BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 145/10 vom 17. M344rz 2011 in dem Insolvenzverfahren - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 17. M344rz 2011 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Insolvenzverwalters wird der Be-schluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Landshut vom 15. Juni 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 24.445,37 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Mit Beschluss vom 11. Mai 2004 bestellte das Amtsgericht den weiteren Beteiligten zum vorl344ufigen Insolvenzverwalter, mit Beschluss vom 5. August 2004 zum Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldne-rin. Die Verg374tung f374r seine T344tigkeit als vorl344ufiger Verwalter wurde mit Be- 1 - 3 - schluss vom 1. April 2005 einschlie337lich Auslagen und Umsatzsteuer auf 11.763,27 200 festgesetzt. Nach rechtskr344ftiger Best344tigung eines Insolvenzplans hob das Amtsgericht das Insolvenzverfahren mit Beschluss vom 2. Juli 2010 auf. Der Insolvenzverwalter hat beantragt, seine Verg374tung auf der Basis ei-ner Berechnungsgrundlage von 173.719,59 200, einer sich daraus errechnenden Regelverg374tung von 24.910,37 200, Zuschl344gen von 225 v.H., Auslagen von 7.473,11 200 und 19 v.H. Umsatzsteuer auf insgesamt 105.233,86 200 festzusetzen. 2 Das Amtsgericht hat unter Einbeziehung der zu erwartenden Umsatz-steuererstattung aus der Verg374tung die Berechnungsgrundlage mit 73.080,77 200 angesetzt, eine Regelverg374tung von 17.865,65 200 errechnet und Zuschl344ge von 250 v.H. gew344hrt. Einschlie337lich 19 v.H. Umsatzsteuer hat es die Verg374tung auf 74.410,45 200 festgesetzt, die Auslagen einschlie337lich Umsatzsteuer auf 6.378,04 200, insgesamt 80.788,49 200. Hiervon hat es Vorsch374sse von 20.946,63 200 sowie unberechtigte Entnahmen aus der Masse in H366he von 406 200 und 700 200 abgesetzt. Die bei der Berechnungsgrundlage vom Verwalter mit 100.000 200 be-r374cksichtigten Schadensersatzanspr374che gegen den Gesellschaf-ter - Gesch344ftsf374hrer hat es nicht ber374cksichtigt. 3 Die sofortige Beschwerde des Insolvenzverwalters ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt der Insolvenzverwalter die Fest-setzung einer weiteren Verg374tung von 24.445,37 200. 4 - 4 - II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247247 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und zul344ssig (247 574 Abs. 2, 247 575 ZPO). Sie f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 5 1. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die vom Insolvenzverwalter be-haupteten Anspr374che der Schuldnerin gegen den Gesellschafter - Ge-sch344ftsf374hrer in H366he von 336.829,56 200, die der Verwalter mit 100.000 200 bei der Berechnungsgrundlage angesetzt hat, k366nnten nicht ber374cksichtigt werden, weil keine Realisierung dieser Schadensersatzanspr374che vorliege. Der Umstand, dass eine Raiffeisenbank der Schuldnerin zur Realisierung des Insolvenzplans 100.000 200 als Darlehen zur Verf374gung gestellt habe, das der Gesellschaf-ter - Gesch344ftsf374hrer mit eigenem Verm366gen besichert habe, 344ndere daran nichts. Durch das Darlehen sei keine Massemehrung eingetreten, weil es von der Schuldnerin zur374ckbezahlt werden m374sse. Es erscheine auch nicht wahr-scheinlich, dass die Schuldnerin den Schadensersatzanspruch noch realisieren k366nne. Er sei bisher nicht weiter verfolgt worden, so dass wahrscheinlich Ver-j344hrung eintreten werde. Es komme aber auf den tats344chlichen Zufluss an. 6 Das von der Raiffeisenbank gew344hrte Darlehen k366nne zudem gem344337 247 1 Abs. 2 Nr. 5 InsVV nicht ber374cksichtigt werden. 7 2. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 8 - 5 - Wird das Insolvenzverfahren nach Best344tigung eines Insolvenzplans auf-gehoben, ist die Verg374tung des Verwalters nach dem Sch344tzwert der Masse zur Zeit der Beendigung des Verfahrens zu berechnen, 247 1 Abs. 1 Satz 2 InsVV. 9 a) Das Beschwerdegericht hat zutreffend gesehen, dass das von der Raiffeisenbank gew344hrte Darlehen die Berechnungsgrundlage nicht erh366ht. Es konnte zwar bereits ab Rechtskraft der Best344tigung des Insolvenzplans und damit schon kurz vor Aufhebung des Insolvenzverfahrens, also noch von der Masse, abgerufen werden. Es ist jedoch nach Aufhebung des Insolvenzverfah-rens von der GmbH zur374ckzuzahlen. Zugrundezulegen w344re allenfalls der zu sch344tzende Verkehrswert der Darlehensforderung der Masse (vgl. BGH, Be-schluss vom 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, ZIP 2005, 1324, 1325). Ein relevanter Verkehrswert des Anspruchs auf Auszahlung des zur374ckzuzahlenden Darle-hens ist nicht ersichtlich. Ein solcher wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht behauptet. 10 Jedenfalls scheidet die Ber374cksichtigung auch nach 247 1 Abs. 2 Nr. 5 InsVV aus. Danach werden in der Berechnungsgrundlage Zusch374sse nicht be-r374cksichtigt, die ein Dritter zur Erf374llung eines Insolvenzplans leistet. Das muss erst Recht f374r Darlehen gelten, die zur Erf374llung des Insolvenzplans zur Verf374-gung gestellt werden. 11 b) Das Beschwerdegericht hat jedoch verkannt, dass bestehende Scha-densersatzanspr374che der Masse gegen Dritte zum vollen Verkehrswert zur Be-rechnungsgrundlage geh366ren (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005, aaO). Entge-gen der Auffassung des Landgerichts muss eine Forderung vom Verwalter nicht realisiert und der Masse bereits unbedingt zugeflossen sein (vgl. BGH, Be-schluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06, ZIP 2007, 1330 Rn. 5). Dies wird 12 - 6 - zwar bei werthaltigen Forderungen bei normalem Ablauf des Insolvenzverfah-rens bis zur Schlussrechnung in der Regel geschehen. Wird jedoch das Verfah-ren nach Best344tigung eines Insolvenzplans aufgehoben, kommt es hierauf - wie beim vorl344ufigen Verwalter - nicht mehr an. Zu ber374cksichtigen ist dann der Wert der Forderung zur Zeit der Beendigung des Verfahrens, selbst wenn sich der Verwalter 374berhaupt nicht mit der Forderung befasst hat (BGH, Beschluss vom 26. April 2007 aaO). Die Frage, ob der Anspruch sp344ter noch realisiert werden k366nnte oder ob er sp344ter verj344hrt, ist ebenfalls unerheblich. 3. Nach Zur374ckverweisung wird deshalb das Beschwerdegericht zu pr374-fen haben, welchen Verkehrswert die vom Insolvenzverwalter behaupteten An-spr374che gegen den Gesellschafter - Gesch344ftsf374hrer - etwa bei einem Verkauf dieser Anspr374che - hatten. Dies setzt eine Pr374fung ihrer Voraussetzungen in tats344chlicher und rechtlicher Hinsicht voraus, gegebenenfalls zudem die M366g-lichkeit ihrer Nachweis- und Titulierbarkeit. Der Anspruch ist danach au337erdem nur insoweit zu ber374cksichtigen, als er, gegebenenfalls im Wege der Zwangs-vollstreckung, h344tte realisiert werden k366nnen. Die H366he ist zu sch344tzen. Dabei sind alle Umst344nde zu ber374cksichtigen, auch derjenige, dass der Rechtsbe-schwerdef374hrer selbst davon abgesehen hat, diese Anspr374che auf dem Rechtswege zu verfolgen oder anderweitig zu verwerten. 13 4. F374r das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die vom Beschwerdegericht nachzuholende Pr374fung nicht zu einer Erh366hung der Verg374tung f374hren muss, selbst dann nicht, wenn die Berechnungsgrundlage zu erh366hen w344re. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gilt zwar das Ver-schlechterungsverbot (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 124 ff) mit der Folge, dass die Position des (alleinigen) Rechtsmittel-f374hrers nicht zu seinem Nachteil ver344ndert werden darf. Das Beschwerdegericht 14 - 7 - darf deshalb die dem Rechtsmittelf374hrer in erster Instanz zugesprochene Ver-g374tung nicht herabsetzen. Es wird aber durch das Verschlechterungsverbot nicht gehindert, bei Feststellung der angemessenen Verg374tung im Einzelfall Verg374tungsfaktoren anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, soweit es den Verg374tungsbetrag insgesamt nicht zum Nachteil des Beschwerdef374hrers 344ndert (BGH, Beschluss vom 16. September 2010 - IX ZB 154/09, ZIP 2010, 2056 Rn. 5, vom 7. Oktober 2010 - IX ZB 115/08, ZInsO 2010, 2409 Rn. 10). In diesem Zusammenhang wird das Beschwerdegericht unter anderem zu ber374cksichtigen haben, dass der Beschwerdef374hrer aus von ihm f374r ange-messen erachteten Zuschl344gen von 290 v.H. nur 225 v.H. geltend gemacht, das Amtsgericht aber 250 v.H. gew344hrt hat. Den vom Insolvenzverwalter beantrag-ten Zuschlag von 65 v.H. f374r die Dauer des Verfahrens hat das Insolvenzgericht mit 25 v.H. bemessen, obgleich f374r die Dauer des Verfahrens allein ein Zu-schlag 374berhaupt nicht in Betracht kommt (BGH, Beschluss vom 16. September 2010 aaO Rn. 7 f). Auch der nach 247 3 Abs. 2 Buchst. a InsVV regelm344337ig vor-zunehmende Abschlag wegen der T344tigkeit eines vorl344ufigen Verwalters ist bis-lang nicht gepr374ft worden (vgl. dazu etwa BGH, Beschluss 15 - 8 - vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204 Rn. 22, 25; vom 18. Juni 2009 - IX ZB 97/08, ZIP 2009, 1630 Rn. 7), desgleichen der Regelabschlag nach 247 3 Abs. 2 Buchst. c InsVV. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: AG Landshut, Entscheidung vom 26.02.2010 - 3 IN 357/04 - LG Landshut, Entscheidung vom 15.06.2010 - 32 T 912/10 -
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