ECLI:DE:BGH:2017:300817BXIIZB16.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 16/17 vom 30. August 2017 in der Betreuungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 69 Abs. 1; BGB § 1896 a) Kommt das Beschwerdegericht in einem Betreuungsverfahren zu dem Ergebnis, dass die Betreuung z u Recht angeordnet ist, muss es auch die Betreuerauswahl auf ihre Richtigkeit hin überprüfen. Nur wenn im Beschwerdeverfahren durch bloße Aufhebung der angegriffenen Entscheidung abschließend über das Verfa h- ren entschieden werden kann, etwa weil hierdurch die Anhängigkeit des Verfa h- rens endet, ist eine weitere Sachentscheidung des Beschwerdegerichts oder e i- ne Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht entbehrlich. b) Zu den Voraussetzungen für die Anordnung einer Kontrollbetreuung bei best e- hender Vors orgevollmacht (im Anschluss an Senatsbeschlüsse BGHZ 206, 321 = FamRZ 2015, 1702 und vom 17. Februar 2016 XII ZB 498/15 FamRZ 2016 , 704 ). BGH, Beschluss vom 30. August 2017 - XII ZB 16/17 - LG Dresden AG Dresden - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgeric htshofs hat am 30. August 2017 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richter Dr. Günter, Dr. Botur und Guhling und die Richterin Dr. Krüger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwe rde der weiteren Beteiligten zu 4 wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des La ndgerichts Dresden vom 9. Dezember 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Lan d- gericht zurückverwiesen. Wert: 5.000 Gründe: I. Die Beteiligte zu 4 erstrebt für ihre Mutter, die Betroffene, die Bestellung eines Berufsbetreuers mit dem Aufgabenkreis Vermögensangelegenheiten. Die im Jahr 1927 geborene Betroffene leidet an einer leichten kognitiven Störung und einer Anpassungsstörung mit emotionaler Symptomatik. Sie ist verwitwet. Aus der Ehe stammen drei Töchter, die Beteiligte n zu 3 bis 5. Am 1. November 2014 erstellte die Betroffene eine Betreuungsverf ü- gung, in der sie den Wunsch äußert, dass im Falle der Erford erlichkeit einer 1 2 3 - 3 - Betreu ung ihre Tochter K., die Beteiligte zu 3, zur Betreue rin bestellt werden soll. Am 9. September 2015 erteilte di e Betroffene der Beteiligten zu 3 eine Vorsorge vollmacht. In dem von der Beteiligten zu 4 eingeleiteten Betreuungsverfah ren hat das Amtsgericht nach Einholung eines Sachverständigengutachtens und Anh ö- rung der Betroffenen, der Beteiligte n zu 3 und der Betreuungsbehörde (Beteili g- te zu 2) den Beteiligten zu 1 als Berufsbetreuer für die Aufgabenkreise Verm ö- gensangelegenheiten s owie Geltendmachung von Rechten der Betroffenen g e- genüber ihrer Bevollmächtigten einschließlich eines Vollmachtswiderrufs b e- stellt. Hiergegen hat die Beteiligte zu 3 Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat nach Einholung eines weiteren Sachverständigen gutachtens sowie Anh ö- rung der Betroffenen und sämtlicher Beteiligter den Beschluss des Amtsgerichts ersatzlos aufgehob en. Dagegen richtet sich die Rech tsbeschwerde der Beteiligten zu 4, mit der sie die Wiederherstellung der amtsgerichtlichen Entscheidung erreichen will. II. D ie Rechtsbeschwerde ist gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 FamFG stat t- haft. Sie ist auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdebefugnis der Betei ligten zu 4 als Tochter der Betroffenen folgt aus § 303 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. Die Rechtsbesch werde hat Erfolg. 1. Das Landgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 4 5 6 7 8 9 - 4 - Die Betroffene leide an einer leichten kognitiven Störung und einer e r- he b lichen Anpassungsstörung mit emotionaler Symptomatik und damit an einer psychischen Krankheit mit wohl dauerhafter seelischer und körperlicher Behi n- derung i.S.v. § 1896 Abs. 1 BGB. Die von der Betroffenen erteilte Vorsorg e- vollmacht stehe der Anordnung einer Betreuung nicht entgegen. Der im B e- schwerdeverfahren beauftragte Gutachter habe ausgeführt, das s aus seiner Sicht Zweifel an der Rechtsgültigkeit der Vorsorgevollmacht bestünden. Im Hi n- blick auf die kognitiven und emotionalen Einschränkungen der Betroffenen sei diese derzeit nicht mehr geschäftsfähig, sodass sie keine weitere Vollmacht erteilen könn e. Nach der Beweislastregel des § 104 BGB sei zwar bis zum B e- weis des Gegenteils davon auszugehen, dass der Betreuungsbedürftige im Zeitpunkt der Erteilung der Vorsorgevollmacht geschäftsfähig gewesen sei. Dies gelte jedoch nicht, wenn Bedenken gegen die W irksamkeit der Vollmacht bestünden. Dies sei hier der Fall. Aller dings habe die Betroffene am 1. Novem - ber 2014 eine Betreuungsverfügung erstellt, in der sie den Wunsch geäußert habe, dass die Be teiligte zu 3 diese Aufgabe übernehme. Rechtliche Bedenken im Hinblick auf die Rechtswirksamkeit der Betreuungsverfügung bestünden nicht. Es entspreche nach wie vor dem natürlichen Willen der Betroffenen, dass sie von der Be teiligten zu 3 vertreten werde und diese ihre Angelegenheiten regele. Diesen von der Betroffe nen geäußerten Wunsch habe das Amtsgericht nicht beachtet. Es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beteiligte zu 3 für die Übernahme einer Betreuung nicht geeignet sei. Zwar hätten die B e- teilig ten zu 4 und 5 Straf anzeige gegen die Beteiligte zu 3 wegen Unterschl a- gung bzw. Betrugs zulasten der Betroffenen gestellt. Diese Anzeigen hätten jedoch ihren Hintergrund in den lang andauernden Zwistigkeiten der Geschwi s- te r. Zugunsten der Beteiligten zu 3 gelte die sogenannte Unschuldsvermutung, da sie w egen entsprechender Vermögensdelikte derzeit weder angeklagt noch rechtskräftig verurteilt worden sei. Der angefochtene Beschluss sei daher au f- 10 - 5 - zuheben. Das Amtsgericht habe nunmehr über die Bestellung der Be teiligten zu 3 zur Betreuerin für ihre Mutter zu entscheiden. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Rechtsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Beschwerdegericht nur den amtsgerichtlichen Beschluss aufgehoben hat, ohne eine eigene Sachentsche i- dung zu treffen. a) Häl t das Beschwerdegericht die Beschwerde für zulässig und begrü n- det, hat es nach § 69 Abs. 1 Satz 1 FamFG grundsätzlich unter Abänderung der angegriffenen Entscheidung selbst in der Sache zu entsch eiden (Keidel/Sternal FamFG 19. Aufl. § 69 Rn. 9; Prütting/He lms/Abramenko FamFG 3. Aufl. § 69 Rn. 7). Eine Zurückverweisung an das Gericht des ersten Rechtszugs kommt nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 Satz 2 und 3 FamFG in Betracht. Bedarf die Entscheidung einer besonderen Ausführung s- handlung , für die funktionell allein das Gericht des ersten Rechtszugs zuständig ist, wie etwa die Ver pflichtung des Betreuers nach § 289 FamFG, ist diese Handlung ebenfalls dem Ausgangsgericht zu überlassen (Keidel/Sternal FamFG 19. Aufl. § 69 Rn. 23; MünchKommFa mFG/Ansgar Fischer 2. Aufl. § 69 Rn. 35; Bork/Jacoby/Schwab/Müther FamFG 2. Aufl. § 69 Rn. 9). Nur wenn durch die bloße Aufhebung des angegriffenen Beschlusses abschließend über das Verfahren entschieden werden kann, etwa weil hierdurch die Anhängigkeit de s Verfahrens endet, ist eine weitere Sachentscheidung des Beschwerde - gerichts oder eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht entbeh r- lich (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2013, 562, 563; BeckOK Fa mFG/Obermann [Stand: 1. Juli 2017] § 69 Rn. 2 für das ve reinfachte Unterhaltsfestsetzungsve r- fahren nach § 249 ff. FamFG). 11 12 - 6 - b) Gemessen hieran hätte das Beschwerdegericht im vorliegenden Fall über die Betreuerauswahl selbst entscheiden müssen. Aus den Gründen der Beschwerdeentscheidung wird letztlich deutl ich, dass das Beschwerdegericht trotz der von der Betroffenen erteilten Vorsorg e- vollmacht eine Betreuerbestellung für erforderlich hält, weil es Bedenken an der Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht hat. Ausführlich begründet das Beschwe r- degericht dann, dass d as Amtsgericht aufgrund der von der Betroffenen erstel l- ten Betreu ungsverfügung die Beteiligte zu 3 zur Betreuerin habe bestellen mü s- sen und gegen deren Geeignetheit zur Übernahme des Betreueramts gege n- wärtig keine Bedenken bestünden. Abschließend führt das Beschwerdegericht aus, dass der angefochtene Beschluss aufzuheben sei und das Amtsgericht nunmehr über di e Bestellung der Beteiligten zu 3 zur Betreuerin der Betroffenen zu entscheiden habe. Die Gründe der Beschwerdeentscheidung tragen damit den Entsch e i- dungsausspruch nicht. Da aus der Sicht des Beschwerdegerichts die Vorau s- setzungen für die Bestellung eines Betreuers vorgelegen haben, durfte es sich nicht darauf beschränken, den amtsgerichtlichen Beschluss ersatzlos aufzuh e- ben. Denn damit hätte das auf Anregung der Beteiligten zu 4 eingeleitete B e- treuungsverfahren insgesamt seinen Abschluss gefunden. Auf der Grundlage der von ihm vertretenen Rechtsauffassung zur Erforde rlichkeit der Betreuung gemäß § 1896 Abs. 2 BGB hätte das Beschwerdegericht vielmehr selbst über die Betreuerauswahl befinden müssen. Liegen die Voraussetzungen für die Ei n- richtung einer Betreuung vor, muss auch ein Betreuer bestellt werden. Denn § 1896 BGB unterscheidet nicht zwischen Anordnung der Betreuung und B e- stellung eines Betreuers ; vielmehr ist eine Einheitsentscheidung zu treffen, was auch im Beschwerdeverfahren zu beachten ist. Kommt das Beschwerdegericht wie hier zu dem Ergebnis, dass die Betreuung zu Recht angeordnet ist, muss 13 14 15 - 7 - es daher zwingend in einem zweiten Schritt die Betreuerauswahl auf ihre Ric h- tigkeit hin überprüfen und sich in diesem Zusammenhang auch mit einem vom Betroffenen geäußerten Betreuerwunsch auseinandersetzen. Denn die B e- schwer de kann nach § 65 Abs. 3 FamFG auch auf neue Tatsachen und B e- weismittel gestütz t werden. Das Beschwerdegericht tritt folglich in den Gre n- zen der Beschwerde vollständig an die Stelle des Gerichts erster Instanz und hat das gesamte Sach - und Rechtsverhältnis, wie es sich zur Zeit seiner En t- scheidung darstellt, seiner Beurteilung zu unterziehen (Senatsbe schlüsse vom 11. Mai 2016 XII ZB 579/15 FamRZ 2016, 1258 Rn. 13 mwN und vom 2. März 2016 XII ZB 634/14 FamRZ 2016, 895 Rn. 15 f.). III. Gemäß § 74 Abs. 5 FamFG ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Die Sache ist, da n och weitere Ermittlungen durchzuführen sind, an das Lan d- gericht zurückzuverweisen (§ 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG). Die Sachbe handlung durch das Besc hwerdegericht gibt Anlass zu fo l- genden Hinweisen: 1. Soweit das Beschwerdegericht trotz Vorliegens der von der Betroff e- n en zugunsten der Beteiligten zu 3 erteilten Vorsorgevollmacht die Bestellung eines Betreuers für erforderlich gehalten hat, sind die Ausführungen ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. a) Ein Betreuer darf nur bestellt werden, soweit die B etreuerbe stellung erforderlich ist (§ 1896 Abs. 2 Satz 1 BGB). An der Erforderlichkeit fehlt es, s o- weit die Angelegenheiten des Betroffenen durch einen Bevollmächtigten ebe n- so gut wie durch einen Be treuer besorgt werden können (§ 1896 Abs. 2 Satz 2 16 17 18 19 - 8 - BGB). N ach der Rechtsprechung des Senats genügt ein bloßer Verdacht nicht, um die Vermutung der Wirksamkeit einer vorliegenden Vollmachtsurkunde zu erschüttern. Kann die Unwirksamkeit einer Vorsorgevollmacht nicht positiv fes t- gestellt werden, bleibt es bei der wi rksamen Bevollmächtigung. Eine Vorsorg e- vollmacht steht daher der Bestellung eines Betreuers grundsätzlich entgegen (vgl. Senatsbe schlüsse vom 19. Oktober 2016 XII ZB 289/16 FamRZ 2017, 141 Rn. 8 und vom 3. Februar 2016 XII ZB 425/14 FamRZ 2016, 701 Rn. 11). Ob eine bestehende Vollmacht dann, wenn sie in Zweifel gezogen wird, dem Bevollmächtigten ermöglicht, die Angelegenheiten des Betroffenen ebenso gut wie ein Betreuer zu besorgen, ist eine nachgeordnete Frage, die sich erst stellt, wenn die Fra ge der Wirksamkeit der Vollmacht im Rahmen der Aufkl ä- rung von Amts wegen nach § 26 FamFG ausermittelt ist und nicht positiv fes t- gestellt werden kann, ob sie wirksam oder unwirksam ist. Bleiben Bedenken an der Wirksamkeit der Vollmachterteilung oder am Fort bestand der Vollmacht, kommt es darauf an, ob dadurch die Akzeptanz der Vollmacht im Rechtsverkehr eingeschränkt ist, entweder weil Dritte die Vollmacht unter Berufung auf diese Bedenken zurückgewiesen haben oder weil entsprechendes konkret zu beso r- gen ist (Senatsbeschluss vom 3. Februar 2016 XII ZB 425/14 FamRZ 2016, 701 Rn. 12). Trotz Vorsorgevollmacht kann eine Betreuung zudem dann erfo r- derlich sein, wenn der Bevollmächtigte ungeeignet ist, die Angelegenheiten des Betroffenen zu besorgen, insbesonder e weil zu befürchten ist, dass die Wah r- nehmung der Interessen des Betroffenen durch jenen eine konkrete Gefahr für das Wohl des Betroffenen begründet. Letzteres ist der Fall, wenn erhebliche Bedenken an der Geeignetheit oder Redlichkeit des Bevollmä chtigte n bestehen (Senatsbeschlü ss e BGHZ 206, 321 = FamRZ 2015, 1702 Rn. 36 und vom 17. Februar 2016 XII ZB 498/15 FamRZ 2016, 704 Rn. 12 mwN). 20 - 9 - b) Nach diesen Grundsätzen tragen die bisher getroffenen Feststellu n- gen die Annahme nicht, dass trotz der erteil ten Vorsorgevollmacht im vorli e- genden Fall die Bestellung eines Betreuers für die Aufgabenkreise Vermögen s- sorge sowie Geltendmachung von Rechten der Betroffenen gegenüber ihrer Bevollmächtigten einschließlich eines Vollmachtswiderrufs erforderlich ist. Das Beschwerdegericht hat die Unwirksamkeit der von der Betroffenen erteilten Vorsorgevollmacht nicht positiv festgestellt. Es hat auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens lediglich Bedenken g e- gen die Wirksamkeit der Vorsorgevol lmacht geäußert und dies, entgegen der Rechtsprechung des Senats, für ausreichend erachtet, um die Erforderlichk eit einer Betreuung zu bejahen. Darüberhinaus enthält die angefochtene Entscheidung auch keine au s- reichenden Feststellungen dazu, dass die vo m Beschwerdegericht angeno m- menen Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vorsorgevollmacht zu Akzeptan z- problemen im Rechtsverkehr führen. Ob die Beteilig te zu 3 im Hinblick auf die von den Beteiligten zu 4 und 5 erhobenen Vorwürfe als Bevollmächtigte geei g- net i st, hat das Beschwerdeg e richt ebenfalls nicht ausreichend festgestellt. Der Hinweis auf die im Strafrecht geltende Unschuldsvermutung ist in diesem Z u- sammenhang jedenfalls nicht geeignet, die nach § 26 FamFG erforderlichen Ermittlungen zu ersetzen. 2. D a das Amtsgericht dem Betreuer auch den Aufgabenkreis der Ge l- tendmachung von Rechten der Betroffenen gegenüber ihrer Bevollmächtigten einschließlich eines Vollmachtswiderrufs übertragen hat, weist der Senat vo r- sorglich auf folgendes hin: Nach der Rechts prechung des Senats erfordert die Rechtsmacht des B e- treuers zum Widerruf einer Vorsorgevollmacht die ausdrückliche Zuweisung 21 22 23 24 25 - 10 - dieser Befugnis durch gerichtlichen Beschluss. Diese Zuweisung setzt tragfäh i- ge Feststellungen voraus, dass das Festhalten an der e rteilten Vorsorge - vollmacht eine künftige Verletzung des Wohls des Betroffenen mit hinreiche n- der Wahrscheinlichkeit und in erheblicher Schwere befürchten lässt. Sind b e- hebbare Mängel bei der Vollmachtausübung festzustellen, erfordert der Ve r- hältnismäßigkei tsgrundsatz grundsätzlich zunächst den Versuch, durch einen (Kontroll - )Betreuer auf den Bevollmächtigten positiv einzuwirken, insbesondere durch Verlangen nach Ausk unft und Rechenschaftslegung (§ 666 BGB) sowie durch die Ausübung bestehender Weisungsrechte . Nur wenn diese Maßna h- men fehlschlagen oder aufgrund feststehender Tatsachen mit hinreichender Sicherheit als ungeeignet erscheinen, ist die Ermächtigung zum Widerruf der Vollmacht als ultima ratio verhältnism äßig (Senatsbeschluss vom 17. Febru - ar 201 6 XII ZB 498/15 FamRZ 2016, 704 Rn. 31 mwN). - 11 - 3. Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher B e- deutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Recht sprechung beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Dose Günter Botur Guhling Krüger Vorinstanzen: AG Dresden, Entscheidung vom 31.05.2016 - 400 XVII 241/16 - LG Dresden, Entschei dung vom 09.12.2016 - 2 T 616/16 - 26
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