BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 15/08 vom 29. Juni 2010 in der Beschwerdesache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Gr366ning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann beschlossen: Die Antragstellerin tr344gt die im Vollstreckungsverfahren vor der Vergabekammer entstandenen Kosten und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Sie hat den Antragsgegnerinnen deren zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwen-dungen - wobei die Zuziehung eines Rechtsanwalts f374r notwendig erkl344rt wird - und au337ergerichtlichen Kosten zu erstatten. Gr374nde: I. Auf den Nachpr374fungsantrag der Antragstellerin untersagte die 2. Vergabekammer des Bundes den Antragsgegnerinnen mit Beschluss vom 15. November 2007, in dem von ihnen durchgef374hrten Vergabeverfahren "Arz-neimittel-Rabattvertr344ge 2008/2009" hinsichtlich einer Vielzahl aufgef374hrter Wirkstoffe auf der Grundlage der in der Ausschreibung festgelegten Bedingun-gen den Zuschlag zu erteilen. Gegen diese Entscheidung erhoben die Antrags-gegnerinnen am 29. November 2007 Anfechtungsklage vor dem Sozialgericht Stuttgart und beantragten zugleich, die aufschiebende Wirkung dieser Klage anzuordnen und ihnen, den Antragsgegnerinnen, zu gestatten, das Vergabever- 1 - 3 - fahren fortzusetzen und auf die hinsichtlich der namentlich genannten Wirkstof-fe jeweils wirtschaftlichsten Angebote den Zuschlag zu erteilen. 2 Gegen die Entscheidung der Vergabekammer vom 15. November 2007 legten die Antragsgegnerinnen au337erdem am 30. November 2007 beim Ober-landesgericht D374sseldorf sofortige Beschwerde ein, die sie zur374cknahmen, nachdem sich das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 19. Dezember 2007 f374r zust344ndig erkl344rt hatte. Mit Blick auf die beim Sozialgericht Stuttgart begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung und Gestattung des Zuschlags hat die Antragstellerin am 13. Dezember 2007 bei der Vergabekammer beantragt, 3 1. den Antragsgegnerinnen die Festsetzung eines Zwangsgeldes anzudrohen und zu vollstrecken an den Personen ihrer Vertre-ter, um sie zur sofortigen Befolgung des Beschlusses der Ver-gabekammer anzuhalten, 2. erforderlichenfalls gegen374ber den Antragsgegnerinnen ein Zwangsgeld in angemessener H366he (maximal jeweils 3.165.907,68 200) festzusetzen. Mit Beschl374ssen vom 20. Dezember 2007 erlie337 das Sozialgericht Stutt-gart die von den Antragsgegnerinnen begehrten einstweiligen Anordnungen und bejahte die Zul344ssigkeit des Rechtswegs zu den Sozialgerichten f374r die hier in Rede stehenden Ausschreibungen von Rabattvereinbarungen nach 247 130a Abs. 8 SGB V. 4 Mit Beschluss vom 16. Januar 2008 hat die 2. Vergabekammer des Bun-des die von der Antragstellerin gestellten Vollstreckungsantr344ge zur374ckgewie- 5 - 4 - sen. Dagegen hat die Antragstellerin form- und fristgerecht sofortige Beschwer-de zum Oberlandesgericht D374sseldorf eingelegt, welches die Sache dem Senat nach 247 124 Abs. 2 GWB vorgelegt hat. Mit Beschluss vom 27. Februar 2008 hob das Landessozialgericht Ba-den-W374rttemberg auf die Beschwerde unter anderem der hiesigen Antragstelle-rin die vom Sozialgericht Stuttgart angeordnete aufschiebende Wirkung der eingereichten Klage und die Gestattung der Zuschlagserteilung auf und wies die Antr344ge der Antragstellerin auf Gew344hrung einstweiligen Rechtsschutzes zur374ck. In der Folge hoben die Antragsgegnerinnen die dem vorliegenden Ver-fahren zugrunde liegende Ausschreibung auf und setzten die Antragstellerin davon in Kenntnis. Unter Hinweis auf diese Aufhebungsentscheidung hat die Antragstellerin das Vollstreckungsverfahren in der Hauptsache f374r erledigt er-kl344rt; die Antragsgegnerinnen haben sich dem angeschlossen. 6 II. Nachdem die Antragstellerin und die Antragsgegnerinnen das Be-schwerdeverfahren 374bereinstimmend in der Hauptsache f374r erledigt erkl344rt ha-ben, war in entsprechender Anwendung von 247 91a ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 216) unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billi-gem Ermessen 374ber die Kosten zu entscheiden. F374r die Entscheidung nach 247 91a ZPO ist der Ausgang des Verfahrens von ausschlaggebender Bedeutung, soweit er bei der in diesem Rahmen allein angezeigten summarischen Pr374fung mit hinreichender Sicherheit prognostiziert werden kann (vgl. BGHZ 67, 343, 346; BGH, Beschl. v. 16.11.1999 - KVR 10/98 - Erledigte Beschwerde). 7 So verh344lt es sich hier und es entspricht hiernach billigem Ermessen, die Antragstellerin in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang mit den Kosten zu belasten. Ihrem mit der sofortigen Beschwerde weiterverfolgten Vollstreckungs-antrag h344tte von Anfang an kein Erfolg beschieden sein k366nnen. 8 - 5 - 9 1. Die Verwaltungsvollstreckung kann im Falle von - wie hier - Unterlas-sungen eingeleitet werden, wenn konkrete Anhaltspunkte f374r einen gegenw344rti-gen oder k374nftigen Versto337 gegen die durchsetzbare Unterlassungspflicht vor-liegen (vgl. Engelhardt/App, VwVG, 8. Aufl., 2008, Vorbem. zu 247247 6 bis 18 Rdn. 12). Diese Voraussetzung war im vorliegenden Fall von Anfang an nicht erf374llt. a) Die Antragstellerin hat ihre gegenteilige Annahme eines bevorstehen-den Versto337es der Antragsgegnerinnen gegen das von der Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot, wie sich aus ihrer Antragsbegr374ndung ergibt, im Wesentlichen daraus hergeleitet, dass die Antragsgegnerinnen im Zusam-menhang mit der von ihnen erhobenen Klage beim Sozialgericht auf der Grund-lage von 247 86b SGG einstweilige Anordnungen mit dem Ziel zu erwirken ver-sucht haben, im Vergabeverfahren vor dem rechtskr344ftigen Abschluss des Nachpr374fungsverfahrens Rabattvertr344ge abschlie337en zu k366nnen. 10 b) In der Verfolgung dieses Begehrens kann ebenso wenig ein die Einlei-tung der Verwaltungsvollstreckung rechtfertigender Tatbestand gesehen wer-den, wie etwa in dem vergleichbaren Fall, dass ein 366ffentlicher Auftraggeber, dem die Auftragserteilung durch die Vergabekammer untersagt worden ist und der gegen diese Entscheidung sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht eingelegt hat, einen Antrag auf Vorabentscheidung 374ber den Zuschlag nach 247 121 GWB stellt. Macht eine Seite von der in der einschl344gigen Prozessord-nung vorgesehenen M366glichkeit Gebrauch, beim angerufenen Gericht der Hauptsache einstweilige Anordnungen in Bezug auf den Streitgegenstand zu erwirken, kann dies von einem anderen Beteiligten grunds344tzlich nicht in der Weise bek344mpft werden, dass dem Antragsteller das Handeln, dessen gerichtli-che Gestattung mittels des Eilantrags herbeigef374hrt werden soll, durch Vollstre-ckungsma337nahmen aus dem angefochtenen Verwaltungsakt untersagt wird, der zudem zur 334berpr374fung durch das Gericht der Hauptsache steht. Vielmehr 11 - 6 - ist das Eilverfahren selbst die richtige Plattform, auf der andere Beteiligte ihren Standpunkt und ihre Interessen in Bezug auf die begehrte einstweilige Anord-nung zur Geltung zu bringen haben. c) Ob etwas anderes gelten kann, wenn der Vollstreckungsschuldner f374r die 334berpr374fung des Verwaltungsakts, aus dem vollstreckt werden soll, ein be-stimmtes Gericht aus sachfremden und rechtlich zu missbilligenden Gr374nden angegangen hat, kann dahinstehen, weil - entgegen den in diese Richtung wei-senden Vorw374rfen der Antragstellerin - weder ein solcher Fall gegeben ist, noch die Streitsache vorliegend zuerst beim Vergabesenat rechtsh344ngig geworden war. Vielmehr ist zuerst Klage zum Sozialgericht erhoben worden. Die Antrag-stellerin konnte sich danach grunds344tzlich nicht als berechtigt ansehen, den Eilantr344gen der Antragsgegnerinnen mit Ma337nahmen der Verwaltungsvollstre-ckung zu begegnen. Zwar ist der beschlie337ende Senat in einem Parallelverfah-ren sp344ter zu dem Ergebnis gelangt, dass gegen Entscheidungen einer Verga-bekammer, die das Vergabeverfahren f374r den Abschluss von Rabattvereinba-rungen nach 247 130a Abs. 8 SGB V zum Gegenstand hat, allein das Rechtsmit-tel der sofortigen Beschwerde zu dem f374r den Sitz der Vergabekammer zust344n-digen Oberlandesgericht gegeben ist (Sen.Beschl. v. 15.7.2008 - X ZB 17/08 - Rabattvereinbarungen). Jedoch war die bei Einleitung des vorliegenden Voll-streckungsverfahrens und noch zur Zeit der Einlegung der sofortigen Be-schwerde geltende Gesetzeslage im Hinblick darauf, dass Absatz 9 des durch das Beitragssicherungsgesetz vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4637) neu eingef374hrten 247 130a SGB V bestimmte, das bei Streitigkeiten in Angelegenheit dieser Vorschrift der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit gegeben ist, zumindest nicht eindeutig. Dementsprechend hat auch das Bun-dessozialgericht sp344ter den umgekehrten Standpunkt eingenommen und ent-schieden, dass Streitigkeiten 374ber eine den Abschluss von Rabattvereinbarun-gen betreffende Entscheidung einer Vergabekammer auf dem Sozialgerichts-weg auszutragen sind; eine Auffassung, der sich allerdings der Gesetzgeber bei 12 - 7 - der Neuregelung der die sozialrechtlichen Vergabeverfahren betreffende Nach-pr374fung im Gesetz zur Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 15. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2426) nicht angeschlossen hat. d) Nicht beurteilt zu werden braucht ferner, ob die Voraussetzungen f374r eine Einleitung der Vollstreckung aus dem instanzbeendenden Verwaltungsakt der Vergabekammer vom 15. November 2007 dann h344tten bejaht werden k366n-nen, wenn es Anzeichen daf374r gegeben h344tte, dass die Antragsgegnerinnen das Vergabeverfahren mit der Zielrichtung der Zuschlagserteilung selbst unter der Voraussetzung fortzusetzen gewillt w344ren, dass das Sozialgericht Stuttgart ihre Antr344ge auf Gew344hrung einstweiligen Rechtsschutzes abschl344gig beschei-den w374rde. Daf374r bestehen jedoch keine zureichenden Anhaltspunkte. Die Ver-lautbarungen, insbesondere Presseerkl344rungen vonseiten der Antragsgegne-rinnen, auf die die Antragstellerin zur Untermauerung ihres Begehrens insoweit hinweisen, rechtfertigen nichts, was dar374ber hinausginge, als dass die Antrags-gegnerinnen die vorzeitige Zuschlagserteilung auf der Grundlage einer entspre-chenden Entscheidung herbeif374hren wollten. Die weitere Entwicklung best344tigt das, denn die Antragsgegnerinnen haben die Ausschreibung sogar aufgeho-ben, nachdem das Landessozialgericht ihr Eilbegehren im Rechtsmittelzug zu-r374ckgewiesen hatte. 13 2. Der Vollstreckungsantrag war entgegen der Ansicht des vorlegenden Oberlandesgerichts auch nicht teilweise, n344mlich im Umfang der Androhung des Zwangsgeldes begr374ndet. Das Oberlandesgericht hat insoweit die Ansicht vertreten, dass die Androhung von Zwangsmitteln unabh344ngig davon ist, ob die Gefahr der Zuwiderhandlung besteht bzw. bevorsteht. Das mag f374r die gem344337 247 167 Abs. 1 VwGO i.V. mit 247 890 Abs. 2 ZPO betriebene Zwangsvollstreckung zutreffen. Diese Bestimmungen gelten jedoch nicht f374r die aus einem Verwal-tungsakt betriebene Zwangsvollstreckung, f374r die allein das Verwaltungsvoll- 14 - 8 - streckungsgesetz des Bundes bzw. die jeweils entsprechende Regelung auf Landesebene ma337geblich ist (vgl. Schmidt-K366tters in Posser/Wolf, BeckOK VwGO, 247 167 Vor Rdn. 1). W344re dem Vollstreckungsbegehren nach allem ohne die Erledigungser-kl344rung kein Erfolg beschieden gewesen, entspricht es billigem Ermessen, der Antragstellerin entsprechend dem Tenor der Entscheidung der Vergabekammer die Kosten des erstinstanzlichen Vollstreckungsverfahrens und die notwendigen Auslagen der Antragsgegnerinnen, deren Hinzuziehung eines Rechtsanwalts notwendig war (247 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG), sowie die Gerichtskosten des Be-schwerdeverfahrens und die au337ergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin-nen aufzuerlegen. Der Antragstellerin etwaige au337ergerichtliche Kosten der 15 - 9 - Beigeladenen aufzuerlegen entspr344che, wie auch das Bundessozialgericht in Parallelverfahren entschieden hat, mit Blick darauf nicht billigem Ermessen i.S. von 247 91a ZPO, dass diese keine Antr344ge gestellt und das Verfahren nicht we-sentlich gef366rdert haben. Scharen Gr366ning Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.04.2008 - VII-Verg 3/08 -
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