BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 15/13 vom 7. Januar 2014 in dem Vergabenachprüfungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Stadtbahnprogramm Gera GWB § 97 Abs. 2, 5; VOB/A § 8 EG Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b, § 16 EG Abs. 2, 6 ff.; SektVO § 8 Abs. 1 , § 29 a) Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerb s- beschränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dü r- fen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden. b) Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinre i- chend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von Alternativvorschlägen lassen und sich darau f beschränken, den Bietern, abgesehen von technischen Spezifikationen, in al l- gemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine A l- ternativausführung aufweisen muss. c) Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die d en vorgegebenen Mi n- destanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskr i- terien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch - funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderu n- gen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen. VOB/A § 16 EG Abs. 2; SektVO § 20 Abs. 1, 2 Im offenen Verfahren ist die Vergabestelle nicht an die einmal bejahte Eignung eines Bieters gebunden; verneint sie dessen Eignung nachträglich, insbesondere erst, nachdem dieser einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, kann die s lediglich Anlass geben, besonders kritisch zu pr ü- fen, ob die Entscheidung die im Interesse eines verantwortungsvollen Einsatzes öffentlicher Mittel gebotene Korrektur einer Fehleinschätzung darstellt oder von sachfremden Erwägungen getragen ist. BGH, Bes chluss vom 7. Januar 2014 - X ZB 15/13 - Thüringer OLG Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, den Richter Gröning, die Richt e- rin Schuster, den Richter Dr. Deichfuß und die Richterin Dr. Kober - Dehm beschlossen: Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gese t- zes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeve r- fahren der Preis das alleinige Zuschlagskriterium, dürfen Nebe n- angebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden. Gründe: I. Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf den Umbau einer in Betrieb befindlichen Straßenbahntrasse unter eingleisigem Fahrbetrieb des Straßenbahnverkehrs in einem bestimmten örtlichen Bereich der Stadt G e- ra ("Stadtbahnprogramm Gera") und dort auf die von der Antragsgegnerin (Ver - gabestelle) unionsweit im offenen Verfahren ausgeschriebene Vergabe des L o- ses 2 (Straßen - und Tiefbauarbeiten). 1. Die von der Vergabestelle veröffentlichte Vergabebekanntmachung war nach dem Gliederungsschema des Anhangs II der Durchführungsveror d- nung (EU) Nr. 842/2011 der Kommission vom 19. August 2011 zur Einführung von Standardformularen für die Veröffentlichung von Vergabebe kanntmachu n- gen auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge und zur Aufhebung der Veror d- nung (EG) Nr. 1564/2005 (ABl. Nr. L 222 vom 27. August 2011, S. 1) gefertigt. Im Abschnitt III (rechtliche, wirtschaftliche und technische Angaben) hieß es 1 2 - 3 - unter dem Gliede rungspunkt III 1.4, dass besondere Bedingungen für die Au s- führung des Auftrags gelten sollten, und zwar: " - durchschnittlicher Jahresumsatz der letzten fünf Jahre mit ko m- plexen Tief - und Leitungsbauarbeiten im innerstädtischen Bereich (Jahr mindestens 2,5 Mio. EUR netto) - Gesamtumsatz ... - Nachweis mit Angebotsabgabe. " Nach den Angaben in dem sich unmittelbar anschließenden, den Tei l- nahmebedingungen gewidmeten Abschnitt III 2 war die Eignung durch das Präqualifikationsverzeichnis oder durch Eigenangabe n gemäß dem zu den Vergabeunterlagen gehörenden Formblatt 124 nachzuweisen. Zu den Vergabeunterlagen gehörte auch die nach Formblatt 211 EU des Vergabehandbuchs des Bundes (VHB 2008 - Stand August 2012) gestaltete Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. In diesem Vordruck ist unter dem die Nebenangebote betreffenden Gliederungspunkt vorgesehen, dass der Auftra g- geber durch Ankreuzen einer der vorformulierten Varianten erklärt, ob und i n- wieweit Nebenangebote zugelassen sind. Im Streitfall konnten danach Ne be n- angebote für die gesamte Leistung in Verbindung mit einem Hauptangebot a b- gegeben werden. In dem im Formblatt 211 EU unmittelbar folgenden Glied e- rungspunkt "Angebotswertung" kann der Auftraggeber die Wertungskriterien festlegen, und zwar durch Ankreuzen einer der beiden Rubriken "Mehrere We r- tungskriterien gemäß Formblatt Wertungskriterien" oder "Wertungskriterium Preis (Nebenangebote nicht zugelassen)". Im Streitfall war Letzteres ang e- kreuzt. In Anbetracht der daraus resultierenden Widersprüchlichkeit der Verg a- beunterlagen bekräftigte die Vergabestelle gegenüber den Bietern, dass N e- benangebote abgegeben werden könnten und der Preis das alleinige We r- tungskriterium sein solle. 3 4 - 4 - An der Ausschreibung beteiligten sich vier Unternehmen, die auch alle Nebenang ebote abgaben. Die Antragstellerin reichte mit ihrem Angebot mit Blick auf die unter III 1.4 der Bekanntmachung geforderten Umsatznachweise eine Referenzliste mit Angaben zu Bauvorhaben, Vergabestellen, Jahreszahlen und Nettoauftragssummen ein. Die Vergabe stelle gelangte nach Prüfung dieser Unterlagen zu der Einschätzung, dass die Antragstellerin ungeeignet sei, weil sie in den Jahren 2008 bis 2012 nicht die in der Vergabebekanntmachung unter III 1.4 vorausgesetzten Umsätze erreicht hatte. Später vermerkte die Vergab e- stelle in den Vergabeakten: "Nach weiteren Recherchen auf der Internetseite der Antragstellerin und Durchsicht der insgesamt vorhandenen Unterlagen kann j e- doch eingeschätzt werden, dass die Antragstellerin in der Lage sein könnte, diese geforder ten Leistungen zu erbringen. Insbesondere aufgrund des geführten Gesprächs am 28. Februar 2013 wurde durch den Geschäftsführer ausführlich dargelegt, warum die A n- tragstellerin geeignet ist, diese Leistungen auszuführen. Unter A b- wägung aller Fakten wird ent schieden, die Antragstellerin trotz U n- terschreitung der explizit geforderten Referenzobjekte in die We r- tung einzubeziehen. Ein Ausschluss wäre für die Bieterfirma una n- gemessen hart." Von den Hauptangeboten war dasjenige der Antragstellerin das preislich günstigste vor dem der Beigeladenen. Die Vergabestelle bewertete jedoch ein Nebenangebot der Beigeladenen als das günstigste Angebot und informierte darüber, dass darauf der Zuschlag erteilt werden solle. Die Antragstellerin machte daraufhin geltend, Neben angebote dürften nicht gewertet werden, und hat, nachdem die Vergabestelle der Rüge nicht abhalf, Vergabenachprüfung beantragt. Zeitlich danach entschied die Vergabestelle, die Antragstellerin "w e- gen Unterschreitung der explizit geforderten Referenzobjekte nicht in die We r- tung einzubeziehen." 5 6 - 5 - 2. Die Vergabekammer hat ausgesprochen, dass die Antragstellerin im Vergabeverfahren in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt und die Ver - gabestelle verpflichtet sei, das Vergabeverfahren unter Beachtung ihrer Rechts - auffassung mit der Wertung beginnend zu wiederholen. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin e r- scheint dem vorlegenden Vergabesenat unbegründet. Er geht davon aus, dass die Abgabe von Nebenangeboten im Streitfall zwar zuge lassen war, vertritt aber - wie das OLG Düsseldorf (VergabeR 2012, 185) - die Auffassung, Art. 24 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rat e s vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bau - , Lief er - und Dienstleistungsaufträge (Vergabekoordinierungsrichtlinie VKR) gestatte die Zulassung von Nebenangeboten nur, wenn der Zuschlag auf das - anhand einer Mehrzahl von Wertungskriterien zu ermittelnde - wir t- schaftlichste Angebot erteilt werden solle, hingegen nicht, wenn, wie hier, alle i- niges Zuschlagskriterium der Preis sei. So zu entscheiden hat sich der Verg a- besenat durch eine Entscheidung des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesg e- richts gehindert gesehen (Beschluss vom 15. April 2011 1 Verg 10/10, VergabeR 2011, 586) und die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof vorg e- legt. II. Die Vorlage ist zulässig. Die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB liegen nach ständ i- ger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner En t- scheid ung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 X ZB 4/10, BGHZ 188, 200 S - Bahn - Verkehr Rhein/Ruhr). So verhält es sich hier, weil die vom vorlegenden Vergabesenat erwogene Entscheidung mit der dem Beschluss des Schleswig - Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 7 8 9 10 - 6 - 15. April 2011 zugrunde liegenden Rechtsauffassung nicht zu vereinb aren w ä- re. III. Die Divergenzfrage ist dahin zu entscheiden (§ 124 Abs. 2 Satz 3 GWB), dass Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet we r- den dürfen, wenn in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gese t- zes gegen Wettbewerbsbes chränkungen fallenden Vergabeverfahren der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen ist. 1. Zutreffend hat der Vergabesenat angenommen, dass im Streitfall die Einreichung von Nebenangeboten zugelassen war. Soweit in dem Formblatt 211 EU die an gekreuzte Variante des Preises als alleiniges Wertungskriterium den Klammerzusatz "Nebenangebote nicht zugelassen" aufwies, handelt es sich bei diesem Zusatz ersichtlich nicht um eine angebotsbezogene, für die Bi e- ter bestimmte Erklärung, sondern um einen a n die Verwender dieses Vordrucks gerichteten rechtlichen Hinweis oder eine Empfehlung, dass nicht gleichzeitig die Unterbreitung von Nebenangeboten zugelassen werden sollte, wenn sie den Preis als alleiniges Wertungskriterium bestimmen. Die Vergabestelle, die sich nach den Feststellungen der Vergabekammer darüber bewusst hinwegg e- setzt hat, hätte diesen Zusatz jedenfalls streichen oder einen entsprechend a n- gepassten Vordruck verwenden müssen, um Irritationen bei den Adressaten der Vergabeunterlagen zu vermei den. Sie hat ihren abweichenden Willen, nach dem Preis zu werten und Nebenangebote gleichwohl zuzulassen, gegenüber den Bietern aber nachträglich bekräftigt. 2. Der Vergabesenat hat auch zu Recht angenommen, dass die A n- tragstellerin mit ihrer auf die Z ulassung von Nebenangeboten zielenden Rüge anders als mit ihrer die Mindestbedingungen für Nebenangebote betreffenden Beanstandung - nicht nach § 107 Abs. 3 Nrn. 2 oder 3 GWB präkludiert ist. Er meint mit Recht auch, dass das Angebot der Antragstellerin nicht wegen Änd e- rungen an den Vergabeunterlagen auszuschließen ist. Auf die diese Punkte 11 12 13 - 7 - behandelnden Ausführungen im Vorlagebeschluss (II 1 und 2 a der Gründe) wird Bezug genommen. 3. Es wäre vergaberechtswidrig, im Streitfall auf ein zugelassenes N e- b enangebot den Zuschlag zu erteilen. Ist in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen fallenden Vergabeverfahren, wie hier, der Preis das alleinige Zuschlagskriterium (vorst e- hend III 1), dürfen Nebenangebote bereits nach dem Inhalt des anzuwende n- den nationalen Vergaberechts, unabhängig von sich aus den vergaberechtl i- chen Richtlinien des Unionsrechts ergebenden Schranken, nicht zugelassen werden. Ist dies, wie hier, doch geschehen, dürfen diese Nebenangebote j ede n- falls nicht gewertet werden. a) Nebenangebote sind in den Bestimmungen der Vergabe - und Ve r- tragsordnung für Bauleistungen Teil A 2012 und in der Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Ene rgieversorgung (Sektorenverordnung - SektVO) über die Ang e- botswertung (§ 16 EG Abs. 6 bis 10 VOB/A; § 29 SektVO) nicht Gegenstand besonderer Regelungen und auch nicht besonders erwähnt. Soweit § 16 EG Abs. 9 VOB/A 2012 bestimmt, Angebote nach § 13 EG Abs. 2 VOB/A 2012 se i- en wie Hauptangebote zu werten, wird damit lediglich klargestellt, dass Angeb o- te mit (gleichwertigen) abweichenden technischen Spezifikationen im Sinne von § 7 EG Abs. 3 VOB/A 2012 der Sache nach Haupt - und gerade keine Nebe n- angebote darste llen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 23. März 2011 X ZR 92/09, VergabeR 2011, 709 - Ortbetonschacht). Darüber hinaus ist in § 8 EG Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b VOB/A 2012 (§ 16a Abs. 3 VOB/A 2009) und in § 8 Abs. 1 Satz 2 SektVO lediglich bestimmt, dass die ö ffentlichen Auftraggeber, wenn sie die Einreichung von Nebenangeboten zugelassen haben, in den Vergabeunterlagen Mindestanforderungen festlegen müssen, denen diese Nebenangebote zu genügen haben, um gewertet werden 14 15 16 - 8 - zu können. Mit diesen Regelungen sind uni onsrechtliche Vorgaben umgesetzt worden (vgl. Art. 19 Abs. 2 der Richtlinie 93/37/EWG des Rates über die Koo r- dinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, ABl. Nr. L 199 vom 9. August 1993; Art. 24 Abs. 3 VKR; Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser - , Energie - und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste - Sektore n- verordnung [SKR], ABl. Nr. L 134 vom 30. April 2004, S. 1). b) Verlangt das anzuwendende Recht, für Nebenangebote (lediglich) Mindestanforderungen vorzugeben, ohne Regelungen darüber zu treffen, wie Nebenangebote im Verhältnis zu der als Hauptangebot vorgesehenen Ausfü h- rung ("Amtsvorschlag ") zu werten sind, ist eine wettbewerbskonforme Wertung der Nebenangebote nicht gewährleistet, wenn für den Zuschlag allein der Preis maßgeblich sein soll. Ist beispielsweise ein den Mindestanforderungen gen ü- gendes Nebenangebot zwar geringfügig billiger al s das günstigste Hauptang e- bot, bleibt es aber überproportional hinter dessen Qualität zurück und erweist es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung deshalb gerade nicht als das günstigste Angebot, müsste es mangels geeigneter Zuschlagskriterien, mit denen di ese Diskrepanz in der Wertung erfasst werden kann, dennoch den Zuschlag erha l- ten, wenn nur der Preis berücksichtigt werden darf (vgl. auch OLG Düsseldorf, VergabeR 2012, 185, 191). Eine solche Wertungspraxis wäre unvereinbar mit dem vergaberechtlichen Wett bewerbsprinzip (§ 97 Abs. 2 GWB) und mit dem mit diesem in engem Zusammenhang stehenden, aus § 97 Abs. 5 GWB folge n- den Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. c) Dieser Mangel kann durch ungeschriebene Wertungskriterien rege l- m äßig nicht behoben werden. Soweit in der Rechtsprechung der Vergabesen a- te verlangt wird, dass zuschlagsfähige Nebenangebote über die Erfüllung der Mindestanforderungen hinaus mit dem Amtsvorschlag gleichwertig sein müssen 17 18 - 9 - (vgl. Schleswig - Holsteinisches OLG , VergabeR 2011, 586, 591; OLG München, Beschluss vom 9. September 2010 - Verg 16/10; Brandenburgisches Oberla n- desgericht, VergabeR 2009, 222; 2012, 124; OLG Frankfurt am Main, VergabeR 2012, 884, 894; vgl. auch Kues/Kirch, NZBau 2011, 335 ff.; Dittmann in : Kulartz/Kus /Portz/Prieß, VOB/A § 16 Rn. 293 ff.; vgl. auch Vavra in: Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 16 VOB/A Rn. 62; zur Problematik insgesamt beispielsweise Bauer in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkomm. zur VOB, 13. Aufl., § 16 EG VOB/A Rn. 183 f ff.), mögen solche ungeschriebenen Gleic h- wertigkeitsprüfungen, die ersichtlich auch die Vergabestelle im Streitfall vorg e- nommen hat, zwar im Einzelfall durchaus geeignet sein, den Wert von Nebe n- angeboten im Verhältnis zu den abgegebenen Hauptangeboten zu beurteilen. Bei der gebotenen generalisierenden Betrachtung genügt eine Gleichwerti g- keitsprüfung, für die es keine benannten Bezugspunkte gibt, weil der Preis das einzige Zuschlagskriterium sein soll, jedoch nicht den Anforderungen an tran s- parente Wertung skriterien, da für die Bieter bei Angebotsabgabe nicht mehr mit angemessenem Sicherheitsgrad voraussehbar ist, welche Varianten die Verg a- bestelle bei der Wertung noch als gleichwertig anerkennen wird und welche nicht mehr. Zudem droht eine Gleichwertigkeit sprüfung mit den Mindestanford e- rungen in Konflikt zu geraten, deren Erfüllung in der Regel ohne Aussagekraft für die Berücksichtigungsfähigkeit des Nebenangebots wäre. Dies kann auch nicht dadurch vermieden werden, dass die Vergabestelle, wie im Streitfall g e- schehen, die Gleichwertigkeit als Mindestanforderung definiert. Denn bestimmte oder bestimmbare konkrete Anforderungen an die anzubietende Leistung we r- den damit nicht formuliert. d) Daraus die Konsequenz zu ziehen, dass Mindestanforderungen so konkre t definiert werden müssen, dass die Vergleichbarkeit mit dem Qualität s- standard und den sonstigen Ausführungsmerkmalen des Amtsvorschlags g e- währleistet ist, wäre weder mit Sinn und Zweck der Zulassung von Nebenang e- 19 - 10 - boten vereinbar, noch ist es nach dem Schut zzweck des Gebots der Vorgabe von Mindestanforderungen erforderlich. aa) Die Zulassung von Nebenangeboten soll das unternehmerische P o- tenzial der für die Deckung des Vergabebedarfs geeigneten Bieter dadurch e r- schließen, dass der Auftraggeber Alternativl ösungen vorgeschlagen bekommt, die er selbst nicht hätte ausarbeiten können, weil seine Mitarbeiter naturgemäß nicht in allen Bereichen über so weitreichende Fachkunde wie die Bieter verf ü- gen (BGH, Urteil vom 30. August 2011 - X ZR 55/10, VergabeR 2012, 26 - R e- genentlastung). Die Bedeutung der Zulassung von Nebenangeboten für die Gewinnung innovativer Lösungen hebt auch die kurz vor der Verabschiedung stehende, an die Stelle der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG trete n- de Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe hervor (vgl. Dokument PE - CONS 74/13 - 2011/0438 (COD), Erwägungsgrund 17a). bb) Das Gebot, für Nebenangebote Mindestanforderungen festzulegen, dient der Transparenz, die die Beachtung des G rundsatzes der Gleichbehan d- lung der Bieter gewährleisten soll (EuGH, Urteil vom 16. Oktober 2003 C421/01, VergabeR 2004, 50 Rn. 29 - Traunfellner). Öffentliche Auftraggeber sollen sich von vornherein auf bestimmte Vorgaben für Nebenangebote festl e- gen mü ssen, damit erschwert ist, Nebenangebote mit der vorgeschobenen B e- gründung zurückzuweisen, sie seien gegenüber Ausführungen nach dem Amt s- vorschlag (Hauptangebot) minderwertig oder wichen davon unannehmbar ab. cc) Je mehr diesem letzteren Regelungsziel durch die Anhebung der Mindestanforderungen Rechnung getragen wird, desto mehr bleiben die mit der Zulassung von Nebenangeboten verfolgten Zwecke unberücksichtigt. Die ö f- fen t lichen Auftraggeber müssten die zulässigen Alternativen weitgehend g e- danklich - plan erisch vorwegnehmen, und Nebenangebote könnten nur in dem dadurch vorgegebenen Rahmen ausgearbeitet werden. Dieser würde aber hä u- 20 21 22 - 11 - fig hinter den Möglichkeiten der regelmäßig fachlich besser instruierten Anbi e- terseite zurückbleiben, so dass deren Potenzial z um Teil ungenutzt bliebe (vgl. BGH, VergabeR 2012, 26 Rn. 19 - Regenentlastung). Dies wäre im Zweifel nicht nur zum wirtschaftlichen Schaden des Auftraggebers, sondern verfehlte auch gleichermaßen das Ziel, den Bietern die Möglichkeit zu geben, sich durch Nutzung ihres kreativen Potentials und eine dem Auftraggeber hierdurch eröf f- nete günstigere Alternative zu einem Zuschlag auf ein Hauptangebot einen Vo r- teil im Wettbewerb zu verschaffen. Im Interesse eines möglichst lebhaften Vergabewettbewerbs wäre es des halb unzweckmäßig, wenn die Mindestanfo r- derungen für Nebenangebote den Vergabegegenstand in allen seinen Aspekten und Details beschrieben (vgl. auch OLG Koblenz, NZBau 2011, 58 f.). dd) Wie eingehend und detailliert die an Nebenangebote gestellten A n- fo rderungen in den Vergabeunterlagen beschrieben sein müssen, lässt sich in Anbetracht der Anwendungsbreite der Bestimmung und der Vielfältigkeit der auszuschreibenden Leistungen nicht allgemein festlegen, sondern nur im Ei n- zelfall unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Regelung und der jewe i- ligen Gesamtumstände, insbesondere der Komplexität des einzelnen Vergab e- gegenstands, bestimmen. Generell sind Mindestanforderungen zweckmäßig, die Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarb eitung von Alternativvorschlägen lassen. Erforderlich, aber im Interesse des Transp a- renzgebots auch ausreichend ist, dass den Bietern - neben technische Divers i- tät zulassenden technischen Spezifikationen - als Mindestanforderungen in al l- gemeinerer Form der Standard und die wesentlichen Merkmale deutlich g e- macht werden, die eine Alternativausführung aus Sicht der Vergabestelle au f- weisen muss. Dadurch wird, soweit möglich, vermieden, dass den Bietern Au f- wand aus der Erarbeitung von Alternativvorschlägen erwäc hst, die von vorn - herein keine Aussicht auf Berücksichtigung haben. Zugleich werden die Au f- traggeber gebunden und daran gehindert, Nebenangebote zurückweisen zu 23 - 12 - können, die den Mindestanforderungen genügen, auf die sie sich festgelegt h a- ben. e) Die dem Ziel der Erschließung des wettbewerblichen Potentials en t- sprechende und damit vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten. Sie müssen ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technischen - funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindesta n- forderungen hinaus n achvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Haupta n- gebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen, so dass das wirtschaftlichste Angebot auf dieser Basis ermittelt und dabei gegeb e- nenfalls auch eingeschätzt werden kann, ob ein pre islich günstigeres Nebena n- gebot mit einem solchen Abstand hinter der Qualität eines dem Amtsvorschlag entsprechenden Hauptangebots zurückbleibt, dass es nicht als das wirtschaf t- lichste Angebot bewertet werden kann. 4. Die Einholung einer Vorabentscheid ung des Gerichtshofs der Eur o- päischen Union ist im Streitfall nicht erforderlich. Die Anwendung des nation a- len Rechts steht offenkundig nicht in Widerspruch zu den vergaberechtlichen Bestimmungen und Vorgaben des Unionsrechts. Soweit der Senat in einem früheren Fall zum Ausdruck gebracht hat, dass er ohne die dort übereinstimmend erklärte Erledigung des Nachprüfung s- verfahrens in der Hauptsache die Vorabentscheidung des Gerichtshofs der E u- ropäischen Union zur Auslegung von Art. 24 Abs. 1 VKR eingeholt hä tte (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2013 - X ZB 8/11, VergabeR 2013, 547), beruhte dies auf den besonderen Umständen jenes Falles. Gegenstand des Vergab e- verfahrens war dort mit der Abholung und Zustellung von auf eine bestimmte Art und Weise bereitgestellte n (vorsortierten) Briefsendungen eine in masse n- 24 25 26 - 13 - hafter Wiederkehr zu erbringende homogene Dienstleistung. Als alleiniges We r- tungskriterium dafür den Preis heranzuziehen, war vergaberechtlich ebenso sachgerecht, wie das Interesse der Vergabestelle anerkennen swert, gleichwohl Varianten angeboten zu bekommen, die sich nach den Umständen im Übrigen vom Hauptangebot nur in der modifizierten Vorsortierung der abzuholenden Sendungen unterscheiden konnten. Die Zulassung von Varianten hätte dort zwar (auch) die Notwe ndigkeit mit sich gebracht, die Preiswürdigkeit von N e- benangeboten zu vergleichen und zu bewerten, die die vorgegebenen Mindes t- bedingungen (vgl. Art. 24 Abs. 3 VKR, § 8 EG Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b VOB/A) auf unterschiedliche Weise erfüllten. Infolge der Homo genität der nachgefragten Leistung und nach den Umständen erschien eine unverfälschte Wertung von Haupt - und Nebenangeboten nach dem Preis aber nicht von vornherein ausg e- schlossen. Für die Entscheidung des dortigen Falls in der Hauptsache wäre es danach da rauf angekommen, ob das Unionsrecht (Art. 24 Abs. 1 VKR) - etwa wie das nationale Recht durch das Institut der teleologischen Reduktion - eine Auslegung des nationalen Rechts erlaubt hätte, nach der Nebenangebote in einer solchen Konstellation zugelassen w erden können, obwohl der Preis das einzige Zuschlagskriterium sein soll. Der Streitfall ist damit nicht vergleichbar, und eine entsprechende Ausl e- gung des nationalen Vergaberechts kommt mithin - wie ausgeführt - nicht in Betracht. Das ausgeschriebene Lo s umfasst zahlreiche Gewerke (Bauteilgru p- pen), namentlich den Gleisunterbau, Mastgründungen, Bahnstromanlagen, Ha l- testellen, Straßenbau, Gehwege, Parkmöglichkeiten, Lichtsignalanlagen, Ma r- kierungen und Beschilderungen, GVB - Koordinierungstrassen, Stützwände , B e- leuchtung sowie diverse Versorgungsleitungen. Nebenangebote waren nach den Vergabeunterlagen zudem nur für die gesamte Leistung, nicht aber nur für eingegrenzte Bereiche zugelassen. 27 - 14 - 5. Im Streitfall ist es nach den vom Vergabesenat getroffenen Fes tste l- lungen zur Herstellung eines regulären Vergabewettbewerbs ausreichend, dass die vergaberechtswidrig zugelassenen Nebenangebote nicht gewertet werden. Eine Verzerrung des Wettbewerbs bei Wertung allein der Hauptangebote ist nicht zu besorgen, weil - an ders als in dem vom Senat am 23. Januar 2013 en t- schiedenen Fall (BGH, VergabeR 2013, 547) - nicht geltend gemacht ist, dass ein Hauptangebot anders kalkuliert worden wäre, wenn Nebenangebote nicht zugelassen gewesen wären. IV. Der Senat macht von der in § 124 Abs. 2 Satz 3 GWB eröffneten Möglichkeit Gebrauch, sich auf die Entscheidung der Divergenzfrage zu b e- schränken, weil es nach dem Sach - und Streitstand zweckmäßig ist, dem Ve r- gabesenat die Entscheidung in der Hauptsache zu übertragen. 1. Die Anna hme der Vergabekammer und des Vergabesenats, die Vergabestelle könne sich im Nachprüfungsverfahren nicht mehr auf fehlende Eignung der Antragstellerin berufen, nachdem sie die Eignung im Vergabeve r- fahren bejaht hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht s tand. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer ist die Anforderung umsat z- bezogener Angaben nicht deshalb unbeachtlich, weil sie in der Vergabeb e- kanntmachung nicht unter dem richtigen, sondern einem benachbarten Glied e- rungspunkt gestellt ist. Nach der Rech tsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage , welcher Erklärungswert dem Inhalt von Vergabeunterlagen zukommt, nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§ 133, 157 BGB) zu entscheiden und dabei auf den objektiven Empfänge rh o- rizont der potenziellen Bieter abzustellen (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, VergabeR 2013, 208 Rn. 9 - Friedhofserweiterung; Urteil vom 15. Januar 2013 - X ZR 155/10, VergabeR 2013, 434 Rn. 9 - Parkhaussani e- rung). Bei einer an diesen - auch für das Verständnis der Bekanntmachung nach § 12 EG Abs. 2 VOB/A geltenden - Grundsätzen orientierten Auslegung 28 29 30 31 - 15 - besteht kein Zweifel daran, dass die potenziell en Bieter den Angaben unter III 1.4 der Bekanntmachung entnehmen konnten, mit dem Angebot jä hrliche Nettoumsätze von mindestens 2,5 Mio. - und Leitungsba u- arbeiten im innerstädtischen Bereich in den letzten fünf Jahre n nachweisen zu sollen, auch wenn diese Rubrik an sich der Information über Bedingungen oder Vorschriften gilt, die bei der Auftragsausführung zu beachten sein sollen. 2. Die Vergabestelle war entgegen der Ansicht der Vergabekammer und des Vergabesenats nicht daran gebunden, dass sie die Eignung der A n- tragstellerin in einem früheren Stadium des im offenen Verfahr en durchgefüh r- ten Vergabewettbewerbs bejaht hat. a) Aus der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen lässt sich nicht herleiten, dass der Auftraggeber im offenen Verfahren an seine erste B e- urteilung der Eignung eines Bieters gebunden wäre. Die Re gelung in § 16 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A gilt nur für das nicht offene und das Verhandlungsverfahren sowie den wettbewerblichen Dialog. Dort dürfen im Rahmen der Angebotswe r- tung nur noch solche die Eignung betreffenden Umstände berücksichtigt we r- den, die nach Aufforderung zur Angebotsabgabe Zweifel an der Eignung des Bieters begründen. Der Grund für diese Regelung ist darin zu sehen, dass der Auftraggeber bei diesen Vergabearten die Eignung der Bewerber prüft, bevor er sie in den Wettbewerb einbezieht (vgl. § 6 EG Abs. 2 Nr. 2 Satz 3 VOB/A für das nicht offene Verfahren). Dadurch wird ein Vertrauenstatbestand für die Bi e- ter dahin begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Au fwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber die Ei g- nung auf gleichbleibender tatsächlicher Grundlage abweichend beurteilt (vgl. zum Vertrauensschutz der Bieter BGH, Urteil vom 8. September 1998 X ZR 99/96, BGHZ 139, 280, 283). Eine entsprechende Regelung für den Schutz des Vertrauens der Bieter auf den Bestand der Beurteilung ihrer Ei g- 32 33 - 16 - nung durch die Vergabestelle im offenen Verfahren ist in der Vergabe - und Ve r- tragsordnung für Bauleistungen nicht vorgesehen. Dafür besteht auch kein B e- dürfnis, weil die Bieter den mit der Erstellung des Angebots verbundenen Au f- wand zumindest im Wesentlichen bereits vor der Eignungsprüfung durch die Vergabestelle erbracht haben. b) Eine Bindung ergibt sich auch nicht aus den Bestimmungen über d ie Prüfung und Wertung der Angebote in § 16 EG VOB/A (§§ 20, 27 ff. SektVO). Diese erfolgt zwar schrittweise (Prüfung auf Ausschlussgründe und der Eignung der Bieter, Aussonderung unangemessen hoher oder niedriger Angebote, Au s- wahl des günstigsten Angebots aus den in die engere Wahl gelangten Offe r- ten). Damit soll aber vor allem einer Vermischung der Prüfungsgegenstände vorgebeugt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 X ZR 129/06, VergabeR 2008, 641 Rn. 13 - Sporthallenbau). Mit dieser sachlogischen Or d- nungsprinzipien folgenden Aufgliederung wird der Wertungsprozess aber nicht in rechtlich unabhängige Abschnitte aufgeteilt, deren Durchlaufen dem betre f- fenden Bieter jeweils eine Rechtsposition verschaffte, die einer nachträglichen abweichenden Beurtei lung eines vorangegangenen Abschnitts entgegenstünde. Für die Prüfung der Eignung gilt insoweit keine Ausnahme. Dass die Vergab e- stelle sie einmal bejaht hat, steht einer späteren abweichenden Einschätzung im offenen Verfahren nicht von vornherein entgegen. Revidiert eine Vergab e- stelle ihre Beurteilung der Eignung eines Bieters zu dessen Nachteil, insbeso n- dere nachdem dieser einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, kann das lediglich Anlass geben, besonders kritisch zu prüfen, ob diese Entscheidung die im Inte r - esse eines verantwortungsvollen Einsatzes öffentlicher Mittel gebotene Korre k- tur einer Fehleinschätzung darstellt oder von sachfremden Erwägungen getr a- gen sein könnte. Abweichendes ergibt sich nicht aus § 19 EG Abs. 1 VOB/A. Danach so l- len Bieter, dere n Angebote nach § 16 EG Abs. 1 VOB/A ausgeschlossen wu r- 34 35 - 17 - den oder die nicht in die engere Wahl kommen, unverzüglich unterrichtet we r- den. Daraus folgt nicht, dass nicht informierte Wettbewerbsteilnehmer darauf vertrauen dürfen, ein formgültiges Angebot abgege ben zu haben und jedenfalls auch für die Auftragsausführung geeignet zu sein. V. Danach bedarf die im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens ausg e- sprochene Verneinung der Eignung der Antragstellerin durch die Vergabestelle einer Überprüfung in der Sache, d ie zweckmäßigerweise dem Vergabesenat zu übertragen ist (§ 124 Abs. 2 Satz 3 GWB). Dafür weist der Senat auf Folgendes hin. 1. Die Vergabebekanntmachung enthält Anforderungen an den Nac h- weis der Eignung nicht nur unter dem Gliederungspunkt III 1.4, sond ern auch in den dafür an sich vorgesehenen Rubriken unter III 2 In der Gesamtschau ergibt sich folgendes Bild: Die Vergabestelle wollte einerseits eine Auftragsvergabe davon abhängig machen, dass der betreffende Bieter in den letzten 5 Jahren mit komplexen Tief - und Leitungsbauarbeiten im innerstädtischen Bereich Ja h- resumsätze von 2.500.000 1.4 der Bekanntmachung). Andere r- seits hat sie für den Nachweis der Eignung unter anderem auf das zu den Vergabeunterlagen gehörende Formblatt 124 verw iesen (unter III 2 der B e- kanntmachung). Dieses ist hinsichtlich der Umsatzangaben den Vorgaben der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen angepasst und verlangt die Angabe des Umsatzes in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit die ser Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu ve r- gebenden Leistung vergleichbar sind (vgl. § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a VOB/A). Aus diesen Angaben konnten die Adressaten der Vergabeunterlagen insgesamt entnehmen (§§ 133, 157 BGB anal og), dass die Vergabestelle die unter III 1.4 angeführten komplexen Tief - und Leitungsbauarbeiten im innerstä d- tischen Bereich als mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Leistungen 36 37 38 - 18 - im Sinne von § 6 EG Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a VOB/A verstanden wissen wo llte und voraussetzte, dass damit ein jährlicher Umsatz von 2.500.000 worden ist. Hinsichtlich des Auskunftszeitraums und der Gesamtumsätze waren die Angaben in der Bekanntmachung zu III 1.4 und III 2 widersprüchlich. Dass eine Vergabestelle weit ergehende Eignungsna chweise verlangen kann (vgl. z. B. Art. 48 Abs. 2 Buchst. a Nr. i) VKR), verleiht den unter III 1.4 gestellten A n- forderungen keinen einseitigen Vorrang, sondern der Widerspruch ist im g e- genwärtigen Verfahrensstadium dahin aufzulösen, das s die unter III 1.4 gestel l- ten Anforderungen in dem Umfang gelten, in dem sie dem Formblatt 124 nicht widersprechen. Danach hätte die Antragstell erin Umsätze mit komplexen Tief - und Leitungsbauarbeiten im innerstädtischen Bereich von 2.500.000 letzten drei abgesc hlossenen Geschäftsjahren nach weisen müssen. 2. Für die Frage, ob die nachträgliche Verneinung der Eignung sac h- fremd motivier t sein könnte, kann die ursprüngliche Beurteilung der Eignung von Aufschluss sein. Nach den dazu bisher getroffenen Feststellungen e r- scheint die jetzige Position der Vergabestelle jedenfalls nicht ohne Weiteres als vorgeschoben. Die Vergabestelle war zunäc hst zu dem Ergebnis gelangt, dass die Antragstellerin zwischen 2008 und 2012 nicht die vorgegebenen Jahresu m- sätze von 2.500.000 die Vergabestelle später an die Höhe der vorausgesetzten Jahresumsätze Ko n- zessionen gemacht. Dies kann, muss aber nicht stets vergaberechtswidrig sein. Die Regelung in § 6 EG Ab s. 3 Nr. 2 Buchst. a VOB/A beruht ersichtlich auf der Prämisse, dass die in der Vergangenheit erzielten Umsätze aussagekräftig für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Bieters hinsichtlich des zur Verg a- be anstehenden Auftrags sind. Die Bestimmung d ient somit dem Schutz der Auftraggeberseite und soll der Vergeudung öffentlicher Mittel vorbeugen. Eine Vergabestelle kann zwar nachträglich zu der Einschätzung gelangen, dass die ihr anvertrauten öffentlichen Interessen auch bei Vergabe des Auftrags an ein Unternehmen gewahrt bleiben, das die insoweit zunächst für notwendig erac h- 39 - 19 - teten Umsätze nicht erzielt hat. Dies muss aber plausible Gründe haben. A u- ßerdem ist aus Wettbewerbsgründen zu bedenken, ob sich der Kreis der Tei l- nehmer nicht anders zusammengesetzt hätte, wenn die jetzt als ausreichend erachteten Umsätze von vornherein vorgegeben worden wären. Die Vergabestelle hat zwar nach dem oben mitg eteilten Vermerk in den Vergabeakten angegeben, die Eignung der Antragstellerin "unter Abwägung aller Fakten" bejaht zu haben, sie hat in diesem Zusammenhang aber als einz i- gen substanziellen Gesichtspunkt angeführt, dass ein Ausschluss für die A n- tragstelle rin unangemessen hart wäre. Diese Erwägung steht außerhalb des einer Vergabestelle bei der Eignungsprüfung zustehenden Beurteilungsspie l- raums. Die Prüfung der Eignung soll im Vorfeld der Auftragsvergabe das Risiko minimieren, dass der Einsatz öffentlicher Mittel seinen Zweck verfehlt, weil ein Unternehmen beauftragt wird, das mit der Erbringung der zugesagten Leistung überfordert ist, und in der Folge Zeit verloren geht und Mehrkosten entstehen. Dabei entscheidend auf Belange der Bieterseite abzustellen, is t vom Zweck des Entscheidungsspielraums der Vergabestelle nicht mehr gedeckt. Ob hier ein Fehlgebrauch des Beurteilungsspielraums vorlag oder der entsprechende Ve r- merk in den Vergabeakten die Erwägungen der Vergabestelle nur missve r- ständlich wiedergibt, ka nn beim gegebenen Sach - und Streitstand nicht a b- schließend beurteilt werden, weil die Vergabekammer und der Vergabesenat dazu, von ihrer Rechtsauffassung her folgerichtig, keine Feststellungen getro f- fen haben. 40 - 20 - 3. Die Vergabestelle wird die Prüfung der E ignung der Antragstellerin nunmehr unter Anpassung an die Prämisse, dass lediglich die letzten drei a b- geschlossenen Geschäftsjahre berücksichtigt werden dürfen (oben V 1), und unter Berücksichtigung des vorstehend Ausgeführten im laufenden Nachpr ü- fungsverf ahren zu wiederholen und das Ergebnis vorzutragen haben. Meier - Beck Gröning Schuster Deichfuß Kober - Dehm Vorinstanz: OLG Jena, Entscheidung vom 16.09.2013 - 9 Verg 3/13 - 41
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