BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 160/06 vom 26. April 2007 in dem Insolvenzer366ffnungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b, 247247 3, 10, 11 a) Forderungen des Schuldners, die bereits entstanden sind, m374ssen in die Be-rechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters auf-genommen werden. b) Wenn der vorl344ufige Insolvenzverwalter mit Verf374gungsbefugnis ein Unterneh-men fortf374hrt oder der vorl344ufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt die Fortf374hrung durch den Schuldner 374berwacht, kann nur das um die Ausgaben bereinigte Betriebsergebnis in die Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters eingestellt werden. c) Kommt neben mehreren Zuschlagstatbest344nden auch ein Abschlagstatbestand in Betracht, darf das Insolvenzgericht die Summe der Zuschl344ge nicht pauschal um den Abschlag k374rzen, wenn der f374r den Abschlag in Betracht kommende Umstand nicht s344mtliche Zuschlagstatbest344nde in gleicher Weise relativiert. BGH, Beschluss vom 26. April 2007 - IX ZB 160/06 - LG Karlsruhe AG Pforzheim - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann am 26. April 2007 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Karlsruhe vom 4. August 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 4.385,89 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der weitere Beteiligte zu 1 (fortan: Beteiligter), der zuvor beauftragt wor-den war, als Sachverst344ndiger ein Gutachten zum Vorliegen eines Er366ffnungs-grundes zu erstatten, wurde am 1. Dezember 2005 zum vorl344ufigen Insolvenz-verwalter mit Zustimmungsvorbehalt 374ber das Verm366gen des Schuldners be-stellt, der auf Grund eines Lohnfuhrvertrages als Subunternehmer mit 18 Ar- 1 - 3 - beitnehmern einen Paketzustelldienst betrieb. W344hrend des Er366ffnungsverfah-rens wurde das Unternehmen fortgef374hrt. Am 16. Dezember 2005 hob das In-solvenzgericht die angeordneten Sicherungsma337nahmen auf, nachdem die an-tragstellende Gl344ubigerin den Er366ffnungsantrag f374r erledigt erkl344rt hatte. Dies wurde dem Beteiligten noch am selben Tage mitgeteilt. Dieser hat daraufhin beantragt, die Verg374tung f374r seine T344tigkeit als vor-l344ufiger Insolvenzverwalter (einschlie337lich Auslagenersatz und Umsatzsteuer) auf 11.142,59 200 festzusetzen. Dabei hat er den Wert des von ihm verwalteten Verm366gens mit 85.162,13 200 angesetzt. Dieser Betrag ergibt sich aus den f374r November 2005 vereinnahmten Fuhrl366hnen des Schuldners in H366he von 56.774,75 200 und der auf 28.387,38 200 gesch344tzten Verg374tung f374r bis zum 16. Dezember 2005 erbrachte Transportleistungen. Neben der Regelverg374tung von 25 v.H. hat der Beteiligte Zuschl344ge von 10 v.H. f374r seine T344tigkeit als Sachverst344ndiger, 10 v.H. f374r die Betriebsfortf374hrung und 5 v.H. f374r die weitge-hend abschlussreife Vorbereitung einer Insolvenzgeldvorfinanzierung geltend gemacht. Das Amtsgericht - Insolvenzgericht - hat die Verg374tung antragsgem344337 festgesetzt. Auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hat das Landgericht die Verg374tung auf 6.765,70 200 incl. Auslagenersatz und Umsatzsteuer erm344337igt. Dagegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Rechtsbeschwerde. 2 II. Das statthafte (247247 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, 247 567 Abs. 2, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel ist zul344ssig (247 574 Abs. 2 ZPO). Es f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 3 - 4 - 1. Das Landgericht hat als Berechnungsgrundlage der Verg374tung des Beteiligten lediglich der Betrag von 56.774,75 200 zugrunde gelegt. Die von dem Beteiligten au337erdem in Ansatz gebrachten, auf die H344lfte der Eink374nfte des Vormonats gesch344tzten Einnahmen f374r Transportleistungen bis zum 16. Dezember 2005 hat es nicht ber374cksichtigt, weil diese bis zur Beendigung des Amtes des Beteiligten noch nicht ausbezahlt und noch nicht einmal f344llig gewesen seien. Diese Auffassung wird von der Rechtsbeschwerde zu Recht beanstandet. 4 a) Grundlage f374r die Berechnung der Verg374tung des vorl344ufigen Insol-venzverwalters (247247 10, 11 i.V.m. 247 1 InsVV) ist der Wert des Verm366gens, auf das sich seine T344tigkeit w344hrend des Er366ffnungsverfahrens erstreckt. Zu be-r374cksichtigen sind solche Verm366genswerte, die zu dem gesicherten und verwal-teten oder sonst f374r die (k374nftige) Masse zu reklamierenden Verm366gen geh366rt haben (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, NZI 2004, 626, 627; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558). Forderungen des Schuldners gegen Dritte fallen jedenfalls dann darunter, wenn Rechte Dritter insoweit nicht ersichtlich sind. Ob der vorl344ufige Insolvenzverwalter die Forderungen eingezo-gen hat, ist nicht entscheidend (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b, Rn. 15). Er muss sich auch sonst nicht besonders damit befasst haben, weil die Forderungen Teil des Verm366gens und somit der "Istmasse" sind (BGH, Beschl. v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 230/03, NZI 2005, 557, 558). 5 b) Ob die Forderungen f344llig sein m374ssen, um in die Berechnungsgrund-lage aufgenommen werden zu k366nnen, hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschieden. 6 - 5 - aa) Im vorliegenden Fall ist zu dieser Frage Stellung zu nehmen. 7 F374r den Lohnfuhrvertrag kennzeichnend ist, dass ein "bemanntes" Fahr-zeug zur beliebigen Ladung und Fahrt nach Weisung des Auftraggebers zur Verf374gung gestellt wird. Er wird im Allgemeinen als gemischter Vertrag mit Elementen von Miete und Dienstverschaffung eingeordnet (M374nchKomm-HGB/Dubischar, 247 425 a.F. Rn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Gass, HGB 247 407 Rn. 57). Ist der Auftragnehmer verpflichtet, den Transporterfolg herbeizuf374hren, wird er dadurch jedoch zum Frachtf374hrer (Koller, Transportrecht 4. Aufl. 247 407 HGB Rn. 18). Die Fracht ist - sofern nichts Besonderes vereinbart ist - bei Ablie-ferung des Gutes zu zahlen (247 420 Abs. 1 Satz 1 HGB). 8 Nach dem vorliegenden Lohnfuhrvertrag war der als "Transportunter-nehmer" bezeichnete Schuldner verpflichtet, Pakete von Kunden abzuholen und zu dem jeweiligen Depot zu bef366rdern sowie sie von dort zu den Empf344ngern zu verbringen (247 1 Abs. 1, 247 2 Abs. 1 Satz 1). Er hatte die Abholung und Ausliefe-rung der Pakete "sicherzustellen" (247 1 Abs. 2). Die Verg374tung des Schuldners war ausweislich der Anlage 3 zum Lohnfuhrvertrag grunds344tzlich mit einem "Paketsatz" vereinbart. Die Geltung der Vertragsbedingungen f374r den G374ter-kraftverkehrs- und Logistikunternehmer war (mit gewissen Ausnahmen) abge-sprochen. Der Lohnfuhrvertrag war deshalb als Frachtvertrag im Sinne von 247 407 HGB einzuordnen. Gleichwohl hat das Beschwerdegericht den Lohnfuhr-vertrag dahin ausgelegt, die Verg374tung "f374r Dezember 2005" sei bei Beendi-gung der vorl344ufigen Insolvenzverwaltung noch nicht, auch nicht zur H344lfte, f344l-lig gewesen. An diese tatrichterliche Auslegung, die von der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestellt wird, ist der Senat gebunden. 9 - 6 - bb) Der Senat hat f374r die Verg374tung eines endg374ltigen Insolvenzverwal-ters ausgesprochen, in dessen Einnahmen-/Ausgabenrechnung nach 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV seien s344mtliche die Masse belastenden Verbindlichkeiten aufzunehmen, die bis dahin entstanden seien. Auch Ge-sch344ftsvorf344lle, die noch nicht zu einer Fakturierung gef374hrt h344tten, m374ssten erfasst werden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b., Rn. 15). Dies muss dann entsprechend auch f374r Forderungen des Schuldners gelten. Jedenfalls solche Forderungen, die bereits entstanden sind, m374ssen in die Berechnungsgrundlage aufgenommen werden. Zu Grunde zu legen ist der - gegebenenfalls zu sch344tzende - Verkehrswert der Forderungen (BGH, Beschl. v. 9. Juni 2005, aaO S. 558; v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236; HK-InsO/Irschlinger, 4. Aufl. 247 11 InsVV Rn. 7; Graeber, Verg374tung in In-solvenzverfahren von A-Z 2005 Rn. 187). Daf374r gibt der voraussichtliche Reali-sierungswert einen Anhaltspunkt (vgl. LG Heilbronn ZIP 2002, 719; FK-InsO/ Lorenz, 4. Aufl. 247 11 InsVV Rn. 14) 10 c) Im vorliegenden Fall sind die Verg374tungsanspr374che f374r die von dem Schuldner bis zum 16. Dezember 2005 durchgef374hrten Transporte mit der je-weiligen Erbringung der Leistung jedenfalls entstanden. Sie z344hlen damit zu dem Verm366gen des Schuldners und sind grunds344tzlich bei der Berechnungs-grundlage der Verg374tung des Beteiligten zu ber374cksichtigen. 11 d) Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Rechtsbeschwerde inso-weit Erfolg haben muss. Wenn der Beteiligte als endg374ltiger Insolvenzverwalter t344tig geworden w344re, m374ssten die Einnahmen aus der Fortf374hrung des Schuld-ner-Unternehmens in eine Einnahmen-/Ausgabenrechnung eingestellt werden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, z.V.b.). Nur der um die Be-triebsausgaben bereinigte Saldo g344be die Berechnungsgrundlage f374r die Ver- 12 - 7 - walterverg374tung ab (247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV). Es ist zwar nicht festgestellt und nicht einmal vorgetragen, dass der Schuldner auch Be-triebsausgaben gehabt hat. Indes liegt es auf der Hand, dass es solche gege-ben haben muss, weil er die Transportfahrzeuge vorzuhalten und seine Ange-stellten zu entlohnen hatte. Wenn der vorl344ufige Insolvenzverwalter mit Verf374gungsbefugnis ein Un-ternehmen fortf374hrt oder der vorl344ufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungs-vorbehalt die Fortf374hrung durch den Schuldner 374berwacht, ist die analoge An-wendung des 247 1 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. b InsVV umstritten (ablehnend K374bler/Pr374tting/Eickmann/Prasser, InsO 247 1 InsVV Rn. 7; bef374rwortend demge-gen374ber M374nchKomm-InsO/Nowak, 247 11 InsVV Rn. 6; FK-InsO/Lorenz, 247 11 InsVV Rn. 15; Graeber, aaO Rn. 449; 344hnlich Keller, Verg374tung und Kosten im Insolvenzverrfahren 2. Aufl. Rn. 449). Sie ist indes gerechtfertigt. Da sich die T344tigkeit des das Unternehmen fortf374hrenden "starken" vorl344ufigen Insolvenz-verwalters mit Verf374gungsbefugnis nicht von derjenigen eines endg374ltigen In-solvenzverwalters unterscheidet, kann auch f374r ihn nur das bereinigte Betriebs-ergebnis in die Berechnungsgrundlage eingestellt werden. F374r den "schwachen" vorl344ufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann nichts anderes gelten, weil er verg374tungsrechtlich nicht besser gestellt sein kann als der "star-ke". 13 2. Das Beschwerdegericht hat zwar im Ausgangspunkt, dem Antrag des Beteiligten folgend, unter Ber374cksichtigung der geltend gemachten Zuschl344ge einen Verg374tungssatz von 50 v.H. zugrunde gelegt, diesen jedoch wegen der kurzen Dauer des Er366ffnungsverfahrens pauschal um ein Drittel gek374rzt. Auch dies ist methodisch unzutreffend. 14 - 8 - a) Die Beurteilung, ob und in welcher H366he Zu- oder Abschl344ge auf den Regelsatz der Verg374tung vorzunehmen sind, obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter. Das Rechtsbeschwerdegericht kann jedoch nachpr374fen, ob der Tat-richter hierbei zutreffende Beurteilungsma337st344be angewandt hat (BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, NZI 2002, 509, 510; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1557; v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05, NZI 2007, 40, 41). 15 b) Die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters kann in der Weise berechnet werden, dass besondere Umst344nde, welche die T344tigkeit erleichtern oder erschweren, unmittelbar den f374r den vorl344ufigen Insolvenzverwalter ma337-geblichen Bruchteil verringern oder erh366hen (BGH, Beschl. v. 18. Dezember 2003 - IX ZB 50/03, ZIP 2004, 518, 519 f). Das Insolvenzgericht darf f374r jeden in Frage kommenden Zuschlags- oder Abschlagstatbestand zun344chst isoliert fest-stellen, ob er eine Erh366hung oder Erm344337igung des Regelsatzes rechtfertigt. Es muss dies jedoch nicht, sondern darf auch sogleich eine Gesamtbetrachtung vornehmen, bei welcher freilich die Umst344nde, die in das Endergebnis einflie-337en, in einer f374r die Beteiligten nachvollziehbaren Weise darzulegen sind (Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 127/04, NZI 2006, 235, 236; v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464, 465). Eine Gesamtbetrachtung, wie das Be-schwerdegericht sie vorgenommen hat, wonach verschiedene Erschwerungs-tatbest344nde sich zu mehreren Zuschl344gen addieren und der so gewonnene Verg374tungssatz hernach wegen eines einzigen erleichternden Umstandes ins-gesamt gek374rzt wird, ist jedoch allenfalls dann statthaft, wenn der als Abschlag in Betracht kommende Umstand s344mtliche Zuschlagstatbest344nde in gleicher Weise relativiert. Dies ist vorliegend nicht der Fall. 16 - 9 - aa) Hinsichtlich des Zuschlags f374r die Vorbereitung der Insolvenzgeldvor-finanzierung ist die Dauer des Er366ffnungsverfahrens unerheblich. 17 bb) Dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann zwar ein Zuschlag auf die Verg374tung gew344hrt werden, wenn in der Er366ffnungs-phase der Betrieb des Schuldners fortgef374hrt worden ist und sich dadurch f374r die T344tigkeit des vorl344ufigen Verwalters erhebliche Erschwernisse ergeben ha-ben (BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, NZI 2006, 401 f; v. 16. November 2006 - IX ZB 302/05, NZI 2007, 168, 169). Die Dauer des Er366ff-nungsverfahrens - und damit der Betriebsfortf374hrung - beeinflusst jedoch unmit-telbar die H366he des Zuschlags. Die Betriebsfortf374hrung 374ber eine l344ngere Zeit rechtfertigt einen h366heren Zuschlag als die Fortf374hrung von lediglich kurzer Dauer. Die Rechtsbeschwerde macht geltend, der Beteiligte habe die Dauer der Betriebsfortf374hrung bei der Bemessung des Zuschlags mit lediglich 10 v.H. be-reits ber374cksichtigt gehabt. Ob das Beschwerdegericht diese M366glichkeit be-dacht hat, l344sst der angefochtene Beschluss nicht erkennen. 18 3. Andererseits ist die T344tigkeit als Sachverst344ndiger 374berhaupt kein zu-schlagsrelevanter Umstand. Insofern erh344lt der vorl344ufige Insolvenzverwalter gesondert eine Verg374tung nach dem Justizverg374tungs- und Entsch344digungsge-setz (247 11 Abs. 2 InsVV). 19 - 10 - III. Da der Verg374tungsanspruch nur einheitlich festgesetzt werden kann, ist die Beschwerdeentscheidung insgesamt aufzuheben (vgl. BGH, Beschl. v. 13. April 2006 - IX ZB 158/05, ZIP 2006, 1008, 1009 m.w.N.) und die Sache zur374ckzuverweisen. 20 Die Zur374ckverweisung gibt dem Beteiligten Gelegenheit, seinen Antrag entsprechend den Ausf374hrungen des Senats anzupassen. Bei seiner neuen Entscheidung wird das Beschwerdegericht das Verschlechterungsverbot zu be-achten haben (vgl. dazu BGHZ 159, 122, 124). 21 Ganter Raebel Kayser Cierniak Lohmann Vorinstanzen: AG Pforzheim, Entscheidung vom 14.03.2006 - 1 IN 188/05 - LG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.08.2006 - 11 T 177/06 -
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