BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 15/07 vom 11. Oktober 2007 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV 247 3 Abs. 1 Buchst. a, 247 11 Abs. 1 Satz 4 Eine nicht erhebliche Befassung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters mit Aus- und Absonderungsrechten rechtfertigt keinen Zuschlag. BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2007 - IX ZB 15/07 - LG Kaiserslautern AG Kaiserslautern - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer am 11. Oktober 2007 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 22. Januar 2007 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 6.875,81 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der weitere Beteiligte beantragte am 20. April 2006 die Festsetzung der Verg374tung f374r seine T344tigkeit als vorl344ufiger Insolvenzverwalter in H366he von 12.198,35 200 zuz374glich Auslagenersatz und Umsatzsteuer. In die Berechnungsgrundlage stellte er 141.195,72 200 f374r ausstehende Einlagen, 121.000 200 f374r Grundst374cke, Bauten und 35.000 200 f374r Mietforderungen ein. Als Verg374tungssatz legte er 40 v.H. (25 v.H. als Regelsatz und 15 v.H. als Zu schlag f374r Haus- und Grundst374cksverwaltung) der Verwalterverg374tung zugrun-de. 1 - 4 - Das Amtsgericht - Insolvenzgericht - hat die Nettoverg374tung auf 6.270,93 200 festgesetzt. Es hat das mit Absonderungsrechten wertaussch366pfend belastete Grundeigentum bei der Berechnungsgrundlage nicht ber374cksichtigt und den Zuschlag nicht gew344hrt, weil sich der weitere Beteiligte nicht erheblich mit dem Grundeigentum befasst habe. Mit der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde hat der weitere Beteiligte die Festsetzung einer zus344tzlichen Ver-g374tung von 5.927,42 200 zuz374glich Umsatzsteuer begehrt. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zur374ckgewiesen. Dagegen wendet sich der weitere Beteiligte mit seiner Rechtsbeschwerde. II. Das statthafte (247247 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, 247 567 Abs. 2, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel ist zul344ssig (247 574 Abs. 2 ZPO); es hat jedoch keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat die Vorschriften der insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung in der bis zum 6. Oktober 2004 geltenden Fassung an-gewendet. Am 29. Dezember 2006 - und damit bevor der angefochtene Be-schluss ergangen ist - war jedoch die Zweite Verordnung zur 304nderung der insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung (BGBl. 2006 I, S. 3389) in Kraft getreten. Im Umkehrschluss aus 247 19 Abs. 2 InsVV n.F. k366nnte sich ergeben, dass die Neufassung auf Verg374tungen aus vorl344ufigen Insolvenzverwaltungen anzuwenden ist, die bis zum 29. Dezember 2006 noch nicht rechtskr344ftig abge-rechnet wurden. Gegebenenfalls betr344fe sie auch das vorliegende Sachver-h344ltnis. Andererseits bestimmt Absatz 1 der Vorschrift, auf vor dem 1. Januar 2 3 4 - 5 - 2004 er366ffnete Insolvenzverfahren seien die Vorschriften der insolvenzrechtli-chen Verg374tungsverordnung in ihrer bis zum 6. Oktober 2004 geltenden Fas-sung weiter anzuwenden. Im vorliegenden Fall ist das Insolvenzverfahren am 8. Oktober 2003 er366ffnet worden. Wie sich der Absatz 1 zu Absatz 2 verh344lt, ergibt sich aus der Verordnung nicht unmittelbar. Diese Frage kann indes offen bleiben. 2. Selbst wenn das neue Recht anwendbar w344re, k366nnte der weitere Be-teiligte daraus nichts f374r sich herleiten. a) Zwar sind gem344337 247 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV n.F. Verm366gensgegen-st344nde, an denen bei Verfahrenser366ffnung Aus- oder Absonderungsrechte be-stehen, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen dem Verm366gen nach Satz 2 hinzuzurechnen und nicht etwa durch einen Zuschlag zu ber374cksichti-gen. Der Verordnungsgeber hat insoweit den Rechtszustand nach der alten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vor deren 304nderung durch die Be-schl374sse BGHZ 165, 266 ff und BGHZ 168, 321 ff) wiederhergestellt. b) Nach 247 11 Abs. 1 Satz 4 InsVV n.F. werden Verm366gensgegenst344nde, an denen bei Verfahrenser366ffnung Aus- oder Absonderungsrechte bestehen, dem Verm366gen nach Satz 2 jedoch nur dann hinzugerechnet, sofern sich der vorl344ufige Insolvenzverwalter in erheblichem Umfang mit ihnen befasst hat. Dieses Erfordernis hat der Verordnungsgeber aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 374bernommen (vgl. BGHZ 165, 266, 271 ff; 168, 321, 324). c) Nach den Feststellungen der Tatrichter hat sich im vorliegenden Fall der weitere Beteiligte mit den Grundst374cken, an denen Absonderungsrechte 5 6 7 8 - 6 - bestehen, nicht in erheblichem Umfang befasst. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde nicht. d) Sie macht vielmehr geltend, der Verordnungsgeber habe die T344tigkeit des vorl344ufigen Insolvenzverwalters verg374tungsrechtlich aufwerten wollen, und deshalb komme unterhalb der Schwelle der erheblichen Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten ein Zuschlag zur Regelverg374tung in Betracht. Dem ist nicht zu folgen. aa) Im Schrifttum wird allerdings die Auffassung vertreten, T344tigkeiten des vorl344ufigen Insolvenzverwalters, die nicht erheblich (sondern nur nennens-wert) seien, k366nnten im Rahmen von Zuschl344gen ber374cksichtigt werden (Haar-meyer/Wutzke/F366rster, Insolvenzrechtliche Verg374tung 4. Aufl. 247 11 InsVV Rn. 53, 67), weil von keinem Verwalter zu verlangen sei, T344tigkeiten f374r Dritte zu erbringen, auch wenn sie ihn nicht erheblich belasteten. bb) Vom Wortlaut der insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung wird diese Ansicht nicht gedeckt. 247 11 verh344lt sich nicht direkt 374ber die Gew344hrung von Zu- oder Abschl344gen. In Absatz 3 hei337t es allerdings, Art, Dauer und Um-fang der T344tigkeit des vorl344ufigen Insolvenzverwalters seien bei der Festset-zung der Verg374tung zu ber374cksichtigen. Deshalb sind auch dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter, falls seine T344tigkeit durch Besonderheiten gepr344gt ist, ent-sprechend 247 3 InsVV Zuschl344ge zu gew344hren oder Abschl344ge aufzuerlegen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZInsO 2004, 265, 266; Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO 247 11 InsVV Rn. 65). Nach 247 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV ist f374r den (endg374ltigen) Insolvenzverwalter ein Zuschlag zur Regelverg374-tung wegen der Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten nur festzuset-zen, wenn diese einen erheblichen Teil seiner T344tigkeit ausgemacht hat. F374r 9 10 11 - 7 - eine nur nennenswerte Befassung, die nicht zu einem Mehrbetrag nach 247 1 Abs. 2 Nr. 1 InsO gef374hrt hat, erh344lt er nichts. cc) Dass der Verordnungsgeber dies anders gesehen hat, ergibt sich auch nicht aus den Materialien der Zweiten Verordnung zur 304nderung der insol-venzrechtlichen Verg374tungsverordnung. In der amtlichen Begr374ndung (abge-druckt bei Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO 247 11 InsVV vor Rn. 1) hei337t es: "Um die Masse nicht durch die Verg374tungsanspr374che des vorl344ufi-gen Insolvenzverwalters unverh344ltnism344337ig zu belasten, ist neben realistischen Bewertungsans344tzen auch eine erhebliche Befas-sung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters mit den Gegenst344nden erforderlich, an denen mit Verfahrenser366ffnung Aus- oder Abson-derungsrechte bestehen. 205 Berechtigte Verg374tungsinteressen werden hierdurch nicht ber374hrt, da bei einer lediglich 'nennenswer-ten' Befassung h344ufig nur Routinet344tigkeiten vorliegen werden, die keine besondere Verg374tung erfordern." Dies spricht nicht daf374r, dass der Verordnungsgeber bei einer lediglich "nennenswerten" Befassung einen Zuschlag f374r gerechtfertigt angesehen hat. Gegebenenfalls w344re zu erwarten gewesen, dass in der amtlichen Begr374ndung auf die Erheblichkeitsschwelle eingegangen wird, von welcher der Bundesge-richtshof in seiner neueren Rechtsprechung (BGHZ 165, 266, 272; 168, 321, 324) ausgegangen ist. Danach war ein Zuschlag f374r die Befassung des vorl344u-figen Insolvenzverwalters mit Aus- und Absonderungsrechten nur dann f374r be-rechtigt angesehen worden, wenn er durch diese Befassung in erheblichem Umfang in Anspruch genommen worden war. Ausdr374cklich hatte der Bundesge-richtshof ausgef374hrt: "334berschreitet die T344tigkeit diese Erheblichkeitsschwelle nicht, bekommt der vorl344ufige Insolvenzverwalter daf374r nichts" (BGHZ 165, 266, 272). Der Verordnungsgeber hat zwar die Zuschlagsl366sung des Bundesge-richtshofs durch die L366sung 374ber die Berechnungsgrundlage ersetzt. Die Erheb-12 13 - 8 - lichkeitsschwelle hat er jedoch nicht beanstandet. Wenn er die L366sung 374ber die Berechnungsgrundlage durch eine Zuschlagsl366sung unterhalb der Erheblich-keitsschwelle h344tte erg344nzen wollen, w344re dies entweder ausdr374cklich ange-ordnet oder zumindest in der Begr374ndung klargestellt worden. Daran fehlt es. Der Bundesgerichtshof hat f374r den (endg374ltigen) Insolvenzverwalter Ab-weichungen vom Normalfall, die Zu- oder Abschl344ge ausl366sen k366nnen, erst dann f374r erheblich gehalten, wenn eine Erh366hung oder Herabsetzung der Regelverg374tung um mindestens 5 % gerechtfertigt ist (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZInsO 2006, 642, 644). Dies gilt auch f374r den vorl344ufigen Insolvenzverwalter, weil die Verg374tungen des vorl344ufigen und des endg374ltigen Insolvenzverwalters gleich zu bemessen sind, falls sich die T344tigkeiten qualitativ und quantitativ nicht unterscheiden (BGHZ 165, 266, 274 m.w.N.; BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 aaO). Dies wurde in der amtlichen Begr374ndung der Zweiten Verordnung zur 304nderung der insolvenzrechtlichen Verg374tungsverordnung nicht in Frage gestellt. Dort ist zwar ausgef374hrt, es gebe keinen allgemeinen Grund-satz des Inhalts, dass die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters die des (endg374ltigen) Insolvenzverwalters nicht 374bersteigen d374rfe. F374r die Erheb-lichkeitsschwelle ergibt sich daraus jedoch nichts. dd) Es ist kein Grund erkennbar, weshalb der vorl344ufige Insolvenzverwal-ter f374r jede Befassung mit Aus- und Absonderungsrechten, auch wenn sie sich vom durch die Regelverg374tung abgegoltenen Normalfall nicht erheblich unterscheidet, durch einen Zuschlag honoriert werden soll. Im Verg374tungsrecht, das zwischen der Regelverg374tung f374r den Normalfall und Zu- bzw. Abschl344gen bei Vorliegen besonderer Umst344nde unterscheidet, ist es unvermeidlich, dass vielfach der Sonderfall vom Normalfall nicht trennscharf abgegrenzt werden kann. Nicht jede Abweichung vom Normalfall rechtfertigt einen Zu- oder Ab-14 15 - 9 - schlag; vielmehr muss die Abweichung so signifikant sein, dass erkennbar ein Missverh344ltnis entst374nde, wenn nicht die besondere und vom Umfang her er-hebliche T344tigkeit des vorl344ufigen Verwalters auch in einer vom Normalfall ab-weichenden Festsetzung der Verg374tung ihren Niederschlag f344nde (Haarmeyer/ Wutzke/F366rster, aaO 247 3 Rn. 8). Es gibt zahlreiche Tatbest344nde, bei denen die besonderen Umst344nde eine gewisse Erheblichkeit aufweisen m374ssen, ehe ein Zuschlag gew344hrt wird. Teilweise hat der Verordnungsgeber selbst solche H374rden aufgebaut. Das Er-fordernis der Erheblichkeit findet sich nicht nur in 247 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV, sondern auch in Buchst. c und d. 334berdies hat der Bundesgerichtshof ausge-sprochen, die Betriebsfortf374hrung l366se einen Zuschlag aus, wenn sie die Ar-beitskraft in erheblichem Umfang in Anspruch genommen und keine entspre-chende Massemehrung stattgefunden habe (BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, ZInsO 2006, 257, 258). Sozialplanverhandlungen rechtfertigen einen Zuschlag nur, wenn sie mit mehr als 20 Betroffenen gef374hrt werden (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 aaO S. 267). Entsprechendes gilt f374r die Vorfinanzierung des Insolvenzgeldes (BGH, Beschl. v. 28. September 2006 - IX ZB 212/03, ZInsO 2007, 439, 440). Die 334bertragung der Zustellungen auf den Insolvenzverwalter nach 247 8 Abs. 3 InsO kann einen Zuschlag zur Regel-verg374tung nach 247 3 InsVV rechtfertigen, falls dadurch eine erhebliche Mehrbe-lastung bewirkt worden ist (BGH, Beschl. v. 22. Juli 2004 - IX ZB 222/03, ZInsO 2004, 908, 909). Nur unter dieser Voraussetzung ist auch die 334berarbeitung eines von dem Schuldner vorgelegten Insolvenzplans durch den Insolvenzver-walter zuschlagsrelevant (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, ZInsO 2007, 436, 438). Werden unterhalb der Erheblichkeitsschwelle keine Verg374tungen gezahlt, ist der Insolvenzverwalter dadurch in seiner Berufsaus-374bung nicht erheblich beeintr344chtigt. 16 - 10 - W374rde auch die nicht erhebliche Befassung mit Aus- und Absonderungs-rechten als zuschlagsw374rdig angesehen, k344me der vorl344ufige Insolvenzverwal-ter in den Genuss einer Verg374nstigung, die dem (endg374ltigen) Insolvenzverwal-ter bei quantitativ und qualitativ gleicher T344tigkeit versagt wird. F374r diese Un-gleichbehandlung ist ein Sachgrund nicht ersichtlich. Zudem w374rden durch die Einf374hrung einer zweiten Erheblichkeitsschwel-le ("nennenswert") unterhalb der f374r die Ber374cksichtigung im Rahmen der Be-rechnungsgrundlage ma337geblichen ("erheblich") die Festsetzung der Verg374tung verkompliziert und Abgrenzungsschwierigkeiten provoziert. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Kaiserslautern, Entscheidung vom 01.12.2006 - InsO IN 349/03 - LG Kaiserslautern, Entscheidung vom 22.01.2007 - 1 T 320/06 - 17 18
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