BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 15/13 vom 1 9. Febr uar 2014 i n der Abstammung s sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 81 Abs. 1 Satz 1, 169 Nr. 1 Bei einem erfolgreichen Antrag auf Feststellung der Vaterschaft entspricht es nicht billigem Ermessen, dem Kindesvater allein aufgrund seines Unterliegens die gesa m- ten Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn dieser berechtigte Zweifel an seiner Vate r- schaft hatte, weil die Kindesmutter Mehrverkehr während der gesetzlichen Empfän g- niszeit einger äumt hatte. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 - XII ZB 15/13 - OLG Stuttgart AG Aalen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1 9. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter , Dr. Botu r und Guhling beschlossen: Auf d ie Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 wird der Beschluss des 11 . Zivil senats - Familiensenat - des Oberl and e s- gerichts Stuttgart vom 1 2 . Dezember 201 2 aufgehoben . Das Verfahren wird zur erneuten Behandlung und En tscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: bis 2.000 Gründe: I. Di e am 20. Februar 2007 als nicht eheliches Kind der Beteiligten zu 1 g e- borene Antragstellerin hat den Antr agsgegner auf Feststellung seiner Vate r- schaft in Anspruch genommen. Nachdem dieser sich auf Mehrverkehr der B e- teiligten zu 1 und auf eine bei ihm bestehende Zeugungsunfähigkeit berufen hatte, hat das Amtsgericht ein humangenetisches Abstammungsgutachten ei n- geholt. Dieses führte zu einer Wahrscheinlichkeit der Abstammung des Kindes vom Antragsgegner von 99,999999 %. Das Amtsgericht hat die Vaterschaft des Antragsgegners festgestellt und ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt. Die allein gegen die Kostenen tsche i- 1 2 - 3 - dung gerichtete Beschwerde des Antragsgegner s hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte der A n- tragsgegner eine Abänderung der Kostenentscheidung erreichen. II. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung d er angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht . 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung damit begründet, dass das entscheidende Billigkeitskriterium bei der Kostenentscheidung nach § 81 FamFG der Erfolg oder Misserfolg des gestellten Antrags sei. Danach se i- en dem Antragsgegner als Vater der Antragstellerin die gesamten gerichtlichen und außergerichtlichen K osten aufzuerlegen. Dies entspre che der vor dem 1. September 2009 geltenden Rechtslage, als sich die Kostenentscheidung noch nach § 91 ZPO gerichtet habe. Außerdem ergebe sich aus der Gesetze s- begründung zur Änderung des § 81 Abs. 3 FamFG durch das Gesetz zur Ei n- führung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung and e- rer Vorschriften, da ss es bei einem erfolglosen Vaterschaftsfest st ellungsverfa h- ren nunmehr möglich sein solle, auch dem Kind nach allgemeinen Grundsätzen die Kosten aufzuerlegen, was sich bis zum Inkrafttreten des Gesetzes aus § 91 ZPO ergeben habe. Es bestehe daher kein Anla ss, im Rahmen der Billigkeit s- abwägung von einer Auferlegung der gesamten Kosten auf den Vater in Fallg e- staltungen abzusehen, in denen aufgrund eines unter Beweis gestellten oder zugestandenen Mehrverkehrs ohne sachverständige Klärung begründete nac h- vollzie hbare Zweifel daran bestünden, wer der Vater des betroffenen Kindes sei und deshalb eine im Interesse des Kindes durchzuführende Statusfeststellung im gerichtlichen Verfahren für keinen Beteiligten vermeidbar erscheine. 3 4 - 4 - 2. Diese Ausführungen halten der r echtlichen Überprüfung nicht stand. a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings zunächst davon au s- gegangen, dass sich die Kostenentscheidung in den in § 169 Nr. 1 bis 3 FamFG genannten Abstammungssachen, zu denen das vorliegende Verfahren zur Fes tstellung der Vaterschaft zählt (§ 169 Nr. 1 FamFG), nach der allgeme i- nen Bestimmung in § 81 FamFG richtet. Die spezielle Kostenvorschrift des § 183 Fa mFG gilt nur, wenn ein Antrag auf Anfechtung der Vaterschaft (§ 169 Nr. 4 FamFG) Erfolg hat . Nach der dem nach maßgeblichen Vorschrift des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens nach bill i- gem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. b) Die Frage, welche Kostenverteilung bei erfolgreichen Vaterschaft s- feststellungs verfahren billigem Ermessen entspricht, ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum umstritten. aa) Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Kosten seien gemäß dem Grundsatz des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG zwischen Kindesvater und Ki n- desmutter zu teile n bzw. es habe eine Kostenaufhebung zu erfolgen . Die g e- samten Verfahrenskosten könnten einem Beteiligten nur bei Verwirklichung e i- nes der in § 81 Abs. 2 Nr. 1 bis 5 FamFG genannten Regelbeispiele oder einem damit vergleichbaren Fall auferlegt werden. Von e inem groben Verschulden des Vaters könne jedoch nicht ausgegangen werden, wenn dieser vor der Kenntnis des Ergebnisses des Abstammungsgutachtens nicht sicher sein konnte, der Vater des beteiligten Kindes zu sein (OLG Naumburg FamRZ 2012, 734 [LS]). Außerde m hätten die Kindeseltern das Verfahren in gleicher Weise veranlasst, weil sie in der gesetzlichen Empfängniszeit miteinander geschlechtlich verkehrt h ab en (OLG Düsseldorf FamRZ 2012, 1827 , 1829 ; OLG Brandenburg FamRZ 5 6 7 8 - 5 - 2012, 1966 , 1967 ; OLG Bamberg FamRZ 20 13, 1059 , 1060 , 24 f. ; Schulte - Bunert/Weinreich/Keske/Schwonberg FamFG 4. Aufl. § 183 Rn. 4 ). bb) Nach anderer Ansicht entspr i ch t es nicht der Billigkeit, die Kinde s- mutter an den Kosten des Verfahrens zu beteiligen, wenn der Feststellungsa n- trag Er folg ha t . Die Kosten seien dann von dem Kindesvater allein zu tragen , zumal dieser die Möglichkeit gehabt habe, die Vaterschaft kostenfrei urkundlich anzuerkennen (OLG München FamRZ 2011, 923 , 924 ; OLG Stuttgart B e- schluss vom 6. Juni 2012 - 15 WF 119/12 - juris R n. 4 ). Ein mögliches Interesse der Mutter an der Klärung der väterlichen Abstammung des Kindes sei für sich nicht ausrei chend, um diese mit den Kosten des Verfahrens zu belasten ( OLG Stuttgart FamRZ 2011, 1321 , 1322 [für ein postmortales Abstammungsverfa h- r en] ). Außerdem könne bei einem durchgeführten Abstammungsverfahren ein klares Obsiegen oder Unterliegen festgestellt werden, so dass einem Beteili g- ten - wie bisher nach § 91 ZPO - die vollen Kosten des Abstammungsverfa h- rens auferlegt werden könnten (vgl. O LG Schleswig SchlHA 2012, 352). cc) Nach einer weiteren Meinung ist bei der Kostenentscheidung zw i- schen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten zu trennen . Das Verfa h- ren in Abstammungssachen sei nach der gesetzlichen Neuregelung nicht mehr als ein seitiges streitiges Antragsverfahren, sondern als ein Verfahren der freiwi l- ligen Gerichtsbarkeit ohne formellen Gegner und ohne ein Obsiegen oder U n- terliegen ausgestaltet (OL G Frankfurt FamRZ 2013, 1922 , 1923 ) . Deshalb sei bei Streitigkeiten unter Familien angehörigen - wie nach früherem Recht gemäß § 13 a FGG - bei der Anordnung einer Kostenerstattung Zurückhaltung geb o- ten. Die außergerichtlichen Kosten seien daher in der Regel gegeneinander aufzuheben . D ie Gerichtskosten (insbesondere die Kosten des Abstam mung s- gutachtens) könnten dagegen bei einer erfolgreichen Vaterschaftsfeststellung de m Vater auferlegt werden, weil dieser die Möglichkeit habe, seine Vaterschaft 9 10 - 6 - vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens urkundlich anzuerkennen (OLG Celle FamRZ 201 0, 1840 , 1841 ; OLG Oldenburg FamRZ 2012, 733 f. ; für die Kosten des Abstammungsgutachtens auch OLG Frankfurt FamRZ 2013, 1922 , 19 24 ; MünchKommFamFG/Schindler 2. Aufl. § 81 Rn. 16; Musielak/Borth FamFG 4. Aufl. § 183 Rn. 5 f.; Nickel in Beck OK FamFG [Stand: 1. Oktober 2013] § 81 Rn. 10 ) . c ) Der Senat hält es für verfehlt, bei der Ermessensausübung im Ra h- men des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG von einem Regel - Ausnahme - Verhältnis auszugehen. Die Vorschrift stellt es in das pflichtgemäße Ermessen des G e- richts, ob ( für Familiensachen vgl. aber § 81 Abs. 1 Satz 3 FamFG) und in we l- chem Umfang eine Kostenentscheidun g sachgerecht ist . Dabei räumt die Vo r- schrift dem Gericht , falls es eine Kostenentscheidung trifft, einen weiten Gesta l- tungsspielraum dahingehend ein , welche m Beteiligten welche Kosten des Ve r- fahrens auferlegt werden (Prütting/Helms/Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 6) . Das Gericht kann beispielsweise die Kosten ganz oder teilweise zwischen den Beteiligten aufteilen, die Kosten gegeneinander auf he ben oder d ie Ko stenreg e- lung getrennt in Bezug auf die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Ko s- ten der Beteiligten vornehmen . Die Vorschrift erlaubt es auch, nur bestimmte Kosten einem der Beteiligten aufzuerlegen (OLG München FamRZ 2012, 1895 f. ; Prütting/Helms/Fesk orn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 6; Thomas/Putzo/ Hüßtege ZPO 34. Aufl. § 81 FamFG Rn. 7) oder v on der Erhebung der Kosten ganz oder teilweise ab zu sehen (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG) . Dieses weite E r- messen des Gerichts bei der Entscheidung über die Verfahrenskosten erfährt nur eine Beschränkun g durch § 81 A bs. 2 FamFG , wonach in den dort genan n- ten Fällen die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegt werden sollen (vgl. Schulte - Bunert/Weinreich/Keske FamFG 4. Aufl. § 81 Rn. 23; Prütting/Helms/Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 19). 11 - 7 - Der Reformgesetzgeber wollte mit der Umgestaltung der Regelung zur Kostenentscheidung für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erreichen, dass das Gericht nicht nur wie nach bisherigem Recht - die Erstattung der außergerichtlichen Kosten, sondern auch die Verteilung der Gerichtskosten nach billigem Ermessen vornehmen kann . Damit soll den Gerichten die Mö g- lichkeit gegeben werden, im jeweiligen Einzelfall darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Kostenentscheidung sachger echt ist ( vgl. BT - Drucks. 16/6308 S. 215). D ie nach frühere m Re cht in § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG enthaltene Grundregel, dass in Verfahren der freiwilligen Gericht s- barkeit jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat , wurde deshalb b ewusst nicht in die Neuregelung übernommen . Mit dieser im Hinblick auf die Ermöglichung einer für den jeweiligen Ei n- zelfall sachgerechten Kostenentscheidung in Verfahren der freiwilligen G e- richtsbarkeit eingeräumten Gestaltungsfreiheit der Gerichte ist es nicht zu ve r- einbaren, die Kostenverteilung in Verfahren zur Feststellung der Vaterschaft nach einem von dem konkreten Einzelfall unabhängigen Regel - Ausnahme - Verhältnis vorzunehmen (vgl. dazu auch MünchKommFamFG/Schindler 2. Aufl. § 81 Rn. 8; OLG Münche n FamRZ 2012, 1895; OLG Düsseldorf FGPrax 2011, 207, 208). Das Gericht hat vielmehr in jedem konkreten Einzelfall unter Berüc k- sichtigung sämtlicher maßgeblichen Umstände die Kostenentscheidung zu tre f- fen. Ist die Kostenentscheidung solchermaßen in das Ermessen des Tatric h- ters gestellt, kann die Entscheidung im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eing e- schränkt darauf überprüft werden, ob das Gericht die gesetzlichen Grenzen überschritten oder sein Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat (vgl. Senatsb e- schluss vom 15. Februar 2012 - XII ZB 133/11 - FamRZ 2012, 960 Rn. 9 mwN). 1 2 13 14 - 8 - d ) Letzteres ist hier der Fall. Das Beschwerdegericht hat bei seiner En t- scheidung , die Verfahrenskosten vollständig dem Antragsgegner aufzuerlegen, allein auf den Erfolg des Feststellungsantrags abgestellt und damit nicht alle für die Ermessensentscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte angemessen b e- rücksichtigt. aa) Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens ist zwar ein Gesicht s- punkt, der in die Ermessensentscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG ei n- gestellt werden kann (vgl. BT - Drucks. 16/6308 S. 215). Dies gilt aber vorneh m- lich für echte Streitverfahren, in denen sich die Beteiligten als Gegner gege n- überstehen und daher eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Zivilprozess besteht (vgl. Keidel/Budde Fam FG 18. Aufl. § 81 Rn. 46; Prütting/Helms/Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 12; Schulte - Bunert/Weinreich/Keske FamFG 4. Aufl. § 81 Rn. 19). Das Verfahren in Abstammungssachen ist jedoch nach der g e- setzlichen Neuregelung in den §§ 169 ff. FamFG nicht mehr als streitiges V e r- fahren , das nach den Regelungen der Zivilprozessordnung geführt wird , so n- dern als ein einseitiges Antragsverfahren nach den Vorschriften der freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgestaltet. Neben einer größeren Flexibilität des Verfahrens wollte de r Gesetzgeber hierdurch erreichen, dass sich die Beteiligten in A b- stammungssachen nicht als formelle Gegner gegenüberstehen (vgl. BT - Drucks. 16/6308 S. 243). Das Verfahren auf Feststellung der Vaterschaft (§ 169 Nr. 1 FamFG) kann daher einem Streitverfahre n nicht mehr uneingeschränkt gleic h- gestellt werden. Daraus folgt, dass für die im Rahmen eines erfolgreichen Ve r- fahrens zur Vaterschaftsfeststellung zu treffende Entscheidung über die Verfa h- renskosten nicht mehr allein das Obsiegen oder Unterliegen der Bet eiligten maßgeblich sein kann , wenn weitere Umstände vorliegen, die für eine sachg e- rechte Kostenentscheidung von Bedeutung sein können. 15 16 - 9 - bb) Das Beschwerdegericht hätte daher bei seiner Ermessensentsche i- dung nicht unberücksichtigt lassen dürfen, dass di e Beteiligte zu 1 bereits zu Beginn des Verfahrens einen Mehrverkehr während der gesetzlichen Empfän g- niszeit eingeräumt hat . Jedenfalls deshalb konnte der Antragsgegner vor Kenntnis vom Ergebnis des Abstammungsgutach tens nicht sicher sein , ob er der Vater de r Antragstellerin ist . Ihm war aus diesem Grund auch nicht zuzum u- ten, das Verfahren durch eine urkundliche Anerkennung seiner Vaterschaft nach §§ 1594 Abs. 1, 1597 BGB zu vermeiden. Die Frage, inwiefern ein Bete i- ligter Anlass für die Durchführung eines g erichtlichen Verfahrens gegeben hat, ist indes ein Gesichtspunkt, der im Rahmen der Ermessensentscheidung nach § 81 Abs. 1 BGB von Bedeutung sein kann (Schulte - Bunert/Weinreich/Keske FamFG 4. Aufl. § 81 Rn. 20; Prütting/Helms/Feskorn FamFG 3. Aufl. § 81 Rn . 11; Nickel in BeckOK FamFG [Stand: 1. Oktober 2013] § 81 Rn. 10). D a 17 - 10 - das Beschwerdegericht diesem Umstand ausdrücklich keine Bedeutung für die Ermessensausübung beimessen woll t e , leidet die Kostenentscheidung an e i- nem Rechtsfehler, der zu ihrer Aufhebung führt. Dose Klinkhammer Günter Botur Guhling Vorinstanzen: AG Aalen, Entscheidung vom 03.08.2012 - 2 F 146/12 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 1 2 .12.2012 - 11 WF 211/12 -
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