BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 147/08 vom 13. November 2008 in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke sowie die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dose und Dr. Klinkhammer beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts K366ln vom 10. Juli 2008 wird auf Kosten des Antragstellers verworfen. Wert: 2.964 200 Gr374nde: I. Der Antragsteller ist durch Urteil des Amtsgerichts vom 5. M344rz 2008 zur Zahlung nachehelichen Unterhalts verurteilt worden (Nummer 3 des Entschei-dungssatzes). Gegen das ihm am 11. M344rz 2008 zugestellte Urteil hat er am 30. April 2008 Berufung eingelegt und beantragt, ihm gegen die Vers344umung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gew344hren; zugleich hat er die Berufung begr374ndet. Das Oberlandesgericht hat dem An-tragsteller mit Schreiben vom 20. Mai 2008 mitgeteilt, dass fraglich sei, ob die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben seien. 1 - 3 - Der Antragsteller hat zu diesem Schreiben mit Schriftsatz vom 5. Juni 2008 Stellung genommen. Das Oberlandesgericht hat mit Beschluss vom 10. Juli 2008 den Antrag auf Wiedereinsetzung zur374ckgewiesen und die Berufung als unzul344ssig verworfen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der Rechts-beschwerde und beantragt zugleich, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Amtsgerichts J374lich vom 5. M344rz 2008 - zu Nummer 3 des Entscheidungs-satzes (nachehelicher Unterhalt) - bis zur Entscheidung 374ber den Wiedereinset-zungsantrag - ggf. gegen Sicherheitsleistung - einstweilen einzustellen. Der Antragsteller macht geltend, die Fachsekret344rin seines Prozessbe-vollm344chtigten habe auf dem bei diesem eingegangenen Urteil des Amtsge-richts lediglich eine "Rechtskraftfrist" (11. April 2008) notiert, die Eintragung ei-ner entsprechenden Berufungsfrist jedoch unterlassen. Der Prozessbevoll-m344chtigte habe am 2. April 2008 - also noch innerhalb der Berufungsfrist - die fehlerhafte Fristnotierung bemerkt und die Sekret344rin angewiesen, eine Beru-fungsfrist zu notieren und dar374ber hinaus Berufung einzulegen. Diese habe die Fristnotierung jedoch vers344umt; dies sei erst am 30. April 2008 aufgefallen. In ihrer eidesstattlichen Versicherung hat die Sekret344rin erkl344rt, dass dem Pro-zessbevollm344chtigten kurz vor Fristablauf aufgefallen sei, dass die von ihr no-tierte Frist eine falsche sei. Er habe ihr gesagt, es m374sse hier Berufung einge-legt werden, und ihr die Akte gegeben. Sie habe jedoch vers344umt, die Beru-fungsfrist nachtr344glich zu notieren. 2 II. 3 Die Rechtsbeschwerde ist zwar statthaft, aber nicht zul344ssig, weil der al-lein geltend gemachte Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) nicht gegeben ist. - 4 - Das Oberlandesgericht hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zutreffend angewandt; der Fall gibt zu einer Fortbildung des Rechts keinen An-lass. Dem Antragsteller konnte Wiedereinsetzung nicht gew344hrt werden; denn er hat nicht geltend gemacht, dass sein Prozessbevollm344chtigter (247 85 Abs. 2 ZPO) ohne Verschulden gehindert war, die Berufungsfrist einzuhalten. 4 Der Prozessbevollm344chtigte hat rechtzeitig vor Fristablauf bemerkt, dass die zust344ndige Sekret344rin seines B374ros die Berufungsfrist fehlerhaft nicht einge-tragen hatte. Ob er sich in Kenntnis dieses Fehlers - ohne weitere Kontrolle - auf die m374ndliche Anweisung h344tte beschr344nken d374rfen, die Sekret344rin m366ge eine Berufungsfrist notieren und dar374ber hinaus Berufung einlegen, kann da-hinstehen. Denn aus der eidesstattlichen Versicherung der Sekret344rin geht nicht hervor, dass der Prozessbevollm344chtigte sie 374berhaupt angewiesen hat, die fehlende Berufungsfrist einzutragen. Die eidesstattliche Versicherung legt viel-mehr die Annahme nahe, der Prozessbevollm344chtigte habe sich auf die Anord-nung beschr344nkt, "Berufung einzulegen". Eine solche Anweisung kann, wie das Berufungsgericht zutreffend ausf374hrt, dahin verstanden werden, es solle der Entwurf einer Berufungsschrift gefertigt werden. Mit einer solchen allgemeinen Erkl344rung, die mit keiner konkreten, zeitlich gebundenen Handlungsanweisung einhergeht und deren abschlie337ende Erf374llung durch keine Fristeintragung kon-trolliert wird, hat der Prozessbevollm344chtigte indes seine Sorgfaltspflichten nicht erf374llt. Die Beobachtung der gebotenen Sorgfalt bei der Fristenwahrung darzu-tun und glaubhaft zu machen, war Sache des Antragstellers. Dem wird sein Wiedereinsetzungsgesuch nicht gerecht. Das Oberlandesgericht hat dieses Gesuch deshalb zu Recht zur374ckgewiesen. 5 - 5 - Der Antrag auf vorl344ufige Einstellung der Vollstreckung ist damit gegen-standslos. 6 Hahne Weber-Monecke Wagenitz Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG J374lich, Entscheidung vom 05.03.2008 - 10 F 34/07 - OLG K366ln, Entscheidung vom 10.07.2008 - 12 UF 44/08 -
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