BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 143/08 vom 1 2. Mai 201 1 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, § 3 Abs. 1 Buchst. b a) Alle nach § 3 Abs. 1 InsVV zu gewährenden Zuschläge berechn en sich nach der um den Überschuss bei einer Unternehmensfortführung gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV erhöhten Berechnungsgrundlage. b) Die nach § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV bei der Zumessung eines Zuschlags wegen Unternehmensfortführung vorzune hmende Vergleichsrechnung bezieht sich nur auf diesen Zuschlag; andere Zuschläge werden in die Vergleichsrechnung nicht einbezogen. c) Der mit der Vergleichsrechnung ermittelte Ausgleichszuschlag wegen Unterne h- mensfortführung ist in die Angemessenheitsbetr achtung zur Festlegung eines G e- samtzuschlags einzustellen. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2011 - IX ZB 143/08 - LG Bochum AG Bochum - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bunde s gerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter Vill, die Rich terin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring am 12. Mai 2011 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten wird der B e- schluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 29. Mai 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur er neu t en Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht z u- rückverwiesen. Die Gegenstandswerte der Rechtsmittelverfahren werden für die sofortige Beschwerde auf 25.988,91 r de auf 23.527,89 Gründe: I. Der weitere Beteiligte, welcher zuvor bereits als vorläufiger Insolven z- verwalter eingesetzt worden war, wurde mit der Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens über das Vermögen der M . GmbH (fortan: Schuldn e- 1 - 3 - rin) am 11. September 2003 zu deren Insolvenzverwalter bestellt. Bis zum 29. November 2003 führte er den Betrieb der Schuldnerin fort. Mit seinem Schlussbericht vom 28. Juni 2007 rechnete er seine Vergütun g nach einer B e- rechnungs grundlage in Höhe von 763.308,78 o von 128.270,15 den aus der Betriebsfortführung erwirtschafteten Überschuss entfallen. Er b e- antra g te, seine Vergütung mit dem 2,45 - fachen Regelsatz festzusetzen. Das Insolvenzgericht hat die Vergütung mit dem 1,95 - fachen Regelsatz aus ein er um den Überschuss aus der Betriebsfortführung bereinigten Beme s- sungsgrundlage (640.038,63 n- schließlich der gesetzlichen Umsatzsteuer auf 94.098,07 r ner hat es dem gesonderten Antrag auf Ersatz v on Auslagen in Höhe von netto 12.250 u er in vollem Umfang entsprochen. Mit seiner sofortigen B e schwerde hat der weitere Beteiligte seine Vergütung neu berechnet und nun die Festse t zung des 1,9 - fachen Regelsatze s aus der vollen Bemessungsgrundlage (763.308,78 ü- tung für die Betriebsfortführung bea n tragt, insgesamt eine Vergütung in Höhe von netto 100.913,43 gesetzlichen Umsatzsteuer 120.086,98 e richt hat die Vergütung mit dem 2,01 - fachen Regelsatz aus der um den Fortführungsüberschuss bereinigten Bemessung s- grundlage berechnet und auf netto 81.142,09 e setzlichen Umsatzsteuer auf 96.559,09 l satze s hat das Beschwerdegericht auf Grund von Zuschlägen für die Ausarbe i tung eines Sozialplans, die Betriebsfortführung, die große Anzahl der Glä u biger sowie die Beauftragung des Verwalters mit Zustellungen vorgenommen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt de r weitere Beteiligte seinen mit der sofortigen B e- schwerde geltend gemachten Vergütungsantrag we i ter. 2 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 64 Abs. 3 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO ). Insb esondere g e nügt ihre Begründung den Anforderungen des § 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO, weil durch Auslegung ermittelt werden kann, inwieweit die Abänd e- rung der Entscheidung des Beschwerdegerichts b e antragt wird. 1. Mit der Begründung der Rechtsbeschwerde hat de r weitere Beteiligte beantragt, nach dem mit der Begründung seiner sofortigen Beschwerde gestel l- ten Verg ü tungsantrag auch insoweit zu erkennen, als die sofortige Beschwerde keinen Erfolg gehabt hat. In den weiteren Ausführungen legt die Rechtsb e- schwerdebeg ründung sodann dar, Ziel der Rechtsbeschwerde sei die Festse t- zung des Differenzbetrags zwischen der Entscheidung des Beschwe r degerichts und dem mit Schriftsatz vom 28. März 2008 im Verfahren der sofortigen B e- schwerde gestellten Antrag s auf Festsetzung eine r Gesamtvergütung von 120.086,98 n- gen sind nicht eindeutig. Der vom weiteren Beteiligte im Ve r fahren der sofortigen Beschwerde erhobene Vergütungsanspruch einschließlich Umsatzsteuer in Höhe von 120.086,98 t den Ersatz seiner Auslagen, welche der weitere Beteiligte bereits in seinem ursprünglichen Vergütungsantrag vom 27. Juni 2007 gesondert beantragt hat (Seite 16 des Schlussberichts vom 28. Juni 2007) und die vom Amtsgericht antragsgemäß festgesetzt worden sind. De m- gege n über beinhaltet die vom Beschwerdegericht festgesetzte Vergütung in Höhe von in s gesamt 111.136,59 unter Berücksichtigung des bereits ausgezahlten Vorschusses) auch den Au s- 3 4 5 - 5 - lage n ersatz in Höhe von 12.250 (brutto 14.577,50 es Beschwe r- degerichts hinter dem zuletzt gestellten Vergütungsantrag des weiteren Bete i- li g ten in Höhe von 23.527,89 u- rück. 2. Die Unklarheit über den Antrag der Rechtsbeschwerde lässt sich j e- doch durch Aus legung der Rechtsbeschwerdebegründung beseitigen. Die Rechtsbeschwerdebegründung macht deutlich, dass der Vergütungsantrag vom 28. März 2008 in vollem Umfang weiter verfolgt werden soll. Die Beziff e- rung der weitergehenden Forderung auf 8.950,39 ch demgemäß o f- fenkundig als Versehen dar, welches keinen Anhaltspunkt gibt, dass die Rechtsbeschwerde auf einen Teilbetrag des geltend gemachten Vergütungsa n- spruchs beschränkt werden sollte. Als Versehen ist diese Berechung auch vor dem Hi n tergrund zu deut en, dass dem Beschwerdegericht bei der Festlegung des Gegenstand s werts für das Verfahren der sofortigen Beschwerde derselbe Fehler unterlaufen und außer Betracht geblieben ist, dass die Neuberec h nung des Vergütungsanspruchs mit dem Schriftsatz vom 28. März 2008 die vom Amtsg e richt festgelegten Auslagen und die hierauf entfallende Umsatzsteuer nicht b e inhaltet, sondern zusätzlich hierzu geltend gemacht wird. III. Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg und führt zur Aufhebung und Zurüc k verweisung. 6 7 - 6 - 1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung des Insolvenzgerichts g e- billigt, wonach diejenige Vergütung, welche der Verwalter ohne einen Zuschlag für die Betriebsfortführung aufgrund der vollen Bemessungsgrundlage unter Einschluss des Fortführungsgewinns erhielte, mit derjenigen Vergütung zu ve r- gleichen sei, die sich bei fehlendem Fortführungsgewinn aufgrund aller Z u- schläge, auch des Zuschlags für die Betriebsfortführung , ergäbe. Da nach di e- ser Vergleichsrechnung die zuletzt genannte Berechnung zu einer hö heren Verg ü tung führte, hat das Beschwerdegericht diesen Betrag festgesetzt. Die Recht s beschwerde bringt hiergegen vor, das Beschwerdegericht habe damit fehlerhaft die aus anderen Gründen als der Betriebsfortführung verdienten Z u- schläge aus einer um den Fo rtführungsgewinn bereinigten Bemessungsgrun d- lage gewährt, obwohl sämtliche Zuschläge mit Ausnahme des Zuschlags für die Betriebsfor t führung aus der vollen Bemessungsgrundlage unter Einschluss des Fortführungsg e winns zu berechnen seien. 2. Die Rüge , da s Beschwerdegericht habe fehlerhaft die aus anderen Grü n den als der Betriebsfortführung verdienten Zuschläge aus einer um den Fortführungsgewinn bereinigten Bemessungsgrundlage gewährt, obwohl diese Zuschläge aus der vollen Be rechnungs grundlage unter Einsc hluss des Fortfü h- rungsgewinns zu berechnen se i en, ist begründet. Hat der Insolvenzverwalter das Unternehmen des Schuldners fortg e führt und hieraus einen Überschuss erwirtschaftet, so erhöht der Fortführungsübe r- schuss nach der Vorschrift des § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV die B e- rechnungs grundlage und damit die Regelvergütung des Verwalters. Ist die Masse durch die Betriebsfortführung hingegen nicht oder nicht entsprechend größer geworden, so verdient der Verwalter nach der Bestimmung des § 3 Ab s. 1 Buchst. b InsVV einen Zuschlag. Ob der Fortführungsgewinn eine 8 9 10 - 7 - entspr e chende Erhöhung der Be rechnungs grundlage in diesem Sinne darstellt, bean t wortet sich durch eine Vergleichsrechnung: Die Vergütung, die sich unter Berücksichtigung der Erhöhung der B e rechnungs grundlage durch den erwir t- scha f teten Überschuss ergibt, ist derjenigen Vergütung gegenüberzustellen, welche der Verwalter ohne Erwirtschaftung eines Überschusses aufgrund eines Zuschlags erhie l te; bleibt die Vergütung aufgrund der Massemehrung hi nter dieser fiktiven Vergütung zurück, so erhält der Verwalter ergänzend einen Z u- schlag, der die Differenz ungefähr ausgleicht (BGH, Beschluss vom 22. Fe b ruar 2007 - IX ZB 106/06, ZInsO 2007, 436 Rn. 19; vom 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06, ZInsO 2007, 438 Rn. 5; vom 24. Januar 2008 - IX ZB 120/07, ZInsO 2008, 266 Rn. 7; vom 16. Oktober 2008 - IX ZB 179/07, ZInsO 2008, 1262 Rn. 13; vom 13. N o vember 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 5; Keller, Vergütung und Kosten im Insolvenzverfahren, 3. Aufl., Rn. 3 27; Haarme y er/ Wutzke/Förster, InsVV, 4. Aufl., § 3 Rn. 17; Stephan/Riedel, InsVV, § 3 Rn. 12). Gemäß dem Ergebnis dieser Vergleichsberechnung hat da s Beschwe r- degericht dem Schuldner einen Zuschlag von 50 v.H. auf die um den Fortfü h- rungsgewinn vermin derte Berechnungsgrundlage (40.550,77 + 20.275,38 statt der einfachen Regelvergütung nach der erhöhte n Berechnung s grundlage (43.116,18 gewährt. H ie rau s folgt jedoch nicht, dass die Vergütung insg e- samt nur auf der Grundlage der um den Fortführungsgewinn verminderten Te i- lung s masse berech net w e rden darf und auch die weiteren Zuschläge auf die Vergütung des Insolvenzverwalters , nämlich 45 v.H. für die Durchführung e i nes Sozialplanverfahrens, 2,5 v.H. wegen einer erhöhten Gläubigerzahl und 2,6 v.H. aufgrund der vom Verwalter vollzogenen Zust ellungen , ebenfalls nur auf die Regelvergütung zu gewähr en sind, d ie sich bei Zugrundelegung der um das Ergebnis der Betriebsfortführung verringerten Berechnungsgrundlage 11 - 8 - ergibt. Insoweit hätte vielmehr die durch die Betriebsfortführung erhöhte B e- rechnungs grundlage in Ansatz g e bracht werden müssen. a) Der Wortlaut des § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV schließt zwar nicht von vorneherein aus, in die vorzunehmende Vergleichsberechnung alle anderen Zuschläge einzubeziehen. Das den Zuschlag in § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV b e- schränkende zweite Tatbestandsmerkmal, dass die Masse nicht en t sprechend größer geworden sein darf, würde sich dann aber auf alle anderen Zuschlag s- tatbestände erstrecken. Wenn ein solches Ergebnis gewollt gewesen wäre, hä t- te es näher gelegen, di ese Einschränkung nicht im Buchst. b, sondern für alle Zuschlagstatbestände zu regeln . Die in § 3 Abs. 1 Buchst. b InsVV vorgesehene Vergleich s rechnung hat nicht die Zielrichtung, die Vergütung des Verwalters, der ein Unternehmen e r- folgreich fortgefüh rt hat, auf die Vergütung zu b e schränken, die ein Verwalter erzielt hätte, der keinen Überschuss erwirtschaft et . Dann könnte auf die Ve r- gleichsrechnung in aller Regel verzichtet und insoweit von vorneherein von der um den Überschuss verminderte n Berechnung sgrund lage ausgegangen we r- den. Der Senat hat vielmehr stets betont, dass der Insolvenzverwalter, der durch die Betriebsfortführung eine Anreicherung der Masse bewirkt, verg ü- tungsmäßig nicht schlechter stehen darf, als wenn die Masse nicht angereichert worden wäre. Um zu verhindern, dass im Hinblick auf die erhöhte Berec h- nungsgrundlage von vorneherein von einem Zuschlag wegen Betriebsfortfü h- rung abges e hen wird, ist die Vergleichsrechnung vorzunehmen. Ergibt sich, dass die aus der Massemehrung folgende E rhöhung der Vergütung niedr i ger ist als der Betrag, der über den Zuschlag ohne Massemehrung verdient w ä re, ist 12 13 14 - 9 - ein Zuschlag zu gewähren, der die Differenz in etwa ausgleicht (BGH, B e- schluss vom 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06 , aaO ; vom 22. Februar 2007 - I X ZB 120/06, aaO ; vom 24. Januar 2008 , aaO; vo m 16. Oktober 2008 , aaO; vo m 13. N o vember 2008 , aaO ). b) Allerdings hat der Senat in diesem Zusammenhang ausgeführt, der Zuschlag dürfe auch nicht höher sein, als es die bestehende Differenz erford e- re (BGH je aaO). Hieran wird jedoch nicht uneingeschränkt festgehalten. Der Verwalter darf zwar für eine Tätigkeit nicht doppelt honoriert werden. Das schließt es aber nicht aus, den Erfolg des Verwalters bei der F ortführung des Unternehmens in angemessenem Umfan g auch bei der Festlegung des Z u- schlags zu berücksichtigen, vorausgesetzt, der erzielte Überschuss ist gerade auf de n besonderen Einsatz des Verwalters zurückzuführen. Auch dann darf die Höhe aber nicht den tätigkeitsbezogenen Zuschlag überschreiten, der o hne eingetretene Erhöhung der Berechnungsgrundlage z u zubilligen wäre. c) Nach den vom Beschwerdegericht zugebilligten Zuschlägen von 100,1 v.H. einschließlich des Zuschlags für Betriebsfortführung in Höhe von 50 v.H. ergibt sich danach: Die Regel vergütung aus einer Berechnungsgrundlage einschließlich des Überschuss es von 768.308,78 Berechnungsgrundlage ohne Überschuss von 640.038,63 A llein durch die Berücksichtigung des Überschusses in der Berechnungsgrun d- lage erhöht sich die R e gelvergütung damit um 2.565, 41 Der vom Beschwerdegericht für angemessen angesehene Zuschlag für die Betriebsfortführung von 50 v.H. auf Grundlage der nicht erhöhte n Berec h- 15 16 17 18 - 10 - nungsgrundlage bewirkt eine Erhöhung der Vergütung um 20.275,39 von 40.550,77 t auszugleichende Differenz beträgt daher 17.709,98 s- fortführung auf Basis der nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV zugru n- de zu legenden erhöhten Berechnungsgrundlage beträgt damit 41,8 v.H. . Denn ein Zuschlag in dieser Höhe auf die Regelvergütung nach der erhöhten B e- rechnungsgrundlage entspricht - jeweils zusammen mit der Regelvergütung selbst - eine m Zuschlag von 50 v.H. auf die Regelvergütung auf der Grundlage der ve r minderten Berechn ungsgrundlage. Der Vomhundertsatz von 41,8 ist in die Abwägung zur Festsetzung des Gesamtzuschlags zur Regelvergütung auf Grundlage der erhöhten Berec h- nungsgrundlage einzustellen. Sofern der Erfolg des Verwalters nicht bereits in anderer Weise angemes sen berücksichtigt ist, hier etwa schon durch die e r- hö h te B e rechnungsgrundlage auch bei den anderen Zuschlagstatbeständen, kann dabei in angemessenem Umfang aufgerundet werden. Der Gesamtz u- schlag ist aber auch hier als Ergebnis einer aufs Ganze bezogenen A ngeme s- senheitsbetrachtung festzusetzen, welche die tatbestandlichen Überschneidu n- gen bei der Festsetzung der Berechnungsgrundlage sowie der Zu - und A b- schläge berücksichtigt ( BGH, B e schluss vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204 Rn. 12 ; vom 20. Mai 2010 - IX ZB 11/07, ZIP 2010, 1403 Rn. 9) . 3 . Soweit die Rechtsbeschwerde einen Zuschlag für die lange Verfa h- rensdauer verlangt, bleibt dem Rechtsmittel der Erfolg versagt. Da die Verg ü- tung des Insolvenzverwalters an dessen tatsächliche n Arbeitsau fwand a n- knüpft, rechtfe r tigt nur ein konkret darzulegender Mehraufwand, nicht jedoch die lange Verfa h rensdauer als solche die Gewährung eines Zuschlags (BGH, Beschluss vom 16. September 2010 - IX ZB 154/09, ZInsO 2010, 1949 Rn. 8; 19 20 - 11 - vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. Mai 2010 - IX ZB 123/09, ZI n sO 2010, 1504 Rn. 7). Dabei bedeuten die vermehrte Erledigung von Routinearbeiten wie die Erstellung von Zwischenberichten oder die Aktualisierung der Buchführung noch keinen Mehraufwand, welcher die Gewährung eines Zusch lags rechtferti g- te (BGH, B e schluss vom 16. September 2010, aaO). Von diesen Grundsätzen ist das Beschwerdegericht zutreffend ausgegangen. Dessen tatrichterliche Würdigung, wonach die Schwierigkeiten bei der Veräußerung der Betriebsi m- mobilie der Schuldnerin auf der Grundlage der Tätigkeitsberichte des Inso l- venzverwalters keinen ungewöhnlichen Aufwand erkennen li e ßen, ist frei von Rechtsfehlern. 4 . Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde auch gegen die Fes t- setzung der Vergütungszuschläge wegen der Zahl der Gläubiger und der Zahl der dem Insolvenzverwalter übertragenen Zustellungen. Die Bemessung vorz u- nehmender Zu - und Abschläge ist grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Sie ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gef ahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschl uss v om 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 8; v om 16. September 2010 - IX ZB 200/08 Rn. 5 mw N ). Eine solche Gefahr hat die Rechtsbeschwe r- de nicht darzulegen vermocht. Eine Bin dung an bestimmte "Faustregeltabe l- len", wie sie die Rechtsbeschwerde wohl geltend machen will, gib t es nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 22. März 2007 - IX ZB 201/05, ZInsO 2007, 370; vom 14. Februar 2008 - IX ZB 181/04, ZInsO 2008, 373 Rn. 4; vom 10. Juli 20 08 - IX ZB 152/07, ZInsO 2008, 854 Rn. 6; vom 6. Mai 2010, aaO, Rn. 3) . 21 - 12 - IV. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die bei der Fes t- setzung der Verwaltervergütung vorzunehmende Gesamtschau unter Berüc k- sichtigung von Überschneidungen der einzelnen Tatbestände und einer aufs Ganze bezogenen Angemessenheitsbetrachtung obliegt dem Tatrichter. Diese wird danach die Höhe des Gesamtzuschlag neu festzulegen haben (BGH, B e- schl uss v om 20. Mai 2010 - IX ZB 11/07, BGH Z 185, 353 Rn. 9; v om 16. Sep tember 2010 , aaO Rn. 10). B ei der Festsetzung de s Gesamtzuschlags ist bisher unberücksichtigt geblieben, dass der weitere Beteiligte schon im Eröffnungsverfahren als vorlä u- figer Insolven z verwalter tätig gewesen und entlohnt worden ist. Dies rechtfert igt nach ständ i ger Rechtsprechung des Senats in der Regel einen Abschlag von der Vergütung als endgültiger Verwa l ter (BGH, Beschl uss v om 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZInsO 2006, 642 Rn. 22 ff.; v om 16. September 2010 aaO Rn. 3 mw N ). Das Beschwerdegericht i st insoweit auch nicht gehindert, die B e- me s sung der Zu - oder Abschläge anders zu gewichten, als bisher geschehen. Gebunden ist es nur an die Höhe der vom Landgericht bereits festgesetzten Ve r gütung, die nicht zum Nachteil des Rechtsbeschwerdeführers versch lechtert werden darf (BGH, Beschluss vom 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, ZIP 2005, 1371; vom 28. September 2006 - IX ZB 108/05, ZIP 2006, 2186 Rn. 4; vom 7. Oktober 2010 - IX ZB 115/08, ZInsO 2010, 2409 Rn. 10). 22 23 - 13 - V. Der Gegenstandswert der Rechtsmitt elverfahren ist nach der Vorschrift des § 63 Abs. 3 Satz 1 Var. 2 GKG auch für das Verfahren der sofortigen B e- schwerde neu festzusetzen unter Berücksichtigung des Umstands, dass der weitere B e teiligte die geltend gemachte Vergütung zusätzlich zum bereits d urch das Amtsgericht festgesetzten Auslagenersatz und der hierauf entfallenden U m satzsteuer in Höhe von insgesamt 14.577,50 Kayser Vill Lohmann Pape Möhring Vorinstanzen: AG Bochum, Entscheidung vom 11.03.2008 - 80 IN 868/03 - LG Bochum, Entscheidung vom 29.05.2008 - 10 T 59/08 - 24
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