BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 143/11 vom 13. September 201 2 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 189, 193; ZPO §§ 167, 253 Abs. 1 a) Der Gläubiger einer im Anmeldungsverfahren bestrittenen Forderung hat de n Nachweis der rechtzeitigen Klageerhebung so zu führen, dass der Insolven z- verwalter sicher erkennen kann, ob die Klage innerhalb der zweiwöchigen Ausschlussfrist erhoben ist. - 2 - b) Will sich der Gläubiger zur Wahrung der Frist die Vorwirkungen der Einre i- chu ng der Klage bei deren Zustellung demnächst zunutze machen, muss er dem Verwalter den tatsächlichen Eingang der Klage bei dem zuständigen Gericht und, wenn rechtlich erforderlich, die Einzahlung des Kostenvo r- schusses nachweisen. BGH, Beschluss vom 13. Sep tember 2012 - IX ZB 143/11 - LG Osnabrück AG Osnabrück Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d i e Richter Raebel , Dr. Pape , Grupp und die Richterin Möhring am 13. September 2012 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 31. März 2011 wird auf Kosten der Gläubigerin zurückgewiesen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 festgesetzt. Gründe: - 3 - I. In dem i m Jahre 2003 eröffneten Insolvenzverfahren meldete die weitere Beteiligte zu 2 (fortan Gläubigerin ) zwei Forderung en über 258.425,66 39.054 68 und 69 zur Insolvenztabelle an, die vom Insolven z- verwalter bestritten wurden. Mit Beschluss vom 13 . Dezember 2010 erteilte das Insolvenzgericht die Zustimmung zur Schlussverteilung. Am 1 5 . Dezember 2010 veröffentlichte es im Internet den Hinweis, dass die Schlussverteilung e r- folgen solle und das Verteilungsverzeichnis auf der Geschäftsstelle des Inso l- v enzgerichts zur Einsichtnahme für die Beteiligten niedergelegt sei. Der verfü g- bare Massebestand betrage 295. 574,55 e- verbindlichkeiten, Insolvenzforderungen seien in Höhe von 357.379,38 e- rücksichtigen. Am 23. Dezember 2010 teilte der Prozessbevollmächtigte der Gläubigerin dem Insolvenzverwalter per Telefax mit, dass er eine - in Abschrift beigefügte - Klage an diesem Tage beim Landgericht Osnabrück eingereicht habe. Nach Ablauf der Auslegungsfrist weigerte sich der Insolvenzverwalter, die Forderung der Gläubigerin in die Tabelle aufzunehmen, weil diese nicht rech t- zeitig den Na chweis der Erhebung der Feststellungsklage ihm gegenüber g e- führt habe. Die am 23. Dezember 2010 beim Landgericht eingereichte Klage wurde dem Insolvenzverwalter am 10. Januar 2011 zugestellt. Im Schlusstermin am 16. Februar 2011 hat das Insolvenzgeric ht die Ei n- wendungen der Gläubigerin gegen das Verteilungsverzeichnis zurückgewiesen, weil sie nicht rechtzeitig den Nachweis der Klageerhebung gegenüber dem I n- solvenzverwalter erbracht habe. Die gegen diesen Beschluss gerichtete sofort i- ge Beschwerde ist er folglos geblieben. Mit ihrer Rechtsbeschwerde möchte die Gläubigerin die Berücksichtigung ihrer Forderung en im Verteilungsverzeichnis erreichen. 1 2 - 4 - II. Die wegen grundsätzlicher Bedeutung zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat die Einwendungen der Gläubigerin gegen das Schlussverzeichnis mit Recht zurückgewiesen. 1. Das Beschwerdegericht führt aus, die Gläubigerin habe die Au s- schlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO, die gemäß §§ 4, 9 Abs. 1 InsO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 B GB am 30. Dezember 2010 abgelaufen sei, nicht g e- wahrt. Zwar hätte es im Hinblick auf die Vorwirkung der Rechtshängigkeit g e- nügt, die Einreichung der Klage und d i e Voraussetzung en für eine demnächst erfol ge nde Zustellung nachzuweisen. Die Übermittlung der K lageschrift mit dem schriftlichen Hinweis darauf, diese eingereicht zu haben, sei ungeachtet des Fehlens eines Formerfordernisses für den Nachweis nach § 189 InsO jedoch nicht geeignet gewesen, ohne Eingangsstempel oder Empfangsbekenntnis des Gerichts die rechtzeitige Klageerhebung zu belegen. Entsprechend der von w e- sentlichen Teilen der Literatur vertretenen Auffassung genüge die bloße Zuse n- dung der Klageschrift nicht, weil hieraus für den Verwalter nicht ersichtlich sei, ob und wann die Klage bei dem Geri cht tatsächlich einge gang en sei. 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. a) Gemäß § 189 Abs. 1 InsO muss ein Insolvenzgläubiger, dessen Fo r- derung nicht festgestellt ist und für dessen Forderung ein vollstreckbarer Ti tel oder ein Endurteil nicht vorliegt, innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei W o- chen nach der öffentlichen Bekanntmachung dem Insolvenzverwalter nachwe i- 3 4 5 6 - 5 - sen, dass und für welchen Betrag die Feststellungsklage erhoben oder das Ve r- fahren in dem früher anhän gigen Rechtsstreit aufgenommen worden ist. Wird dieser Nachweis rechtzeitig geführt, so behält der Verwalter den auf die Ford e- rung entfallenden Anteil bei der Verteilung gemäß § 189 Abs. 2 InsO zurück, solange der Rechtsstreit anhängig ist. Wird der Nachw e i s nicht rechtzeitig g e- führt, so bleibt die Forderung bei der Verteilung unberücksichtigt (§ 189 Abs. 3 InsO). W ie d ie rechtzeitige Klageerhebung nach zu weis en ist, sagt das Gesetz nicht . Unbestritten is t, dass der Nachweis gegenüber dem Insolvenzverwa lter und nicht gegenüber dem Insolvenzgericht zu erbringen ist ( vgl. Graf - Schlicker/Castrup, InsO, 3. Aufl., § 189 Rn. 4; Holzer in Kübler/ Prütting/Bork, InsO , 2009 § 189 Rn. 9 ; Smid in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 189 Rn. 3 ). An eine bestimmt e Form ist de r Nachwei s nicht gebunden. Steht die für eine Klageerhebung nach § 253 Abs. 1 ZPO erforderliche Zuste l- lung der Feststellungsklage noch aus, sind nach der im Schrifttum herrsche n- den Meinung die Voraussetzungen der Vorwirkung der Klagee inreichun g g e- mäß § 167 ZPO nachzuweis en (J ae ger/Meller - Hannich, InsO, § 189 Rn. 8; MünchKomm - InsO/Füchsl/Weishäupl, 2. Aufl., § 189 Rn. 5; Nerlich/ Römermann /Westphal , InsO , 2008, § 189 Rn. 9; HmbKomm - InsO/Herchen, 4. Aufl., § 189 Rn. 7). Streitig ist, ob der Nachw eis der Klageerhebung allein dadurch geführt werden kann, dass dem Insolvenzverwalter die Klageschrift übersandt und ihm erkennbar gemacht wird, bei welchem Gericht Klage eing e- reicht ist (so etwa FK - InsO/Kießner, 6. Aufl., § 189 Rn. 12; Holzer, aaO Rn. 10; wohl auch Uhlenbruck, InsO , 13. Aufl., § 189 Rn. 5) , oder ob zusätzlich der Nachweis geführt werden muss, dass die Klage bei dem Prozessg ericht auch tatsächlich eingegangen ist (vgl. Graf - Schlicker/Castrup, aaO; Münc h- 7 - 6 - Komm/ InsO/Füchsl/Weishäupl , aaO; Nerli ch/Römermann/Westphal, aaO; Wagner in A h rens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 189 Rn. 3 f). b) Die letztgenannte Auffassung ist z utreffend . Allerdings sind an den Nachweis der rechtzeitigen Klageerhebung keine besonderen formalen Erfo r- dernisse zu stellen. Der Nachweis kann in jeder zulässigen Art und Weise e r- bracht werden, auf die der Insolvenzverwalter Gewissheit darüber erlangt, dass die Klage innerhalb der Ausschlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO erhoben ist. E i- nes Nachweises durch öffentliche Urkunde, wie er v ereinzelt ( Haarmeyer/ Wutzke/Förster , Handbuch zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. , Kap. 8 Rn. 26) für erforderlich gehalten wird, bedarf es nicht. aa) Der Nachweis muss in Fällen, in denen es um eine Wahrung der Frist durch Einreichung der Klage und deren Zustellung geht, zunächst den ta t- sächliche n Ein gan g der Klage bei dem zuständigen Gericht und die sonst für die Zustellung erforderlichen Voraussetzungen umfas sen. Nur dann ist ges i- chert, dass die Klage tatsächlich erhoben wird. Allein die Übersendun g einer Klageschrift mit der Erklärung, diese bei dem Gericht eingereicht zu haben, reicht zur Fristwahrung nicht aus. Durch die bloße Übersendung der Klag e- schrift und die Erklärung, diese eingereicht zu haben oder e inreichen zu wollen, ist nicht sicher, d ass diese auch tatsächlich bei dem Prozessgericht eingega n- gen ist. Der erforderliche Nachweis k ann etwa durch Vorlage einer schriftlichen Eingangsbestätigung des Prozessgerichts, Übersendung einer Kopie der Kl a- geschrift mit dem Eingangsstempel des Gerichts , durch eidesstattliche oder auch ausdrückliche anwaltliche Versicherung der persönlichen Abgabe der Kl a- geschrift geführt werden. Für den Insolvenzverwalter muss sicher erkennbar sein, dass die Klage innerhalb der Ausschlussfrist in den Machtbereich des Pr ozessgerichts gelangt ist und ihre Zustellung erfolgen kann. 8 9 - 7 - bb) Fehlt die Einzahlung des Vorschusses , kann die Feststellungsklage möglicherweise nicht zugestellt w e rd en , weil die Einzahlung des Vorschusses trotz Aufforderung durch das Gericht unter bleibt. Für die W ahrung d er Vorau s- setz ung en des § 167 ZPO reicht es zwar grundsätzlich aus, dass der Kläger die Anforderung des Kostenvorschusses durch das angerufene Gericht abwartet. Um die Ausschlussfrist des § 189 Abs. 1 InsO im Fall des § 167 ZPO zu w a h- ren, ist gleichwohl auch die Einzahlung des Vorschusses innerhalb der Frist nachzuweisen (vgl. MünchKomm/InsO/Füchsl/Weishäupl, aaO) . Der Insolven z- verwalter hat nach Ablauf der in § 189 Abs. 1 InsO vorgesehenen Ausschlus s- frist gemäß § 193 InsO binnen dre i Tagen die erforderlich gewordenen Änd e- rungen des Verzeichnisses vorzunehmen. Dies setzt voraus, dass die Zuste l- lung der Klage auch insoweit gesichert ist, als der gegebenenfalls erforderliche Kostenvorschuss eingezahlt ist. Ohne den entsprechenden Nachwe is kann der Insolvenzverwalter die Änderung des Verzeichnisses wegen der verbleibenden Unsicherheiten hinsichtlich der Zustellung der Klage nicht vornehmen. c) Vorliegend ist das Beschwerdegericht mit Recht davon ausgegangen, dass das Telefax des Proz essbevollmächtigten der Gläubigerin vom 23. Dezember 2010 an den Insolvenzverwalter nicht ausreichte, um die Au s- schlussf rist des § 189 Abs. 1 InsO zu wahren. Das Schreiben enthielt keine ausdrückliche anwaltliche Versicherung. Davon abgesehen entsprach die Erkl ä- rung auch nicht den inhaltlichen Anforderungen an eine solche Versicherung. Zwar musste der Prozessbevollmächtigte in dem Telefax keine Erklärung zu der Frage der Einzahlung des Kostenvorschusses abgeben, weil die Klägerin als Kommune gemäß § 2 GKG K ostenfreiheit genießt. An der unterlassenen Ei n- zahlung des Kostenvorschusses konnte die Zustellung der Klage nicht sche i- tern. Aus dem Schreiben war aber nicht ersichtlich, dass die Klageschrift ta t- 10 11 - 8 - sächlich beim zuständigen Prozessgericht eingegangen war. D er bloße Hi n- weis, die Klage sei eingereicht, erschöpfte sich in der Mitteilung eines Recht s- begriffs. Er ließ offen, ob dies durch Übersendung der Klage auf dem Postweg , persönliche Abgabe durch den Prozessbevollmächtigten oder Einwurf durch einen Kanzleia ngestellten bei de m Gericht geschehen war. Der Erklärung war nicht zu entnehmen, ob der Schriftsatz tatsächlich beim Prozessgericht eing e- gangen war. Der de m Telefax beigefügte Abdruck der Klage enthielt auch ke i- nen entsprechenden Hinweis. Ein Einga ngsstempel des Landgerichts war auf dem Schriftsatz nicht angebracht. Eine Eingangsbestätigung des Landgerichts fehl t e. Im Hinblick auf diese Versäumnisse musste der Insolvenzverwalter nicht die Überzeugung gewinnen, dass demnächst mit einer Zustellung der Klage zu rechnen war. S olange dem Insolvenzverwalter dieser Nachweis nicht vorlag, brauchte er das Verteilungsverzeichnis nicht zu ändern. Kayser Raebel Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Osnabrück, Entscheidung vom 16.02.2011 - 55 IN 68/03 (64) - L G Osnabrück, Entscheidung vom 31.03.2011 - 8 T 169/11 -
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