vom Insolvenzverwalter als Pauschsatz gemäß § 8 Abs. 3 InsVV geltend gemachten Auslagen ( in der Sache ebenso BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 IX ZB 248/09, ZIP 2011, 1526; vom 14. Juli 2016 IX ZB 52/15, NZI 2016, 892; vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. September 2009 V ZB 90/09, NZI 2009, 820 Rn. 30 zum A uslagenersatz des Zwangsverwalters) . Ob 29 30 - 16 - etwas anderes gilt, wenn der Insolvenzverwalter statt des Pauschsatzes gemäß § 4 Abs. 2 InsVV die ihm tatsächlich entstandenen Auslagen geltend macht ( o f- fen gelassen von BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 IX ZB 349/02 , BGHZ 159, 122, 134) , kann dahinstehen. Der weitere Beteiligte zu 2 macht solches nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht geltend. Kayser Gehrlein Grupp Schoppmeyer Röhl Vorinstanzen: AG Halle (Saale), Entscheidung vom 20.10.2017 - 5 9 IN 340/00 - LG Halle, Entscheidung vom 08.01.2018 - 3 T 34/17 -
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