BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 162/06 vom 18. Juli 2007 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 103 Abs. 1; ZPO 247247 87 Abs. 1, 522 Abs. 1 a) Vor der Verwerfung einer Berufung wegen Vers344umung der Berufungsbe-gr374ndungsfrist ist dem Berufungskl344ger rechtliches Geh366r zu gew344hren (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 13. Juli 2005 - XII ZB 80/05 - NJW-RR 2006, 142 und BGH Beschluss vom 29. Juni 1993 - X ZB 21/92 - NJW 1994, 392). b) Das gilt auch dann, wenn ein fr374herer Prozessbevollm344chtigter des Rechts-mittelf374hrers sein Mandat w344hrend der noch laufenden Begr374ndungsfrist nie-dergelegt hat. Den notwendigen Hinweis hat das Berufungsgericht dann nach 247 87 Abs. 1 ZPO an den bisherigen Prozessbevollm344chtigten des Beklagten zu richten. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 - XII ZB 162/06 - OLG Karlsruhe AG Freiburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick und Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 18. Familiensenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 28. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Beschwerdewert: 6.784 200. Gr374nde: I. Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt. 1 Mit Urteil vom 11. April 2006 hat das Amtsgericht den Beklagten - unter Abweisung der weitergehenden Klage - zur Zahlung von Trennungsunterhalt verurteilt. Das Urteil wurde dem damaligen Prozessbevollm344chtigten des Be-klagten am 13. April 2006 zugestellt. Dagegen hat der Beklagte rechtzeitig Be-rufung eingelegt. Auf seinen Antrag wurde die Frist zur Berufungsbegr374ndung bis zum 13. Juli 2006 verl344ngert. Nachdem der Prozessbevollm344chtigte des 2 - 3 - Beklagten sein Mandat mit Schriftsatz vom 26. Juni 2006 niedergelegt hatte und auch innerhalb der verl344ngerten Frist keine Berufungsbegr374ndung eingegangen war, verwarf das Oberlandesgericht die Berufung mit Beschluss vom 28. Juli 2006 als unzul344ssig. Der Beschluss wurde dem fr374heren Prozessbevollm344chtig-ten des Beklagten zugestellt. 3 Gegen diesen Beschluss richtet sich die rechtzeitig eingegangene Rechtsbeschwerde des Beklagten, mit der er vortr344gt, die Berufung sei bereits durch seinen neuen Prozessbevollm344chtigten am 6. Juli 2006 begr374ndet und der Schriftsatz noch am gleichen Tag als Sammelpost in den Nachtbriefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen worden. II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247247 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch zul344ssig, weil die Sicherung einer einheitli-chen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfor-dert (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn insbesondere die Verfahrensgrundrechte auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstandsprinzip) und auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) gebieten es, den Zugang zu den Gerichten und den in den Verfahrensordnungen vorge-sehenen Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgr374nden nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BGHZ 151, 221, 227 m.w.N.). 4 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. 5 a) Indem das Oberlandesgericht die Berufung als unzul344ssig verworfen hat, ohne dem Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, hat es ge-gen dessen Grundrecht auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) versto337en. 6 - 4 - Zwar sieht 247 522 Abs. 1 ZPO (im Gegensatz zu 247 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO) f374r den Fall der Verwerfung einer unzul344ssigen Berufung eine Anh366rung der Partei nicht ausdr374cklich vor. Die Pflicht zur Anh366rung des Rechtsmittelf374hrers folgt nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs indessen unmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschluss vom 13. Juli 2005 - XII ZB 80/05 - NJW-RR 2006, 142; BGH Beschluss vom 29. Juni 1993 - X ZB 21/92 - NJW 1994, 392). Art. 103 Abs. 1 GG gibt dem Beteiligten eines gerichtlichen Verfah-rens somit ein Recht darauf, dass er Gelegenheit erh344lt, sich zu dem einer ge-richtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt zu 344u337ern. Gegen diese Pflicht hat das Berufungsgericht versto337en, indem es die Berufung ver-worfen hat, ohne den Beklagten zuvor dazu anzuh366ren. Die Hinweispflicht ist auch nicht dadurch entfallen, dass der fr374here Pro-zessbevollm344chtigte des Beklagten sein Mandat w344hrend der noch laufenden Begr374ndungsfrist niedergelegt hat. Weil das Berufungsverfahren nach 247 78 Abs. 1 Satz 2 ZPO als Anwaltsprozess zu f374hren war, blieb die Vollmacht des fr374heren Prozessbevollm344chtigten im Au337enverh344ltnis bestehen, bis die Bestel-lung eines anderen Rechtsanwalts wirksam angezeigt wurde (247 87 Abs. 1 ZPO; vgl. insoweit Senatsurteil vom 25. April 2007 - XII ZR 58/06 - FamRZ 2007, 1087, 1088). Den notwendigen Hinweis zur Anh366rung des Rechtsmittelf374hrers h344tte das Berufungsgericht deswegen an den bisherigen Prozessbevollm344chtig-ten des Beklagten richten m374ssen. 7 b) Der angefochtene Beschluss beruht auch auf dieser Verletzung des rechtlichen Geh366rs. H344tte das Berufungsgericht den Beklagten vor der Verwer-fung der Berufung angeh366rt, h344tte dieser darlegen k366nnen, die Berufungsbe-gr374ndung rechtzeitig bei Gericht eingereicht zu haben, wie er dies im Rechtsbe-schwerdeverfahren und in seinem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vorgebracht hat. Das Berufungsgericht h344tte dann Gelegenheit gehabt, 8 - 5 - diesem Vorbringen nachzugehen und dessen Wahrheitsgehalt zu 374berpr374fen. Dabei h344tte es auch kl344ren k366nnen, ob - wie der Beklagte vortr344gt - auch der andere mit der Sammelpost eingereichte fristgebundene Schriftsatz nicht zu den entsprechenden Akten gelangt ist. Ferner h344tte das Berufungsgericht im Wege des Freibeweises ber374cksichtigen k366nnen, dass beide per Sammelpost verschickten Schrifts344tze im Postausgangsbuch der Prozessbevollm344chtigten des Beklagten vermerkt sind. 3. Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben; die Sache war zur anderweitigen Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 9 Nach Zur374ckverweisung hat das Berufungsgericht Gelegenheit, die infol-ge der Verletzung des rechtlichen Geh366rs unterbliebenen Erw344gungen nachzu-holen und ggf. den neuen Prozessbevollm344chtigten des Beklagten und dessen Sozius als Zeugen zu vernehmen. Dabei wird das Berufungsgericht zu beach-ten haben, dass hinsichtlich des rechtzeitigen Eingangs der Berufungsbegr374n-dung eine blo337e Glaubhaftmachung nicht ausreicht; vielmehr geht es um den vollen Beweis des rechtzeitigen Eingangs, der allerdings im Wege des 10 - 6 - Freibeweises erfolgen kann und nicht auf Mittel des Strengbeweises beschr344nkt ist (BGH Beschluss vom 29. Juni 1993 - X ZR 21/92 - NJW 1994, 392). Hahne Sprick Wagenitz V351zina Dose Vorinstanzen: AG Freiburg, Entscheidung vom 11.04.2006 - 46 F 71/05 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 28.07.2006 - 18 UF 103/06 -
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