BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 162/11 vom 8. März 2012 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsVV § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 2, § 8 Abs. 3 a) Für die Geschäftsführung, die den Verwalter stärker als in entsprechenden Inso l- venzverfahren allgemein üblich in Anspruch genommen hat, ist ein Zuschlag fes t- zusetzen, wenn durch diese Tätigkeit die Masse nicht entsprechend größer g e- worden ist; dies gilt auch für die Ermittlung und Durchsetzung von Anfechtungsa n- sprüchen. b) Der für di e Übertragung des Zustellungswesens zuzubilligende Zuschlag für den Personalaufwand bemisst sich nach den durchschnittlich pro Zustellung hierfür a n- fallenden Kosten. Diese Vergütung kann außerhalb der sonstigen Zuschlagsb e- messung durch eine Summe festgeset zt werden, die sich für die vergütungspflic h- tigen Zustellungen aus einem angemessenen Betrag pro Zustellung berechnet. BGH, Beschluss vom 8. März 2012 - IX ZB 162/11 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsi tzenden Richter Prof. Dr. Kayser, d i e Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp am 8. März 2012 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der Zivilkammer 26 des Landgerichts Hamburg vom 13. April 20 11 wird auf Kosten des Insolv enzverwalters zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4.115,19 Gründe: I. Mit Beschluss des Amtsgerichts wurde über das Vermögen des Schul d- ners das Insolvenzverfahren eröffnet und der weitere Beteiligte zum Insolven z- verwalter b estellt. Ihm wurden auch die zu bewirkenden Zustellungen an die Drittschuldner und die Gläubiger übertragen. Der Insolvenzverwalter beantragte die Festsetzung seiner Vergütung in Höhe von 40.576,54 jeweils z u- züglich Umsatzsteuer, zusammen 50.968,64 e- rechnungsgrundlage von 131.955,86 z- 1 2 - 3 - steuererstattung von 7.937, 2 2 ü- tung seien Zuschläge von 95 v.H. gere chtfertigt, nämlich 20 v.H. für die Bearbeitung von Aus - und Absonderungsrechten 20 v.H. für die Be fassung m i t den Arbeitnehmermaterien 20 v.H. für die Ermittlung und Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen 15 v.H. für etwa 400 Zustellungen 20 v.H. wegen obstruktiven Verhalten s des Schuldners. Davon würden 80 v.H. geltend gemacht. Das Amtsgericht hat die Vergütung festgesetzt auf 37.122,78 Auslagen auf 2.249,87 46.853,45 r- erstattung von 13 9 . 266 , 51 d hieraus eine Regelvergütung von 2 2 . 498 , 66 v.H. zu berücksic h- tigen, nämlich 20 v.H. für die Bearbeitung der mit Aus - und Absonderungsrec h- ten belasteten Gegenstände, 20 v.H. für die Befassung mit Arbeitnehmermat e- rien, 5 v.H. für die übertragenen Zustellungen und 20 v.H. wegen des obstrukt i- ven Schuldners. Die hiergegen vom Insolvenzverwalter erhobene sofortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Insolvenzve r- walter seinen Vergütungsantrag in vollem Umfang weiter. 3 4 - 4 - II. Die statthafte (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 InsO, Art. 103f EGInsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2, § 575 ZPO) ist unbegründet. 1. Das Beschwerdeger icht hat wie das Insolvenzgericht gemeint, ein Z u- schlag von 20 v.H. für die Bearbeitung von Anfechtungsansprüchen sei nicht zu gewähren, weil sich hierdurch wegen Erhöhung der Berechnungsgrundlage (ohne Umsatzsteuererstattung) von 57.510,12 6 schon die Regelvergütung von 16.775,71 v.H. erhöht habe. Ein Zuschlag für die Übertragung der Zustellung über 5 v.H. hinaus sei nicht angemessen. Bei den beantragten 15 v.H. ergebe sich eine Mehrvergütung von 3.298,04 lso von 8,25 v.H. entsprächen etwa 2,70 Demgegenüber meint die Rechtsbeschwerde, für die hinsichtlich des Z u- schlags für die Ermittlung und Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen vo r- genommene Vergleichsberechnung fehle die gesetzliche Grundlage, eine en t- sprechende Anwendung von § 3 Abs. 1 Buchst. a und b InsVV komme nicht in Betracht. Der Verwalter habe auch einen Anwalt mit der Durchsetzung der A n- sprüche beauftragen können, wofür die Kosten von der Masse zu tragen gew e- sen wären. Setze er die Ansprüche selbst durch, könne er die entsprechenden Gebühren oder einen Zuschlag auf die erhöhte Berechnungsgrundlage verla n- gen. Für die Übertragung der Zustellungen sei zwar nicht pro 100 Zus tellungen ein Zuschlag von 5 v.H. zu gewähren, ein Zuschlag komme aber erst ab 100 Zustellungen in Betracht, dann aber mit 5 v.H. . Dann könne es bei 400 Z u- stellungen nicht bei 5 v.H. verbleiben. Dass es dann bei hohen Regelvergütu n- 5 6 7 - 5 - gen zu weit über den tats ächlichen Kosten liegenden Vergütungen für die Z u- stellungen komme, sei unerheblich, weil eine Bestimmung der Vergütung nach dem Aufwand mit der I nsolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung ( InsVV ) nicht zu vereinbaren sei. Derart hohe Vergütungen sei en im Hin blick auf den G e- samtausgleich mit anderen Verfahren und die dadurch eintretende Querfina n- zierung hinzunehmen. 2. Die Ausführungen des Beschwerdegerichts halten rechtlicher Prüfung stand. Bei der Bemessung des Zuschlags für die Ermittlung und Durchs etzung von Anfechtungsansprüchen ist zu berücksichtigen, in welchem Umfang diese Tätigkeit bereits zu einer Erhöhung der Berechnungsgrundlage und dadurch gemäß § 2 Abs. 1 InsO zu einer Erhöhung der Regelvergütung geführt hat. Ist damit die Tätigkeit des Ve rwalters angemessen entgolten, bedarf es keines Z u- schlags. a) Dem Umfang und der Schwierigkeit der Geschäftsführung des Verwa l- ters wird gemäß § 63 Abs. 1 Satz 3 InsO durch Abweichungen vom Regelsatz Rechnung getragen. § 3 InsVV konkretisiert diese ges etzlichen Vorgaben. Die einzelnen Zu - und Abschlagstatbestände in dieser Vorschrift haben jedoch nur beispielhaften Charakter. Darüber hinaus gibt es weitere Umstände, die für die Bemessung der Vergütung im Einzelfall Bedeutung gewinnen können. Maßg e- bend i st, ob die Bearbeitung den Insolvenzverwalter stärker oder schwächer als in entsprechenden Insolvenzverfahren allgemein üblich in Anspruch genommen hat, also der real gestiegene oder gefallene Arbeitsaufwand (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204 Rn. 41 f mwN; st. Rspr.). 8 9 10 - 6 - b) Die Ermittlung von Anfechtungsansprüchen gehört zu den Regelau f- gaben jedes Insolvenzverwalters. I m Verhältnis zur Größe des Verfahrens w e- nige, relativ einfach zu beurteilende Anfechtungsfälle sind bei außer gerichtlicher Erledigung mit der Regelvergütung abgegolten (Eickmann/Prasser in Kü b- ler/Prütting/Bork, InsO, 2006, § 3 Ins VV Rn. 25). Daneben gehört hierzu jede n- falls die Prüfung, wo Anfechtungsansprüche überhaupt ernsthaft in Betracht kommen. Einen An fechtungsrechts streit wird dagegen ein Insolvenzverwalter ohne volljuristische Ausbildung auf einen Rechtsanwalt übertragen und die dadurch entstehenden Auslagen der Masse entnehmen (BGH, Beschluss vom 23. März 2006 - IX ZB 130/05, ZIP 2006, 825 Rn. 6, 9). Dasselbe gilt für die vorpr o- zessual abschließende Prüfung rechtlich und tatsächlich schwierige r Anfec h- tungsfragen. Führt der Insolvenzverwalter, der selbst Rechtsanwalt ist, diese Aufgaben selbst durch, kann er die Gebühren und Auslagen nach dem Recht s- anw altsvergütungsgesetz (RVG) gemäß § 5 InsVV der Masse entnehmen, was er im Rahmen seines Vergütungsfestsetzungsantrags anzugeben hat (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZIP 2005, 36 f), oder einen Zuschlag zur Regelvergütung geltend ma chen. c) Bei der Bemessung der Höhe e ines solchen Zuschlags ist jedoch zu berücksichtigen, dass im Falle der erfolgreichen Durchsetzung von Anfec h- tungsansprüchen sich die Berechnungsgrundlage und damit die Regelverg ü- tung nach § 2 Abs. 1 InsVV erhöht. Ein Zuschlag wegen der Ermittlung und Durchsetzung von Anfechtung s- ansprüchen ist in § 3 Abs. 1 InsVV nicht geregelt. Das war im Hinblick auf den lediglich beispielhaften Charakter der Regelung und die Entnahmemöglichkeit 11 12 13 14 - 7 - nach § 5 InsVV auch nicht erfo rderlich. Deshalb ist dort eine Vergleichsrec h- nung wie in Buchst. a und b nicht vorgesehen, schließt diese aber auch nicht aus. Die Regelungstruktur des § 3 Abs. 1 InsVV geht dahin, dass zwischen Zuschlagstatbeständen unterschieden wird, die die Masse regelmäßig mehren (Buchst. a und b), und solchen, wo dies nicht der Fall ist (Buchst. d und e). Der Regelfall unter Buchst. c betrifft den Degressionsausgleich in Fällen, in denen durch die Tätigkeit des Verwalters die Masse gemehrt wurde, aber der erhebl i- che Arbeitsaufwand durch die geringe Steigerung der Regelvergütung bei hoher Masse nicht ausreichend vergütet wird. Aus Buchst. a, b und c lässt sich das allgemeine Regelungsmodell ableiten, dass in Fällen, in denen eine Tätigkeit die Masse und damit scho n die Regelvergütung erhöht, die Gewährung und die Höhe eines Zuschlags davon abhängt, dass die bewirkte Erhöhung der Rege l- vergütung keine angemessene Vergütung der Tätigkeit darstellt. Es ist deshalb, bezogen auf den einzelnen in Betracht zu ziehende n Z u- schlagstatbestand (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 12. Mai 2011 - IX ZB 143/08, ZIP 2011, 1373 Rn. 10 f) zu prüfen, ob trotz der Erhöhung der Rege l- vergütung ein (Ausgleichs - )Zuschlag zu gewähren ist, weil sich die Vergütung ohne Masseerhöhung bei angemess enem Zuschlag stärker erhöht hätte. d) Zutreffend ist zwar der Einwand der Rechtsbeschwerde, dass sich die Vergütung des Verwalters auch dann nach der erhöhten Berechnungsgrundl a- ge berechnet hätte, wenn er - in zulässiger Weise - einen Rechtsanwalt mi t der abschließenden Prüfung und Durchsetzung der Anfechtungsansprüche beau f- tragt und dessen Vergütung aus der Masse entnommen hätte. Hat er diese Aufgaben selbst wahrgenommen, hätte es ihm freigestanden, seine Vergütung 15 16 17 - 8 - nach dem Rechtsanwaltsvergütungsges etz (RVG) ebenfalls gemäß § 5 Abs. 1 InsVV aus der Masse zu entnehmen. Die Vergütung nach dem RVG fällt allerdings auch dann an, wenn der geltend gemachte Anfechtungsanspruch (gerichtlich) nicht durchsetzbar ist oder ein ausgeurteilter Betrag nicht re alisiert werden kann. Die Vergütung des Ve r- walters erhöht sich dann auch nicht durch eine Erhöhung der Regelvergütung . Der Verwalter, der diese Aufgabe selbst wahrnimmt, hat den Vorteil, erst nach Abschluss eines Verfahrens zur Insolvenzanfechtung wählen z u müssen, ob er seine Vergütung nach dem RVG oder nach der InsVV geltend macht. Entsche i- det er sich für die letztere , darf er nicht erwarten , zumindest so gestellt zu we r- den, als hätte er die Vergütung nach dem RVG gewählt. Das gilt aber auch dann, wenn An fechtungsansprüche realisiert werden konnten. Entscheidet er sich für die massebezogene Vergütung nach der InsVV, nicht für die gege n- standswertbezogene n Gebühren nach dem RVG, kann er nicht verlangen , dass auch bei Masseerhöhung immer ein Zuschlag gewährt werden muss . Dies wäre mit dem dargelegten System de s § 3 Abs. 1 InsVV nicht vereinbar, d as umg e- kehrt bei großen Berechnungsgrundlagen auch deutlich höhere Vergütungen hervorbringen kann als das RVG. Die Beurteilung der Angemessenheit eines Zuschlags für d ie Tätigkeit des Verwalters ist deshalb bei Wahl der Vergütung nach der InsVV nach deren System zu bemessen. Das Beschwerdegericht hat bei Zugrundel egung einer nicht erhöhten Berechnungsgrundlage einen Zuschlag von 31 v.H. für angemessen und au s- reich end erachtet. Das ist bei dem Beurteilungsspielraum, der den Tatrichtern bei der Bemessung von Zuschlägen zukommt, von Rechts wegen nicht zu b e- anstanden. 18 19 - 9 - 3 . Der für die Übertragung des Zustellungswesens zugebilligte Zuschlag von 5 v.H. ist nicht zu be anstanden. Die Übertragung des Zustellungswesens nach § 8 Abs. 3 InsO kann e i- nen Zuschlag rechtfertigen. Dieser betrifft den hiermit verbundenen personellen Bearbeitungsaufwand (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 129/05, ZIP 2007, 440 Rn. 17 ). Die sächlichen Kosten, wie Porto, Kopierkosten und Umschläge, kann der Verwalter neben der allgemeinen Auslagenpauschale verlangen (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006, aaO Rn. 7 ff); beim Z u- schlag sind diese Kosten nicht einzubeziehen (BGH, aaO Rn. 14 f). Die Gewährung eines Zuschlags für die Übertragung der Zustellung setzt voraus, dass hierdurch ein ins Gewicht fallender Mehraufwand bewirkt worden ist (BGH, Beschluss vom 22. Juli 2004 - IX ZB 222/03, ZIP 2004, 1822, 1823; vom 21. Dezember 2006, aaO Rn. 18), der im Allgemeinen voraussetzt, dass mindestens 100 Zustellungen besorgt worden sein müssen (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006, aaO). Die Höhe des Zuschlags bemisst sich nach den Umständen des Einze l- falles. Allerdings ist ein Zuschlag generell erst gerechtfertigt, wenn die Abwe i- chung vom Normalfall eine Erhöhung der Vergütung um 5 v.H. rechtfertigt (BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 24). Das darf aber im vorliege n- den Zusammenhang nicht dahin missverstanden werden, dass je 100 Zus tellungen ein Zuschlag von 5 v.H. zuzubilligen wäre. In welchem U m- fang durch die Zahl der vorgenommenen Zustellungen eine erhebliche Mehrb e- lastung eingetreten ist, hängt von dem Zuschnitt des jeweiligen Verfahrens, in s- besondere der Zahl der Gläubiger ab, a ber auch von der Höhe der Masse und damit von der Regelvergütung, auf die der Zuschlag zu gewähren ist. Die A n- 20 21 22 23 - 10 - nahme des Beschwerdegerichts, der Personalaufwand für eine Zustellung sei mit ca. 2,70 Gunsten des Verwalters zu beanstanden; dies e Höhe deckt sich auch in etwa mit entsprechenden ande r- weitigen Feststellungen der Praxis (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2012 - IX ZB 25/11, WM 2012, 331 , Rn. 12: 2,80 für die gesamten Zustellko s ten einschließlich Sachkosten ). D er hier festgesetzte Zuschlag entspricht bei 400 Zustellungen einem Betrag von ca. 2,75 (nur Personalau f- wand) . Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann auch bei weit mehr als 100 Zustellungen ein Zuschlag von 5 v.H. ausr eichend sein, wenn damit der Aufwand gedeckt ist. Mit den Zustellungen wird dem Verwalter g e- mäß § 8 Abs. 3 InsO eine Aufgabe übertragen, die an sich den Gerichten o b- liegt, also außerhalb der Regeltätigkeit des Verwalters liegt (BGH, Beschluss vom 21. Dezem ber 2006, aaO Rn. 10, 17). Deshalb darf die Erledigung, wenn sie einen nicht nur unerheblichen Aufwand erfordert, nicht unvergütet bleiben (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006, aaO Rn. 17 mwN). Dies hat zur Folge, dass in den Verfahren, in denen die Zuste llung übertragen wird, dem Verwalter der Mehraufwand vergütet werden muss, sofern er ins Gewicht fällt. Die Grenze liegt nur im Allgemeinen bei 100 Zustellungen, kann aber nach Z u- schnitt des Verfahrens niedriger oder höher sein, etwa wenn die Zahl der Glä u- biger besonders niedrig oder hoch ist, was schon für sich genommen einen A b- schlag oder Zuschlag rechtfertigen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 43). Sofern die Mehrbelastung danach in dem konkreten Verfa h- ren ins Gewicht fällt, muss der Me hraufwand abgegolten werden, darf diesen aber auch nicht wesentlich überschreiten. 24 - 11 - Der Gedanke der Querfinanzierung ist bei der Wahrnehmung dieser an sich den Gerichten obliegenden Aufgabe ohne Bedeutung, weil auch diese ihre Kosten und Auslagen nich t in andere Verfahren verlagern dürfen. Aus diesem Grund kann der Verwalter auch die konkreten Sacha uslagen erstattet verla n- gen, und zwar neben der Auslagenpauschale, wenn er sich wegen der sonst i- gen Auslagen für diese entscheidet. Sie können erforderliche nfalls auf das ko n- krete Verfahren bezogen geschätzt werden . Da mit dem Zuschlag der Personala ufwand für die Wahrnehmung der übertragenen gerichtlichen Aufgaben vergütet wird, kann die hiermit zuzue r- kennende Vergütung auch im Rahmen der sonst erforderl ichen Gesamtabw ä- gung bei der Festsetzung e ines Gesamtzuschlags oder Gesamtabschlags (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2006, aaO Rn. 12; st. Rspr.) keine relevante Ä n- derung erfahren. Deshalb best ünden auch keine Bedenken, wenn diese Verg ü- tung außerhalb der s onstigen Berechnung der Zu - und Abschläge dadurch fes t- gesetzt wird, das s für die vergütungspflichtigen Zustellungen ein angemessener Betrag pro Zustellung in Ansatz gebracht wird . Dies erspart die Umrechnung in 25 26 - 12 - einen auf die Regelvergütung festzusetzend en Zuschlag nach § 3 Abs. 1 InsVV und kann die Vergütungsfestsetzung vereinfachen. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 31.01.2011 - 6 7g IN 465/04 - LG Hamburg, Entscheidung vom 13.04.2011 - 326 T 25/11 -
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