BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 152/09 vom 18. November 2009 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 114 Satz 1, 115 Dem Beklagten ist Prozesskostenhilfe auch nach Klager374cknahme zu bewilli-gen, wenn Rechtsverteidigung und Prozesskostenhilfeantragstellung bereits zuvor erfolgt waren und die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Er-folg hatte. BGH, Beschluss vom 18. November 2009 - XII ZB 152/09 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. November 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke und die Richter Prof. Dr. Wagenitz, Dr. Klinkhammer und Schilling beschlossen: 1. Der Beklagten wird wegen der Vers344umung der Frist zur Be-gr374ndung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 12. Zivilsenats des Kammergerichts vom 6. April 2009 Wieder-einsetzung in den vorigen Stand gew344hrt (247 233 ZPO). 2. Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 12. Zivilsenats des Kammergerichts vom 6. April 2009 auf-gehoben. Unter Ab344nderung des Beschlusses des Landgerichts Berlin vom 18. Dezember 2008 wird der Beklagten auf ihre sofortige Beschwerde ratenfreie Prozesskostenhilfe f374r die Rechtsvertei-digung in erster Instanz unter Beiordnung von Rechtsanwalt T. , B. , bewilligt. 3. Der Streitwert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf bis 1.200 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Beklagte begehrt Prozesskostenhilfe f374r ihre Rechtsverteidigung in erster Instanz. 2 Die Kl344ger haben unter anderem die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Be-klagte) auf Zahlung von Miete und Betriebskosten f374r eine Gewerbeeinheit in Anspruch genommen. Auf Antrag der Kl344ger hat das Landgericht Berlin im schriftlichen Vorverfahren gegen die Beklagte ein Vers344umnis- und Schlussur-teil erlassen, gegen das sie mit Schriftsatz vom 10. Juni 2008 Einspruch einge-legt hat mit der Begr374ndung, sie sei nicht Mieterin der R344ume. Zugleich hat sie beantragt, ihr Prozesskostenhilfe zum Zwecke der Rechtsverteidigung zu bewil-ligen. Mit Verf374gung vom 13. Juni 2008, die dem Prozessbevollm344chtigten der Kl344ger am 17. Juni 2008 zugestellt worden ist, hat das Landgericht den Kl344gern Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen unter anderem zu dem Prozesskostenhilfeantrag einger344umt. Nachdem das Landgericht in dem an-schlie337end ergangenen Einstellungsbeschluss vom 20. Juni 2008 zudem auf die Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung hingewiesen hatte, haben die Kl344ger mit Schriftsatz vom 1. Juli 2008 die Klage gegen die Beklagte zur374ckgenom-men. Auf den entsprechenden Antrag der Beklagten hat das Landgericht den Kl344gern die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten auferlegt und am 7. Au-gust 2008 zugunsten der Beklagten einen Kostenfestsetzungsbeschluss erlas-sen. Mit Beschluss vom 18. Dezember 2008 hat das Landgericht den Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Das Kammer-gericht hat die sofortige Beschwerde hiergegen zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. 3 - 4 - II. 4 Die Rechtsbeschwerde ist zul344ssig und begr374ndet. 5 1. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. 247 574 Abs. 2 ZPO wegen grunds344tzlicher Bedeutung der Sache und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Dar-an ist der Senat gebunden (247 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Dass Gegenstand des Verfahrens die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist, stand der Zulassung der Rechtsbeschwerde im 334brigen nicht entgegen. Denn die Rechtsbeschwerde wirft Fragen auf, die das Verfahren der Prozesskostenhilfe betreffen (Senatsbe-schluss vom 18. Juli 2007 - XII ZA 11/07 - FamRZ 2007, 1720 Tz. 6). 2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 6 Das Beschwerdegericht vertritt die Auffassung, dass Prozesskostenhilfe f374r die Rechtsverteidigung nicht mehr bewilligt werden k366nne, wenn im Zeit-punkt der Entscheidungsreife die Klage zur374ckgenommen worden sei und die beklagte Partei im Hinblick auf den ihr zustehenden Kostenerstattungsanspruch keine Kosten der Prozessf374hrung aufbringen m374sse. 7 Diese Auffassung h344lt einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 8 a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass die Kl344ger vor Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs die Klage zur374ckgenommen haben. 9 F374r die gem344337 247 114 Satz 1 ZPO vorzunehmende Erfolgsprognose ist der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Beschlussfassung Entscheidungs-grundlage, wenn alsbald nach Entscheidungsreife entschieden wird. Zur Ent-scheidung reif ist das Prozesskostenhilfebegehren, wenn die Partei es schl374s- 10 - 5 - sig begr374ndet, die Erkl344rung 374ber die pers366nlichen und wirtschaftlichen Verh344lt-nisse vorgelegt und wenn der Gegner Gelegenheit gehabt hat, sich innerhalb angemessener Frist zum Prozesskostenhilfegesuch zu 344u337ern (Z366ller/Philippi ZPO 27. Aufl. 247 119 Rdn. 44 m.w.N.). 11 Im vorliegenden Fall war entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwer-de vor Eingang der Klager374cknahme am 1. Juli 2008 noch keine Entschei-dungsreife eingetreten, da die Frist zur Stellungsnahme gem344337 247247 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB erst mit Ablauf des 1. Juli 2008 endete. b) Nicht zutreffend ist indessen die Auffassung des Beschwerdegerichts, wonach Prozesskostenhilfe nach R374cknahme der Klage nicht mehr bewilligt werden kann. 12 Die Frage, ob bei Vorliegen der sachlichen und pers366nlichen Vorausset-zungen auch nach R374cknahme der Klage vor Entscheidungsreife noch Pro-zesskostenhilfe f374r die Rechtsverteidigung zu bewilligen ist, ist vom Bundesge-richtshof bislang nicht entschieden. In Rechtsprechung und Literatur ist sie um-stritten. 13 aa) Die vom Senat mit Beschluss vom 30. September 1981 (- IVb ZR 694/80 - NJW 1982, 446) entschiedene Fallgestaltung ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Dort ging es um die Frage, ob dem Revisionsbeklagten noch - das seinerzeit geltende - "Armenrecht" bewilligt werden k366nne, wenn der Re-visionskl344ger seine Revision bereits zur374ckgenommen hat. Der Senat hat in der Entscheidung die Auffassung vertreten, dass dem Revisionsbeklagten im All-gemeinen das Armenrecht erst zu gew344hren sei, wenn die Revision begr374ndet worden sei und die Voraussetzungen f374r eine Verwerfung des Rechtsmittels nicht gegeben seien. Da der Revisionskl344ger die Revision vor ihrer Begr374ndung zur374ckgenommen hatte, hat der Senat der Revisionsbeklagten das Armenrecht 14 - 6 - - au337er f374r das Verfahren 374ber die Verlustigkeitserkl344rung und die Kosten der Revision - versagt. Das Revisionsverfahren habe bis zur Zur374cknahme des Rechtsmittels durch den Revisionskl344ger keinen Stand erreicht, in dem die Re-visionsbeklagte zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Vertretung durch einen Revisionsanwalt bedurft habe (aaO S. 446). Im Ausschluss mutwil-liger Rechtsverfolgung komme der Grundsatz zum Ausdruck, dass das Armen-recht nur in dem Umfang in Anspruch genommen werden k366nne, als es f374r eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung (oder Rechtsverteidigung) notwendig sei. Der Partei, die auf Kosten der Allgemeinheit das Armenrecht in Anspruch nehme, m374sse zugemutet werden, zul344ssige Ma337nahmen erst dann vorzuneh-men, wenn diese im Einzelfall wirklich notwendig w374rden (aaO S. 447). Die Entscheidung kann daher f374r die vorliegende Fallgestaltung nicht herangezogen werden. bb) F374r die vorliegende Fallgestaltung wird zum einen vertreten, dass Prozesskostenhilfe f374r die Rechtsverteidigung nicht mehr bewilligt werden kann, wenn die Klage bereits bei Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs zur374ckgenommen worden war (OLG Hamburg OLGR 1997, 13; jeweils zur teil-weisen Klager374cknahme: OLG Hamm [Beschluss vom 31. Januar 2003 - 11 WF 364/02 -] FamRZ 2003, 1761; OLG Celle OLGR 1999, 215; OLG Brandenburg OLGR 2007, 246; s. auch S344chsisches OVG, Beschluss vom 16. M344rz 2004 - 5 E 27/04 - Juris; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl. 247 114 Rdn. 94; Kalthoener/B374ttner/Wrobel-Sachs Prozesskostenhilfe und Beratungs-hilfe 4. Aufl. Rdn. 483 [Fn. 10]; Z366ller/Philippi aaO 247 119 Rdn. 45 [s. aber auch 247 117 Rdn. 2 c und 247 114 Rdn. 25]). Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Klage nach Entscheidungsreife zur374ckgenommen wird. Hat das Gericht die Bewilligungsentscheidung durch nachl344ssige Bearbeitung verz366gert und ist da-durch eine urspr374nglich bestehende Erfolgsaussicht nachtr344glich weggefallen, 15 - 7 - so soll Prozesskostenhilfe bewilligt werden k366nnen (OLG Hamm aaO; OLG Hamburg aaO). 16 Dabei wird u.a. darauf abgestellt, dass der Rechtsstreit gem344337 247 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO nach Klagr374cknahme als nicht anh344ngig geworden anzuse-hen sei, so dass eine Rechtsverteidigung nicht mehr m366glich sei (vgl. OLG Hamburg aaO). cc) Nach der Gegenmeinung kann dem Beklagten auch nach R374cknah-me der Klage und damit nach Abschluss des Verfahrens Prozesskostenhilfe f374r seine Rechtsverteidigung bewilligt werden (OLG Hamm [Beschluss vom 17. M344rz 2004 - 11 WF 4/04 -] FamRZ 2005, 463; OLG K366ln MDR 1997, 690; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 703; Zimmermann Prozesskostenhilfe 3. Aufl. Rdn. 265). Diese Auffassung wird u.a. damit begr374ndet, dass man dem Beklag-ten die M366glichkeit f374r seine Rechtsverteidigung entziehen w374rde, wenn man die Bewilligung von Prozesskostenhilfe f374r die Rechtsverteidigung nach Klag-r374cknahme ablehnen w374rde. Dass das Verteidigungsvorbringen so 374berzeu-gend sei, dass der Kl344ger mit der sofortigen Klagr374cknahme reagiere, d374rfe nicht zu Lasten des Beklagten gehen und zur Folge haben, dass dieser seinen Rechtsanwalt selbst bezahlen m374sse (OLG Hamm aaO). Ferner wird darauf hingewiesen, dass die Bescheidung des Prozesskostenhilfeantrages nicht vor-aussetze, dass der Rechtsstreit schon oder noch anh344ngig sei; vielmehr hande-le es sich um zwei verschiedene Verfahren (OLG K366ln aaO; OLG Frankfurt aaO). 17 dd) Das Oberlandesgericht M374nchen (FamRZ 2001, 1309) vertritt eine vermittelnde Auffassung. Zwar kann auch seiner Ansicht nach die R374cknahme eines Antrages die Erfolgsaussicht entfallen lassen. Es stellt dabei aber ma337-geblich darauf ab, ob das Gericht (zugunsten der Prozesskostenhilfe begehren- 18 - 8 - den Partei) bereits eine Kostenentscheidung erlassen habe (s. auch OLG Hamm FamRZ 2003, 1761); sei dies nicht der Fall, habe die Rechtsverteidigung noch Aussicht auf Erfolg, weil das Verfahren noch nicht endg374ltig abgeschlos-sen sei (OLG M374nchen aaO). 19 c) Der Senat folgt der oben unter cc) genannten Auffassung, wonach dem Beklagten auch noch nach R374cknahme der Klage und damit nach Ab-schluss des Verfahrens Prozesskostenhilfe f374r seine Rechtsverteidigung bewil-ligt werden kann. Dies gilt ebenso, wenn der Beklagte gegen den Kl344ger einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch hat, dieser aber nicht durchsetzbar ist. aa) Gem344337 247 114 Satz 1 ZPO ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwil-lig erscheint. Diese Voraussetzungen sind erf374llt, wenn Rechtsverteidigung und Prozesskostenhilfeantragstellung bereits vor Klager374cknahme erfolgt waren und die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte. 20 Zwar weist die Gegenauffassung zutreffend darauf hin, dass mit der Klagr374cknahme der Rechtsstreit gem344337 247 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht an-h344ngig bzw. rechtsh344ngig geworden anzusehen sei (vgl. etwa OLG Hamburg OLGR 1997, 13). Dieser Umstand steht einer Bewilligung von Prozesskostenhil-fe indes nicht entgegen. Denn 247 114 Satz 1 ZPO setzt f374r die Bewilligung der Prozesskostenhilfe die bereits oder noch bestehende Anh344ngigkeit des ent-sprechenden Hauptsacheverfahrens nicht voraus. Insoweit handelt es sich bei dem Prozesskostenhilfeverfahren einerseits und dem Hauptsacheverfahren andererseits um zwei verschiedene Verfahren (vgl. BGHZ 91, 311, 312; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 703; OLG K366ln MDR 1997, 690). 21 - 9 - Der Bewilligung von Prozesskostenhilfe steht auch nicht entgegen, dass die Rechtsverteidigung bereits erfolgt ist. Denn 247 114 Satz 1 ZPO setzt nicht voraus, dass die Rechtsverteidigung, f374r die um Prozesskostenhilfe nachge-sucht wird, im Zeitpunkt der Entscheidung noch aussteht. Die Rechtsverteidi-gung kann vielmehr - wie hier - bei Antragsstellung auch schon begonnen ha-ben (Musielak/Fischer ZPO 7. Aufl. 247 114 Rdn. 13). Dem Beklagten ist es re-gelm344337ig nicht zumutbar, sich auf eine Pr374fung der Rechtsfragen im Prozess-kostenhilfepr374fungsverfahren zu beschr344nken. Zutreffend weist das Oberlan-desgericht Hamm (OLG Hamm [Beschluss vom 17. M344rz 2004 - 11 WF 4/04 -] FamRZ 2005, 463) darauf hin, dass man - folgte man der Gegenauffassung - dem Beklagten die M366glichkeit f374r seine Rechtsverteidigung entz366ge. Denn in einem bereits anh344ngigen Verfahren, in dem Fristen laufen, wird er sich regel-m344337ig bereits in der Sache verteidigen m374ssen, will er nicht Rechtsnachteile hinnehmen. Um sich sachgerecht verteidigen zu k366nnen, wird er vielfach einen Rechtsanwalt beauftragen und dadurch Kosten verursachen m374ssen. 22 Dies gilt umso mehr, wenn sich die beklagte Partei - wie im hier zu ent-scheidenden Fall - gegen ein bereits erlassenes Vers344umnisurteil verteidigen will, weil dieses gem344337 247 709 Nr. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung vorl344ufig voll-streckbar ist. Insoweit hat das Verfahren - anders als etwa bei einer noch nicht begr374ndeten Revision (vgl. Senatsbeschluss vom 30. September 1981 - IVb ZR 694/80 - NJW 1982, 446) - einen Stand erreicht, in dem die beklagte Partei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Vertretung eines Anwaltes bedurf-te. 23 Zudem spricht einiges daf374r, dass die Kl344gerseite erst das - Erfolg ver-sprechende - Verteidigungsvorbringen dazu veranlasst hat, die Klage zur374ck-zunehmen (vgl. dazu auch OLG Hamm Beschluss vom 17. M344rz 2004 - 11 WF 4/04 - FamRZ 2005, 463). W374rde man hier Prozesskostenhilfe versagen, hinge 24 - 10 - es schlie337lich vom Zufall ab, n344mlich vom Zeitpunkt der Klager374cknahme (vor oder nach Prozesskostenhilfebewilligung), ob der hilfsbed374rftigen Partei der Anspruch auf Gew344hrung einer staatlichen Sozialleistung r374ckwirkend genom-men wird. 25 Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Beklagtenseite im Zeitpunkt der Klager374cknahme lediglich Prozesskostenhilfe beantragt, sich in der Sache aber noch nicht verteidigt hatte. Denn in diesem Fall fehlt es an einer Rechts-verteidigung. Da die Klage zur374ckgenommen wurde, bleibt auch kein Raum mehr f374r eine beabsichtigte Rechtsverteidigung. W374rde man hier Prozesskos-tenhilfe bewilligen, liefe das auf Prozesskostenhilfe f374r das Prozesskostenhilfe-pr374fungsverfahren hinaus, worauf nach den 247247 114 ff. ZPO indes kein Anspruch besteht (BGHZ 91, 311; Musielak/Fischer aaO 247 114 Rdn. 17). bb) Der Bewilligung von Prozesskostenhilfe steht auch der Umstand nicht entgegen, dass die Beklagte bei der hier gegebenen besonderen Fallges-taltung gegen den Kl344ger bereits einen prozessualen Kostenerstattungsan-spruch erlangt hatte. 26 Es kann dahin stehen, ob der prozessuale Kostenerstattungsanspruch, der daraus resultiert, dass das Gericht dem Gegner der Prozesskostenhilfe be-gehrenden Partei die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat, einsetzbares Ver-m366gen im Sinne von 247 115 ZPO darstellt (so OLG Celle OLGR 2009, 532; OLG K366ln FamRZ 1990, 642; Z366ller/Philippi aaO 247 115 Rdn. 49 b; a.A. LG Siegen MDR 1993, 1116). Denn der Einsatz dieses Anspruchs ist jedenfalls dann aus-geschlossen, wenn er gegen den Gegner nicht durchsetzbar ist (OLG Celle aaO; OLG K366ln aaO; LG Siegen aaO). Nicht durchsetzbar ist der Kostenerstat-tungsanspruch auch, wenn dem Gegner gegen diesen Anspruch - wie hier - eine Aufrechnungsm366glichkeit zusteht (OLG K366ln aaO). 27 - 11 - d) Der Senat kann in der Sache gem344337 247 577 Abs. 5 ZPO abschlie337end entscheiden. Nach den pers366nlichen und wirtschaftlichen Verh344ltnissen der Be-klagten sind die Voraussetzungen f374r Prozesskostenhilfe ohne Raten gem344337 247247 114, 115 ZPO erf374llt. Der Beklagten ist deshalb Prozesskostenhilfe zur Rechtsverteidigung in erster Instanz zu gew344hren. 28 Hahne Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer Schilling Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 18.12.2008 - 32 O 651/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 06.04.2009 - 12 W 18/09 -
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