BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 15/05 vom 25. Oktober 2005 in dem Nachpr374fungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GWB 247 124 Abs. 2 Wird ein Nachpr374fungsantrag nach einer zul344ssigen Divergenzvorlage gem344337 247 124 Abs. 2 Satz 2 GWB zur374ckgenommen, so obliegt die anstelle der Sach-entscheidung zu treffende Kostenentscheidung dem Bundesgerichtshof. GWB 247247 116 Abs. 1, 121; ZPO 247247 269 Abs. 3 Satz 2, 96 In entsprechender Anwendung des 247 96 ZPO tr344gt die Vergabestelle auch dann die Kosten, die durch einen von ihr zur374ckgenommenen Antrag auf Vorabges-tattung des Zuschlags gem344337 247 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, wenn der Nachpr374fungsantrag in der Beschwerdeinstanz zur374ckgenommen wird. BGH, Beschl. v. 25. Oktober 2005 - X ZB 15/05 - OLG Jena Vergabekammer beim Th374rin-ger Landesverwaltungsamt - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Oktober 2005 durch den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Dr. Kirchhoff beschlossen: I. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der Kosten des Verfahrens nach 247 121 GWB und die vor der Vergabekammer entstandenen Kosten zu tra-gen. Die Kosten des Verfahrens nach 247 121 GWB fallen dem An-tragsgegner zur Last. Die ihnen vor der Vergabekammer entstandenen Auslagen tra-gen die Beteiligten jeweils selbst. II. Der Gesch344ftswert des Beschwerdeverfahrens, des Verfahrens nach 247 121 GWB sowie des Verfahrens vor der Vergabekam-mer wird auf 8.516.543,68 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. Mit Beschluss vom 22. M344rz 2005 hat die Vergabekammer beim Th374-ringer Landesverwaltungsamt den Antragsgegner verpflichtet, ein Vergabever-fahren zur Erweiterung und Rekonstruktion der Kl344ranlage Z. aufzu- heben. Dagegen haben der Antragsgegner und die Beigeladene sofortige Be-schwerde zum Th374ringer Oberlandesgericht erhoben. Der Antragsgegner hat zugleich gem344337 247 121 Abs. 1 GWB beantragt, ihm den Zuschlag vorab zu ges-tatten. Mit Hinweis- und Auflagenbeschluss vom 21. April 2005 hat das Th374rin-ger Oberlandesgericht mitgeteilt, den Antrag gem344337 247 121 Abs. 1 GWB zu-r374ckweisen zu wollen. Der Antragsgegner hat daraufhin mit Schriftsatz vom 3. Mai 2005 die R374cknahme dieses Antrags erkl344rt. 1 Das Th374ringer Oberlandesgericht hat die Sache gem344337 247 124 Abs. 2 GWB mit Beschluss vom 20. Juni 2005 dem Bundesgerichtshof zur Entschei-dung vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2005 hat die Antragstellerin ihren Nachpr374fungsantrag zur374ckgenommen. 2 II. Nach der R374cknahme des Nachpr374fungsantrags hat der Bundesge-richtshof 374ber die Kosten des Nachpr374fungsverfahrens zu entscheiden. Die Vor-lage gem344337 247 124 Abs. 2 GWB war zul344ssig, weil das Th374ringer Oberlandesge-richt in einer entscheidungserheblichen Frage von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D374sseldorf abweichen wollte. Mit Vorlage der Sache beim Bundesgerichtshof war dieser berufen, anstelle des Oberlandesgerichts zu ent-scheiden (247 124 Abs. 2 Satz 2 GWB). Nach einer zul344ssigen Vorlage erstreckt sich die Entscheidungskompetenz des Bundesgerichtshofs nicht nur auf die Divergenzfrage, die Grund der Vorlage ist, sondern grunds344tzlich auf das ge- 3 - 4 - samte Nachpr374fungsverfahren. Bei R374cknahme des Nachpr374fungsantrags tritt an die Stelle der Sachentscheidung die Kostenentscheidung. Wird ein Nachpr374-fungsantrag im Anschluss an eine Vorlage an den Bundesgerichtshof gem344337 247 124 Abs. 2 GWB zur374ckgenommen, trifft daher dieser die Kostenentschei-dung. III. Zu unterscheiden ist zwischen den Kosten des Verfahrens der soforti-gen Beschwerde und denjenigen des Verfahrens vor der Vergabekammer. 4 1. Die Antragstellerin hat in entsprechender Anwendung von 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten des An-tragsgegners und der Beigeladenen zu tragen. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 19. Dezember 2000 (BGHZ 146, 202, 216) entschieden, dass auf das vergaberechtliche Beschwerdeverfahren als streitiges Verfahren vor einem ordentlichen Gericht die Kostenvorschriften der ZPO analog anzuwenden sind. Er hat dies in seinem Beschluss vom 9. Februar 2004 (BGHZ 158, 43, 59) ausdr374cklich auch hinsichtlich der Kosten Beigeladener best344tigt. 5 Im Beschwerdeverfahren hat die Beigeladene als Beteiligte gem344337 247 119 GWB Antr344ge gestellt, Schrifts344tze eingereicht und m374ndlich verhandelt. Da sich die Beigeladene gem344337 247 120 Abs. 1 GWB vor dem Beschwerdegericht durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen musste, geh366ren dessen Geb374hren zu den zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung der Beigeladenen im Beschwerdeverfahren notwendigen Kosten. Dazu bedarf es keines besonderen Ausspruchs (BGHZ 158, aaO). 6 In entsprechender Anwendung des 247 96 ZPO sind allerdings die Kosten, die durch den aufgrund des Hinweisbeschlusses des Th374ringer Oberlandesge- 7 - 5 - richts zur374ckgenommenen Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags gem344337 247 121 Abs. 1 GWB entstanden sind, von dem Antragsgegner zu tragen, der die-sen Antrag gestellt hat. Das Verfahren nach 247 121 GWB ist ein Zwischenverfah-ren im Rahmen der sofortigen Beschwerde. Es verursacht ausscheidbare Kos-ten (KV 1641 GKG). Es ist daher geboten, diese Kosten wie die Kosten eines ohne Erfolg gebliebenen Angriffs- oder Verteidigungsmittels im Sinne von 247 96 ZPO zu behandeln. 2. Die Antragstellerin hat die f374r die T344tigkeit der Vergabekammer anfal-lenden Kosten (Geb374hren und Auslagen) zu tragen (247 128 Abs. 1 Satz 2 GWB i.V.m. 247 13 Abs. 1 Nr. 1 VwKostG, vgl. Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285). Hingegen findet eine Erstattung der au337ergerichtlichen Kos-ten des Antragsgegners oder der Beigeladenen im Verfahren vor der Vergabe-kammer nicht statt (Sen.Beschl. v. 25.10.2005 - X ZB 22/05 u. X ZB 26/05, noch nicht ver366ffentlicht). 8 a) Nach 247 128 Abs. 4 Satz 2 GWB hat ein Antragsteller einem Antrags-gegner die f374r dessen Rechtsverteidigung im Verfahren vor der Vergabekam-mer entstandenen notwendigen Auslagen nur zu erstatten, soweit er im Nach-pr374fungsverfahren unterliegt. Hier ist die Antragstellerin nicht unterlegen. Denn ein Unterliegen im Sinne dieser Vorschrift ist nur gegeben, wenn die Vergabe-kammer eine Entscheidung getroffen hat, die das Begehren des Antragstellers ganz oder teilweise als unzul344ssig oder unbegr374ndet zur374ckweist. Das Erfor-dernis einer zur374ckweisenden Entscheidung steht in Einklang mit anderen Ver-fahrensgesetzen. So wird nicht bezweifelt, dass die 247247 91, 92 ZPO, die eben-falls ein Unterliegen voraussetzen, den Fall der Klager374cknahme nicht erfassen und zu Gunsten einer Partei nur eingreifen, wenn die angerufene Instanz eine den Gegner beschwerende Entscheidung getroffen hat. Die Regelung in Absatz 9 - 6 - 1 von 247 80 VwVfG, auf den in 247 128 Abs. 4 Satz 3 GWB verwiesen wird, war bereits zum Zeitpunkt der Schaffung des das Vergaberecht regelnden Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen nach h366chstrichterli-cher Rechtsprechung dahin zu verstehen, dass eine Auslagenerstattung nur in Betracht kommt, wenn eine (dort: beh366rdliche) Entscheidung 374ber die bean-standete Ma337nahme ergangen ist (BVerwGE 101, 64; vgl. auch Sen.Beschl. v. 09.12.2003 - X ZB 14/03, NZBau 2004, 285 m.w.N.). Es ist nichts daf374r ersicht-lich, dass der Gesetzgeber mit 247 128 Abs. 4 Satz 2 GWB eine hiervon abwei-chende Regelung hat schaffen wollen, die auch eingreift, wenn und soweit das mit dem Nachpr374fungsantrag verfolgte Rechtsschutzziel aus einem anderen Grund als einer zur374ckweisenden Entscheidung nicht erreicht wird. b) Auch das in 247 128 Abs. 3 Satz 1 GWB vorausgesetzte Unterliegen ei-nes Beteiligten kann nur gegeben sein, wenn die Vergabekammer im Nachpr374-fungsverfahren eine Entscheidung 374ber den Antrag getroffen hat. Wird das Nachpr374fungsverfahren auf andere Weise beendet, beantwortet sich die Frage, wer die Kosten f374r Amtshandlungen der Vergabekammer (Geb374hren und Aus-lagen) zu tragen hat, nach 247 128 Abs. 1 Satz 2 GWB. Nach 247 13 Abs. 1 Nr. 1 des dort in Bezug genommenen Verwaltungskostengesetzes trifft in diesen F344l-len den Antragsteller insoweit die Kostenlast, weil er durch Stellung des Nach-pr374fungsantrags das Verfahren in Gang gesetzt hat. Das hat der Senat bereits f374r den Fall ausgesprochen, dass das Nachpr374fungsverfahren sich in der Hauptsache erledigt hat (Beschl. v. 09.12.2003, aaO); es gilt gleicherma337en aber auch dann, wenn und soweit der Nachpr374fungsantrag zur374ckgenommen worden ist. 10 c) Wird das Verfahren nicht durch eine dem Antragsgegner g374nstige Ent-scheidung der Vergabekammer 374ber den Nachpr374fungsantrag, sondern durch 11 - 7 - dessen R374cknahme und Einstellung des Nachpr374fungsverfahrens beendet, ist auch keine entsprechende Anwendung anderer Kostenvorschriften, etwa von 247 155 Abs. 2 VwGO oder 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO geboten. Nach den zitierten Vorschriften ist im Falle der Antragsr374cknahme der Antragsteller verpflichtet, die Kosten zu tragen, zu denen nach 247 162 Abs. 1 VwGO bzw. 247 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch die dem Gegner f374r die entsprechende Rechtsverteidigung erwach-senen Kosten geh366ren. Aus 247 128 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 GWB ergibt sich, dass der Gesetzgeber den Fall der Beendigung des Nachpr374fungsverfahrens durch R374cknahme des Nachpr374fungsantrags oder dessen anderweitige Erledi-gung gesehen hat. Gleichwohl hat er nur eine Regelung 374ber die H366he der in diesen F344llen zu entrichtenden Geb374hr nach 247 128 Abs. 2 GWB getroffen. Un-ter diesen Umst344nden kann eine planwidrige Regelungsl374cke, die f374r die He-ranziehung der Grunds344tze 374ber die Analogie notwendig w344re, nicht darin ge-sehen werden, dass f374r das Nachpr374fungsverfahren vor der Vergabekammer anders als f374r das verwaltungsgerichtliche und das zivilgerichtliche Streitverfah-ren eine Kostenerstattung auch im Falle der Antragsr374cknahme nicht vorgese-hen ist. IV. Gem344337 247 12 a GKG betr344gt der Streitwert f374r das Beschwerdeverfah-ren 5 % der Bruttoauftragssumme. Solange kein Auftrag erteilt wurde, ist die Bruttoangebotssumme des Bieters ma337geblich, der das Nachpr374fungsverfahren eingeleitet hat. Der so bemessene Streitwert gilt au337er f374r das Verfahren der sofortigen Beschwerde gem344337 247 116 GWB auch f374r das Nachpr374fungsverfah-ren vor der Vergabekammer. 12 Die ma337gebliche Bruttoangebotssumme ergibt sich aus dem Hauptan-gebot der Antragstellerin mit 8.516.543,68 200. Da keine Anhaltspunkte daf374r vor-liegen, dass die Vergabestelle Kosten steigernde oder Kosten mindernde An- 13 - 8 - gebote der Antragstellerin angenommen h344tte, bleiben diese entgegen der Auf-fassung der Vergabekammer unber374cksichtigt. Scharen Ambrosius M374hlens Meier-Beck Kirchhoff Vorinstanz: OLG Jena, Entscheidung vom 20.06.2005 - 9 Verg 3/05 -
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