BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 153/10 vom 3. August 2011 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 127 a; ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 1 a) Ein Anspruch auf Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs nach § 127 a BGB besteht le diglich insoweit, als die Prozessparteien den Streitgegenstand des Ve r- fahrens teilweise oder abschließend regeln. b) Soweit die Einigung der Parteien darüber hinausgeht, aber noch in einem inneren Zusammenhang mit dem Streitgegenstand steht, liegt es im pfli chtgemäßen E r- messen des Gerichts, ob und in welchem Umfang es die Einigung als gerichtl i- chen Vergleich im Sinne von § 127 a BGB protokolliert. BGH, Beschluss vom 3. August 2011 - XII ZB 153/10 - OLG Hamburg AG Hamburg - Barmbek - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. August 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Günter beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 2. Familien - senats des Hanseatischen Oberlande sgerichts Hamburg vom 29. März 2010 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewi e- sen. Beschwerdewert: bis 300 Gründe: I. Der Antragsteller begehrt die gerichtliche Protokollierung einer Aufla s- sungserklärung im Rahmen eines Scheidungsfolgenvergleichs. Im Rahmen ihres Scheidungsverbundverfahrens legten die Parteien den Entwurf einer Scheidungsfolgenvereinbarung vom 3. Dezember 2009 vor, in der ihre Einigung über die Vermögensauseinandersetzung, Unterhaltsansprüche und die Kosten des Scheidungsverfahre ns niedergelegt war . Im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung wurde auf eine Anlage Bezug genommen , in der die Antragsgegnerin ihre ideelle Hälfte an einem gemeinsamen Grundstück gegen Übernahme sämtlicher Verbindlichkeiten und Zahlung eines Betrages in H öhe von 25.000 uf den Antragsteller übertrug. Zum Vollzug dieser Verei n- barung sah die Anlage folgende Regelung vor: 1 2 - 3 - "§ 6 Bewilligung/Auflassung 1. Die Parteien bewilligen die Löschung sämtlicher im Grundbuch eingetragener Rechte, soweit sie nicht überno mmen werden. 2. Die Parte i e n sind sich darüber einig, dass das Eigentum gemäß § 2 dieser Anlage auf den Antragsteller übergeht. Sie bewill i- gen, die Rechtsänderung im Grundbuch einzutragen." Auf den Hinweis des Gerichts, dass es nicht beabsichtige, die Gr un d- stücksübertragung zu protokollieren, legten die Parteien im Verhandlungstermin eine neue Scheidungsfolgenvereinbarung vom 11. Dezember 2009 vor, die sich in § 6 der Anlage vom ursprünglichen Entwurf wie folgt unterschied: "§ 6 Bewilligung/Auflassung Die Parteien verpflichten sich, umgehend die Auflassung vor e i- nem Notar zu erklären." Im Verhandlungstermin lehnte das Amtsgericht die beantragte Protoko l- lierung der ursprünglichen Vereinbarung vom 3. Dezember 2009 ab. Daraufhin schlossen die Parteien d ie S cheidungsfolgenvereinbarung entsprechend dem Entwurf vom 11. Dezember 2009 , die als Anlage zum Protokoll genommen wurde . Am Schluss der Verhandlung wurde ein Scheidungsverbundurteil ve r- kündet. Die Parteien verzichteten übereinstimmend auf Rechtsmittel mi t Au s- nahme des Beschwerderechts gegen die unterbliebene Protokollierung des u r- 3 4 5 - 4 - sprünglichen Vergleichs, auf Anschlussrechtsmittel und auf Rechte aus § 629 c ZPO. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragstellers gegen die Ablehnung einer Protokoll ierung des ursprünglichen Vergleichs zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. G e- gen die Zurückweisung der Beschwerde richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers. II. Für das Verfahren ist gemäß Art. 11 1 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor di e- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2011, 100). Die Rechtsbeschwerde hat keine n Erfolg . Die Ablehnung einer Protoko l- lierung des ursprünglich vorgesehenen Vergleichs mit Auflassungserklärung hinsichtlich der ideellen Grundstückshälfte durch das Amtsgericht und die Z u- rückweisung der dagegen gerichteten Beschwerde durch das Oberlandesg e- richt ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden . 1. Einer Protokollierung der Scheidungsfolgenvereinbarung als gerichtl i- chem Vergleich im Sinne des § 127 a BGB steht allerdings nicht entgegen, dass der Inhalt der Vereinbarung über den Streitgegenstand des Scheidung s- verbundverfahrens hinausgeht und das Scheidungsverbundverfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen ist. a) Zwar setzt ein gerichtlicher Vergleich als Vollstreckungstitel im Sinne der §§ 127 a BGB, 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ein anhängiges geric htliches Verfa h- ren voraus, in dessen Zusammenhang der Vergleich geschlossen wird (BGHZ 6 7 8 9 - 5 - 15, 190, 195 ff.; Erman/Palm BGB 12. Aufl. § 127 a Rn. 2). Der Inhalt des g e- richtlichen Vergleichs ist allerdings nicht auf den Streitgegenstand des anhäng i- gen Verfahren s beschränkt. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr, dass ein über den Streitgegenstand hinausgehender Inhalt in einem inneren Zusammenhang mit dem Rechtsstreit steht (BGHZ 142, 84, 90 f.; 84, 333, 335 f.; 35, 309, 316 und 14, 381, 387; vgl. auc h RGZ 48, 183, 188 f.). Hier bilden die in die Scheidungsfolgenvereinbarung aufgenommene Verpflichtung zur Übertragung des ideellen Miteigentumsanteils an dem g e- meinsamen Grundstück und die zur Erfüllung ursprünglich vorgesehene Aufla s- sung zwar keine Fo lgesach e im Sinne des § 623 Abs. 2 BGB aF, die im Sche i- dungsverbundverfahren geltend gemacht werden könnte. Die Eigentumsü be r- tragung steht a ber in engem Zusammenhang mit der Vermögensauseinande r- setzung zwischen den geschiedenen Ehegatten und dem Zugewinnau sgleich als Scheidungsfolgesache. Als Inhalt eines gerichtlichen Vergleichs im Sche i- dungsverbundverfahren ist sie deswegen grundsätzlich zulässig. b) E in gerichtlich protokollierter Vergleich bildet allerdings keinen Vol l- streckungstitel im Sinne des § 7 94 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, wenn die Parteien den Entwurf im Scheidungsverbundverfahren erst nach Rechtskraft des Sche i- d ungsausspruchs vorgelegt hatte n (BGHZ 15, 190, 195 ff.). Dann fehlt es b e- reits an einem Rechtsschutzbedürfnis der Parteien an einer späteren Pr otoko l- lierung dieses Vergleichs ( vgl. Staudinger/Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 11 ff.; MünchKommBGB/Einsele 5. Aufl. § 127 a Rn. 5) . Anders ist die Rechtslage nur dann zu beurteilen , wenn die Parteien den Inhalt des Vergleichs schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des Scheidungsverbundverfahrens in das Verfahren eingeführt hatten und d ie Protokollierung noch in einem äußeren und inneren Zusammenhang mit dem gerichtlichen Verfahren erfolgt (OLG München NJW 1997, 2331). Dann dient der Vergleich über die Fol gesachen trotz der erst sp ä- 10 11 - 6 - teren Protokollierung gleichwohl zur Beilegung des Rechtsstreits in seinem ganzen Umfang im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. So liegt der Fall hier. Die Parteien hatten bereits vor rechtskräftigem A b- schluss des Scheidungsverb undverfahrens den Entwurf der Scheidungsfolge n- vereinbarung vom 3. Dezember 2009 vorgelegt, der zur abschließenden Ve r- mögensauseinandersetzung auch die Auflassung des zu übertragenden idee l- len Miteigentumsanteil s an der Immobilie vorsah. Entsprechend hatten sie in der mündlichen Verhandlung des Scheidungsverbundverfahrens d ie Protokolli e- rung dieser Vereinbarung be antragt. Das Amtsgericht hätte den Vergleich de s- wegen bereits vor der rechtskräftige n Ehescheidung oder jedenfalls danach in engem zeitlichem Zusam menhang als gerichtlichen Vergleich im Sinne von § 127 a BGB protokollieren können. Die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die ablehnende Entscheidung des Amtsgerichts verstrichene Zeit steht de r Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen. 2 . G leichwohl ist die Ablehnung der Protokollierung der ursprünglich vo r- gesehenen Scheidungsfolgenvereinbarung mit Auflassung der ideellen Eige n- tumshälfte aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. a) B ei einem gerichtlichen Vergleich ersetzt die Aufnahme der Erkläru n- gen in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes Protokoll eine sonst notwendige notarielle Beurkundung (§ 127 a BGB). Diese Vorschrift ändert allerdings nichts daran , dass für Beurkundungen grundsätzlich nach §§ 1, 56 BeurkG di e Notare zuständig sind (Palandt/ Ellenberger, BGB 70. Aufl. § 128 Rn. 1). Mit der Vorschrift des § 127 a BGB hat der Gesetzgeber lediglich an dem überkommenen Grundsatz festgehalten, dass der Prozessvergleich die notarielle Beurkundung und damit auch die öffentliche Beglaubigung nach § 129 Abs. 2 BGB und die Schriftform nach § 126 Abs. 3 BGB ersetzt (P a- 12 13 14 - 7 - landt/Ellenberger aaO § 127 a Rn. 1; Soergel/Hefermehl BGB 13. Aufl. § 127a Rn. 1; vgl. schon RGZ 48, 183, 186 ff.). Aus der Vorschrift er gibt sich allerdin gs kein generelles Recht de r Prozessparteien auf gerichtliche Protokollierung ihrer Vergleiche als kostengünstigere Alternative zu der sonst notwendigen notarie l- len Beurkundung. b) Ein Anspruch auf Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs b e- steht lediglich insoweit, als die Prozessparteien den Streitgegenstand des Ve r- fahrens teilweise oder abschließend regeln. Dies ergibt sich aus dem Recht s- gewährungsanspruch der Parteien gegenüber dem Gericht. Denn n ach § 278 ZPO, der nach dem hier anwendbaren frü heren Recht gemäß § 624 Abs. 3 ZPO aF auch im Scheidungsverbundverfahren gilt (vgl. jetzt § 113 Abs. 1 Satz 1 FamFG), soll das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. Im F alle einer gütlichen Streitbeilegung bildet der gerichtliche Vergleich nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO den Vollstreckungstitel, den der Berechtigte zur Durchsetzung seines Anspruchs benötigt. Im Umfang des anhängigen Streitgegenstandes ersetzt der gerichtliche Vergleich also die sonst im Rahmen des Rechtsgewä h- rungsanspruchs gebotene gerichtliche Entscheidung . Wenn d ie Parteien über die Auflassung eines Grundstücks streiten , ist eine entsprechende gütliche E i- nigung ebenfalls als gerichtliche r Ver gleich zu protok ollieren (zur Form der Pr o- tokollierung vgl. Staudinger/Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 20 ff.) . c) Soweit die Einigung der Parteien noch in einem inneren Zusamme n- hang mit dem Streitgegenstand steht ( vgl. dazu Staudinger/Hertel BGB [2004] § 127 a Rn. 14 f. ; Soergel/Hefermehl BGB 13. Aufl. § 127 a Rn. 1) , inhaltlich aber darüber hinausgeht, steht es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob und in welchem Umfang es die Einigung als gerichtlichen Vergleich im Sinne von § 127 a BGB protokolliert. D abei kann d as Rechtsbeschwerdegericht die 15 16 - 8 - Entscheidung der Instanzgerichte lediglich auf Rechtsfehler überprüfen, insb e- sondere darauf, ob die Gerichte bei ihrer Entscheidung wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen oder die Grenzen des ihnen eingeräumten Erme s- sens überschritten haben (vgl. Senatsbeschluss vom 31. März 2010 XII ZB 130/09 - FamRZ 2010, 881 Rn. 10). aa) Im Rahmen der gerichtlichen Ermessensentscheidung ist von der gesetzliche n Vorgabe auszugehen , wonach Beurkundungen grundsätzlich den Notare n übertragen sind und der Rechtsgewährungsanspruch auf einen Vol l- streckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Streitgegenstand des rechtshängigen Verfahrens beschränkt ist . Wenn eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits im Sinne von § 278 Abs. 1 ZPO allerdings eine umfassendere Einigung erfordert, ist dies im Rahmen der Ermessensentscheidung über den Umfang des zu protokollierenden Vergleichs ebenfalls zu berücksichtigen. Di e- s er Umstand spricht regelmäßig jedoch nicht für eine Pflicht zur gleichzeitig en Protokollierung der Erfüllung der vergleichsweise übernommenen Verpflichtu n- gen . Denn auf der Grundlage einer protokollierten umfassenden Einigung kann die Erfüllung grundsätzlich auch auf andere Weise vollzogen werden. Das bl o- ße Interesse der Parteien, durch einen gerichtlichen Vergleich im Sinne von § 127 a BGB einen gegenüber der notariellen Beurkundung kostengünstigeren Weg zu wählen, ist durch § 278 Abs. 1 ZPO nicht geschützt. bb) Zu beachten ist auch , dass der gerichtliche Vergleich Erklärungen d er Parteien enthält, die durch sie selbst oder - auf der Grundlage einer en t- sprechenden Vollmacht - durch ihre Parteivertreter abgegeben werden. Nur in Fällen, in denen eine höchstpersönliche Erklärung gerichtlich protokolliert we r- den soll, ist die persönl iche Erklärung durch die Prozesspartei notwendig (OLG Düsseldorf NJW 2007, 1290, 1292 ; MünchKommBGB/Einsele 5. Aufl. § 127 a Rn. 7 ). 17 18 - 9 - cc) Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens hat das angerufene G e- richt zugleich zu prüfen, ob es den für das zu protokoll ierende Rechtsgeschäft notwendigen Belehrungs - und Mitteilungspflichten genügen kann. Ein beurkundender Notar soll nach § 17 Abs. 1 BeurkG den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtl i- che Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzwe i- deutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Ir r- tümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Auf die erforderlichen gerichtlichen oder behördl i- chen Genehmigungen oder Bestätigungen oder etwa darüber bestehende Zwe i- fel soll der Notar die Beteiligten nach § 18 BeurkG hinweisen und dies in der Niederschrift vermerk en. Soweit nach dem Grunderwerb steuerrecht eine Ei n- tragung im Grundbuch erst vorgenommen werden darf, wenn die Unbeden k- lichkeitsbescheinigung des Finanzamts vorliegt, soll der Notar die Beteiligten nach § 19 BeurkG darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Gleiches gilt nach § 20 BeurkG , wenn der N otar die Veräußerung eines Grun d- stücks beurkundet und ein gesetzliches Vorkaufsrecht in Betracht kommen könnte. Bei Geschäften, die im Grundbuch eingetragen e oder einzutragende Rechte zum Gegenstand haben, soll sich der Notar nach § 21 BeurkG über den Grun dbuchinhalt unterrichten. Sonst soll er nur beurkunden, wenn die Beteili g- ten trotz Belehrung über die damit verbundenen Gefahren auf einer sofortigen Beurkundung bestehen. Dies soll er dann in der Niederschrift vermerken. S o- weit für öffentliche Beurkundung en neben dem Notar auch andere Urkundspe r- sonen oder sonstige Stellen zuständig sind, gelten die genannten Vorschriften nach § 1 Abs. 2 BeurkG auch für diese Personen oder Stellen. Durch die Möglichkeit der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs nach § 127 a BGB wird das Gericht zwar nicht zu einer für Beurkundungen z u- 19 20 21 - 10 - ständigen Stelle im Sinne von § 1 Abs. 2 BeurkG. Der Zweck der gesetzlichen Beurkundungspflicht ist im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens bei der Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs allerdings ebenfalls zu beachten. Grundsätzlich gelten die gesetzlichen Belehrungs - und Mitteilungspflichten deswegen auch bei Protokollierung eines gerichtlichen Vergleichs, wenn deren Zweck nicht auf andere Weise sichergestellt werden kann (S taudinger/Hert e l BGB [2004] § 127 a Rn. 32). Der Schutzzweck der gesetzlich vorgeschriebenen Form kann im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs allerdings dadurch g e- wahrt werden, dass eine anwaltlich vertretene Partei das Gericht von den B e- lehrungspflichte n freistellt , weil dem Schutzzweck bereits durch die anwaltliche Beratung genügt ist (Staudinger/Hert e l aaO § 127 a Rn. 33). Soweit das Gesetz Mitteilungspflichten vorsieht, kann deren Zweck auch auf andere Weise siche r- gestellt werden. So ist eine Unbedenk lichkeitsbescheinigung des Finanzamts bereits nach dem Grunderwerbsteuerrecht für eine Eintragung im Grundbuch erforderlich. Ohne sie kann der Eigentumsübergang deswegen nicht vollzogen werden. Schließlich kann auch das Haftungsrisiko im Falle der Proto kollierung e i- nes gerichtlichen Vergleichs nicht völlig unberücksichtigt bleiben. Selbst wenn der gerichtliche Vergleich als Spruchrichtertätigkeit unter das zum Schutz der richterlichen Unabhängigkeit geltende Richterprivileg f iele (Art. 34 GG iVm § 839 BG B; vgl. zum Spruchrichterprivileg BGHZ 155, 306 = FamRZ 2003, 1541 f.; OLG Bremen NJW - RR 2001, 1036, 1037 und schon RGZ 48, 183, 186 f. ), wäre das Haftungsrisiko de s Dienstherren zu beachten . Im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens hat das Gericht bei der P rotokollierung eines über den Streitgegenstand hinausgehenden gerichtlichen Vergleichs deswegen auch zu berücksichtigen, ob es von den Parteien wirksam von seinen gesetzlichen Belehrungspflichten befreit und den Mitteilungspflichten auf andere Weise g e- nügt ist. Nur dann kann das Risiko einer Haftung der Anstellungskörperschaft 22 - 11 - ausgeschlossen werden. D ie abweichende Auffassung des Oberlandesgerichts Brandenburg ( FamRZ 2007, 487), das eine generelle Protokollierungspflicht des Gerichts annimmt, überzeugt desw egen nicht. 3 . Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die Ablehnung der Protokollierung der ursprünglich vorgesehenen Scheidungsfolgenvereinbarung vom 3. Dezember 2009 mit Auflassungserklärung aus Rechtsgründen nicht zu bea n- standen. Die V ereinbarung enthä lt trotz der Übertragung der ideellen Hälfte des Grundeigentums und der vorgesehenen Auflassung keine Freistellung des G e- richts von den damit verbundenen Belehrungspflichten. Auch die notwendige vorherige Einsicht in das Grun dbuch ist nicht abbedungen. Weder haben die Parteien erklärt, dass sie trotz der damit verbundenen Gefahren auf eine Ei n- sicht in das Grundbuch verzichten und auf einer sofortigen Beurkundung best e- hen, noch ist dies im Entwurf der Scheidungsfolgenvereinbaru ng oder im Proto - 23 - 12 - koll niedergelegt. Schon d ie damit verbundenen Gefahren rechtfertigen die A b- lehnung einer Protokollierung der Auflassungserklärung, auch wenn die anwal t- lich vertretenen Parteien wirksam auf weitergehende Belehrungen verzichtet hätten. Hah ne Dose Klinkhammer Schilling Günter Vorinstanzen: AG Hamburg - Barmbek, Entscheidung vom 11.12.2009 - 891 F 7/09 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.03.2010 - 2 WF 14/10 -
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