BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSXII ZB 158/02 vom11. Februar 2004in der FamiliensacheNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja BGB §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1, 1626 b Abs. 1 und 2, 1626 e, 1599 Abs. 2a)Eine noch bestehende Ehe der Kindesmutter steht der Abgabe einer Sorgeerklä-rung durch den leiblichen Vater nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht entgegen,wenn das Kind bei Anhängigkeit des Scheidungsantrags noch nicht geboren warund der leibliche Vater nach § 1599 Abs. 2 BGB auch die Vaterschaft anerkannthat.b)Die Sorgeerklärung ist dann - wie die Anerkennung der Vaterschaft - zunächstschwebend unwirksam und wird mit der Rechtskraft des dem Scheidungsantragstattgebenden Urteils wirksam.BGH, Beschluß vom 11. Februar 2004 - XII ZB 158/02 - OLGFrankfurt Familiensenat in KasselAGKirchhain - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Februar 2004 durch dieVorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,Dr. Ahlt und Dosebeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschlußdes Einzelrichters des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlan-desgerichts Frankfurt am Main vom 19. August 2002 aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten der Rechtsbeschwerde, an das Oberlandesgerichtzurückverwiesen.Streitwert: 3.000 Gründe: I.Die Parteien streiten um das Sorgerecht für die am 11. Dezember 1998geborene gemeinsame Tochter Jessica.Die Antragsgegnerin (Beteiligte zu 2) war während der Schwangerschaftnoch mit einem anderen Mann verheiratet; der Scheidungsantrag ist kurz vorder Geburt des Kindes am 27. November 1998 zugestellt worden. Am 22. De-zember 1998 erkannte der Antragsteller (Beteiligter zu 1) gegenüber der Ur-kundsperson des Jugend- und Sozialamtes des Rheingau-Taunus-Kreises (UR - 3 -.../1998) die Vaterschaft für die Tochter Jessica an. Die Antragsgegnerinstimmte der Anerkennung in der gleichen Urkunde zu. Am 13. August 1999stimmte auch der Ehemann der Antragsgegnerin, Klaus Josef P., der Anerken-nung der Vaterschaft durch den Antragsteller zu (UrK.-Reg.Nr. .../1999 des Ju-gendamtes des Landkreises Waldeck-Frankenberg). Am 16. September 1999gaben die Beteiligten zu 1 und 2 eine gemeinsame Sorgeerklärung für dieTochter Jessica gegenüber dem Jugend- und Sozialamt des Rheingau-Taunus-Kreises ab (UR .../1999). Durch Urteil des Amtsgerichts Bad Schwalbach vom7. Februar 2001 - rechtskräftig seit dem 27. März 2001 - (1 F .../99) wurde dieEhe der Antragsgegnerin mit Herrn Klaus Josef P. geschieden.Die Beteiligten zu 1 und 2, die von August 1998 bis Juni 2000 zusam-menlebten und sich dann getrennt haben, begehrten in erster Instanz wechsel-seitig das alleinige Sorgerecht für Jessica. Das Amtsgericht hat nach Anhörungder Beteiligten und Einholung eines Sachverständigengutachtens das Aufent-haltsbestimmungsrecht für Jessica auf den Antragsteller übertragen und es imübrigen bei der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen. Auf die Beschwerdeder Antragsgegnerin hat der Einzelrichter am Oberlandesgericht den Beschlußaufgehoben und festgestellt, daß die alleinige elterliche Sorge der Antragsgeg-nerin für Jessica fortbesteht. Hiergegen richtet sich die - zugelassene - Rechts-beschwerde des Antragstellers.II.Die statthafte (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2, 621 e Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auchsonst zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung des angefochtenenBeschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. - 4 -1. Allerdings führt die durch den Einzelrichter wegen Grundsätzlichkeitzugelassene Rechtsbeschwerde nicht schon wegen Verstoßes gegen Art. 101Abs. 1 Satz 2 GG zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Anders alsbei Beschlüssen im Beschwerdeverfahren, in denen der originäre Einzelrichterdie Rechtsbeschwerde wegen Grundsätzlichkeit zugelassen hat (vgl. BGH, Be-schluß vom 13. März 2003 - IX ZB 134/02 - FamRZ 2003, 669; Senatsbeschlußvom 11. September 2003 - XII ZB 188/02 - FamRZ 2003, 1922), war hier derEinzelrichter gesetzlich zuständig. Während der Einzelrichter im Beschwerde-verfahren nach § 568 Satz 1 ZPO als sogenannter originärer Einzelrichter tätigwird und dem Kollegium das Verfahren bei grundsätzlicher Bedeutung der Sa-che gemäß § 568 Satz 2 Nr. 2 ZPO zur Entscheidung zu übertragen hat, ist derEinzelrichter im Verfahren der befristeten Beschwerde nach § 621 e Abs. 3Satz 2 ZPO i.V. mit § 526 Abs. 1 ZPO erst zur Entscheidung berufen, wenn dasKollegium den Rechtsstreit auf ihn übertragen hat. Hält das Berufungsgerichteine grundsätzliche Bedeutung der Sache für gegeben, hat es von der Übertra-gung an den Einzelrichter abzusehen (§ 526 Abs. 1 Nr. 3 ZPO). Der Einzel-richter im Verfahren der befristeten Beschwerde darf - und muß - die Sache,wenn er ihr grundsätzliche Bedeutung beimißt, nur dann nach § 526 Abs. 2Nr. 1 ZPO dem Kollegium zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen,wenn sich die grundsätzliche Bedeutung aus einer "wesentlichen Änderung derProzeßlage" ergibt, also nicht schon dann, wenn er sie anders als das Kollegi-um von vornherein als grundsätzlich ansieht. Diese Vorschriften lassen erken-nen, daß der Einzelrichter nach dem Willen des Gesetzgebers durch den Über-tragungsbeschluß des Kollegiums zur Entscheidung über die Beschwerde be-fugt ist, auch wenn das Kollegium die grundsätzliche Bedeutung der Sache an-ders als er verneint hat (vgl. BGH vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02 - NJW2003, 2900). - 5 -2. Das Oberlandesgericht hat den Sorgerechtsantrag des Antragstellerszurückgewiesen, weil die elterliche Sorge allein der Antragsgegnerin zusteheund eine vollständige oder teilweise Übertragung des Sorgerechts nach der al-lenfalls anwendbaren Vorschrift des § 1666 BGB nicht in Betracht komme. EineSorgeerklärung könne nicht vor einer rechtskräftigen Scheidung der Ehe derKindesmutter abgegeben werden, weil sie bedingungsfeindlich und die Vor-schrift des § 1599 Abs. 2 BGB weder unmittelbar noch entsprechend anwend-bar sei. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg.a) Allerdings geht das Oberlandesgericht zunächst zutreffend davon aus,dass der Antragsteller die Vaterschaft für die Tochter Jessica wirksam aner-kannt hat. Ist ein Antrag auf Scheidung der Ehe der Kindesmutter vor der Ge-burt des Kindes anhängig, kann der leibliche Vater seine Vaterschaft schon vorRechtskraft des Scheidungsurteils anerkennen. Die gesetzliche Vermutung füreine Vaterschaft des Ehemannes (§ 1592 Nr. 1 BGB) greift dann zunächst nichtund steht einem Anerkenntnis durch den leiblichen Vater deswegen nicht ent-gegen (§ 1599 Abs. 2 Satz 1 1. und 2. Halbs. BGB). Allerdings wird die Aner-kennung frühestens mit Rechtskraft des dem Scheidungsantrag stattgebendenUrteils wirksam (§ 1599 Abs. 2 Satz 3 BGB); bis zu diesem Zeitpunkt ist sieschwebend unwirksam (BT-Drucks. 13/4899 S. 84). Obwohl die Anerkennungder Vaterschaft nach § 1594 Abs. 3 BGB grundsätzlich bedingungsfeindlich ist,steht die - noch abzuwartende - Rechtskraft der Ehescheidung nach der aus-drücklichen gesetzlichen Regelung als reine Rechtsbedingung der Wirksamkeitder Vaterschaftsanerkennung also nicht entgegen (vgl. insoweit Palandt/Hein-richs BGB 63. Aufl. vor § 158 Rdn. 5). Da der Antragsteller die Anerkennungder Vaterschaft nicht gemäß § 1597 Abs. 3 BGB widerrufen hat, ist sie mitRechtskraft der Ehescheidung am 27. März 2001 wirksam geworden. - 6 -b) Die weiteren Überlegungen des Oberlandesgerichts halten indesrechtlicher Überprüfung aus verschiedenen Gründen nicht stand.Nach § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB steht auch den nicht miteinander ver-heirateten Eltern des Kindes die elterliche Sorge gemeinsam zu, wenn sie er-klären, daß sie die Sorge gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärung).Eine solche Sorgeerklärung hat der Antragsteller gemeinsam mit der Antrags-gegnerin am 16. September 1999, noch vor der rechtskräftigen Ehescheidungder Antragsgegnerin, gegenüber der Urkundsperson des Rheingau-Taunus-Kreises abgegeben. Die Frage, ob eine Sorgeerklärung schon vor der rechts-kräftigen Ehescheidung der Mutter, also in einem Zeitpunkt, in dem auch dieleibliche Vaterschaft noch nicht endgültig feststeht, wirksam abgegeben werdenkann, wird in der Literatur nicht einheitlich beantwortet.Huber (MünchKomm/Huber BGB 4. Aufl. § 1626 a Rdn. 14; § 1626 bRdn. 15) und Jaeger (Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. § 1626 bRdn. 3) verlangen, daß schon im Zeitpunkt der Sorgeerklärung die Abstam-mung des Kindes von den Eltern feststehe. Ist die Mutter mit einem anderenMann verheiratet, könne der leibliche Vater die Sorgeerklärung "erst dann wirk-sam abgeben, wenn die Vaterschaft des Ehemannes erfolgreich angefochtenwurde und er selbst die Vaterschaft anerkannt hat". Wegen der Bedingungs-feindlichkeit der Sorgeerklärung könne der leibliche Vater diese nicht im vorausfür den Fall des Feststehens der eigenen Vaterschaft wirksam abgeben. Coe-ster (Staudinger/Coester BGB 13. Bearb. § 1626 b Rdn. 4 und 11) weist hinge-gen darauf hin, daß nach allgemeinen Grundsätzen bloße Rechtsbedingungennicht zur Unwirksamkeit der Sorgeerklärung führen. Hierzu gehöre auch dieBedingung, daß eine anderweitig bestehende Vaterschaft durch Anfechtungerst beseitigt werde. Eine solche Rechtsbedingung sei trotz der grundsätzlichenBedingungsfeindlichkeit im Rahmen der Vaterschaftsanerkennung zulässig - 7 -(§§ 1594 Abs. 3, 1599 Abs. 2 Satz 1 1. und 2. Halbs. BGB). Entsprechendesmüsse dann auch für eine darauf aufbauende bedingte Sorgeerklärung gelten.Sowohl die Anerkennung der Vaterschaft als auch eine Sorgeerklärung seideswegen unter der Rechtsbedingung möglich, daß die Vaterschaft des Ehe-mannes durch Anfechtung beseitigt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt seien beideErklärungen des biologischen Vaters schwebend unwirksam. Auch Diederich-sen (Palandt/Diederichsen BGB 63. Aufl. § 1626 b Rdn. 1; § 1599 Rdn. 10 a.E.)hält eine Sorgeerklärung während des vor der Geburt anhängig gewordenenund noch nicht abgeschlossenen Scheidungsverfahrens in analoger Anwen-dung des § 1599 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbs. BGB für zulässig.Der Senat schließt sich der von Coester und Diederichsen vertretenenAuffassung an, wonach eine bis zum rechtskräftigen Abschluß des vor der Ge-burt des Kindes anhängig gewordenen Scheidungsverfahrens abgegebeneSorgeerklärung schwebend unwirksam, aber nicht nichtig ist.aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht der Wortlautder §§ 1626 a, 1626 b BGB dieser Auslegung nicht entgegen. Zwar könnenSorgeerklärungen danach nur von den "Eltern" des Kindes abgegeben werden.Dabei stellt das Gesetz aber auf die künftigen Eltern ab, wie sich aus § 1626 bAbs. 2 BGB ergibt. Denn eine Sorgeerklärung kann danach schon vor der Ge-burt des Kindes abgegeben werden, obwohl die Vaterschaft nach § 1592 BGBerst mit dessen Geburt beginnt. Entsprechend steht den Eltern einer ungebore-nen Leibesfrucht nach § 1912 Abs. 2 BGB auch noch keine elterliche Sorge,sondern nur die Fürsorge in dem Umfang zu, als ihnen die elterliche Sorge zu-stünde, wenn das Kind bereits geboren wäre. Der Wortlaut des § 1626 a BGBsteht deswegen nur einer endgültigen Wirksamkeit der Sorgeerklärung entge-gen, solange auch die (künftige) Vaterschaft noch nicht endgültig feststeht (Jo-hannsen/Henrich/Jaeger aaO § 1626 a Rdn. 8). - 8 -bb) Die Systematik des Gesetzes spricht dafür, daß eine vor der rechts-kräftigen Ehescheidung der Kindesmutter abgegebene Sorgeerklärung zu-nächst nur schwebend unwirksam ist und später mit Rechtskraft der Scheidungwirksam werden kann. Das ergibt sich insbesondere aus dem Zusammenspielder Vorschriften über die Anerkennung der Vaterschaft und die Sorgeerklärung,die sich in weitem Umfang entsprechen und inhaltlich aufeinander aufbauen.Allerdings gilt der Ehemann der Kindesmutter nach § 1592 Nr. 1 BGB biszum rechtskräftigen Scheidungsausspruch in dem vor der Geburt des Kindesanhängig gewordenen Scheidungsverfahren zunächst noch als Vater. Denn dieAnerkennung der Vaterschaft durch den leiblichen Vater wird nach § 1599Abs. 2 Satz 3 BGB erst mit Rechtskraft der Scheidung wirksam und das Kindkann bis zu diesem Zeitpunkt nicht ohne Vater sein (BT-Drucks. 13/4899 S. 53,Veit FamRZ 1999, 902, 903 ff.). Entsprechend erklärt § 1599 Abs. 2 BGB fürdiese Fälle neben § 1592 Nr. 1 BGB auch § 1594 Abs. 2 BGB, wonach die Va-terschaft eines anderen Mannes dem Anerkenntnis entgegensteht, für unan-wendbar. Mit Rechtskraft der Ehescheidung wird die zunächst schwebend un-wirksame Anerkennung der Vaterschaft nach allgemeinen Grundsätzen rück-wirkend wirksam (vgl. BGHZ 137, 267, 280 m.w.N.). Mit dieser Wirksamkeitentfällt rückwirkend auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes auch die Vater-schaft des Ehemannes der Kindesmutter (Veit aaO 903), die einer Wirksamkeitder Sorgeerklärung zunächst entgegensteht.Zwar fehlt für die Sorgeerklärung eine dem § 1599 Abs. 2 BGB entspre-chende Vorschrift, nach der auch diese schon vor rechtskräftiger Scheidung derEhe der Kindesmutter abgegeben werden kann. Allerdings ist die gesetzlicheRegelung im Abstammungsrecht deswegen zwingend erforderlich, weil sonstnach § 1594 Abs. 2 BGB die Vaterschaft nicht wirksam anerkannt werdenkönnte, solange nach § 1592 Nr. 1 BGB die Vaterschaft des mit der Mutter bei - 9 -der Geburt verheirateten Mannes vermutet wird. Eine dem § 1594 Abs. 2 BGBvergleichbare Vorschrift, die eine Sorgeerklärung bei noch schwebend unwirk-samem Vaterschaftsanerkenntnis verbietet, findet sich im Gesetz aber nicht.Nach § 1626 e BGB ist eine Sorgeerklärung vielmehr nur dann unwirksam,wenn sie den vorstehenden gesetzlichen Vorschriften nicht genügt. Die - zudemmit der Wirksamkeit der Vaterschaftsanerkennung rückwirkend entfallende -Vaterschaft des Ehemannes der Kindesmutter steht der Abgabe einer ebenfallszunächst schwebend unwirksamen Sorgeerklärung deswegen nicht entgegen. Wie die Anerkennung der Vaterschaft nach § 1594 Abs. 3 BGB ist auchdie Sorgeerklärung nach § 1626 b Abs. 1 BGB bedingungs- und befristungs-feindlich. Auch deswegen liegt es nahe, die vor einer rechtskräftigen Eheschei-dung abgegebene Sorgeerklärung wie die zuvor abgegebene Anerkennung derVaterschaft nach § 1599 Abs. 2 Satz 3 BGB bis zum Eintritt der Rechtsbedin-gung als schwebend unwirksam anzusehen (BT-Drucks. 13/4899 S. 84). Wenndie gesetzliche Regelung dieses ausdrücklich für die ebenfalls bedingungs-feindliche Anerkennung der Vaterschaft vorsieht, spricht nichts dagegen, dieseRechtswirkung auch der Sorgerechtserklärung trotz ihrer grundsätzlichen Be-dingungsfeindlichkeit ) Auch der in der Stellungnahme des Rechtsausschusses (BT-Drucks.13/8511, S. 65 f.) zur Reform des Kindschaftsrechts deutlich gewordene Willedes Gesetzgebers, nämlich die gemeinsame elterliche Sorge zu fördern, sprichtim Interesse des Kindes dafür, neben der Vaterschaft auch die elterliche Sorgealsbald, gegebenenfalls schon mit der Geburt des Kindes (§ 1594 Abs. 4,§ 1626 b Abs. 3 BGB), zu klären. Aus kinderpsychiatrischer und kinderpsycho-logischer Sicht ist das im Interesse des Kindeswohls geboten, weil Kinder sehrbald nach der Geburt enge Bindungen zu den mit ihnen zusammenlebendenEltern entwickeln (vgl. BT-Drucks. 13/4899 S. 59). Neuere sozialwissenschaftli- - 10 -che Untersuchungen bestätigen, daß die gemeinsame elterliche Sorge grund-sätzlich den Bedürfnissen des Kindes nach Beziehungen zu beiden Elternteilenentspricht und ihm verdeutlicht, daß beide Eltern gleichermaßen bereit sind, fürdas Kind Verantwortung zu tragen. Selbst bei getrennt lebenden Eltern ist - vor-behaltlich der Fälle einer mangelnden Kooperationsbereitschaft und eines ho-hen Konfliktpotentials zwischen den Eltern - die gemeinsame Sorge besser alsdie Alleinsorge geeignet, die Kommunikation und die Kooperation der Elternmiteinander positiv zu beeinflussen, den Kontakt des Kindes zu beiden Eltern-teilen aufrechtzuerhalten und die Beeinträchtigungen des Kindes durch dieTrennung zu mindern (BVerfG, Urteil vom 29. Januar 2003, FamRZ 2003, 285,286).c) Die Beteiligten zu 1 und 2 haben ihre Sorgeerklärung auch nicht wider-rufen, bevor sie mit Rechtskraft der Ehescheidung wirksam geworden ist. We-gen der im Interesse des Kindeswohls bedingten Formstrenge wäre ein Wider-ruf - wie der zeitlich begrenzte Widerruf der Vaterschaftsanerkennung nach§ 1597 Abs. 3 Satz 2 BGB - ohnehin nur in der Form möglich gewesen, die fürdie Sorgeerklärung selbst gilt. Eine solche Erklärung haben die Beteiligten zu 1und 2 aber nicht abgegeben. - 11 -3. Der angefochtene Beschluß kann deswegen keinen Bestand haben.Die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit es die er-forderlichen Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 1671 BGB nachho-len kann.HahneSprickWeber-MoneckeAhltDose
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