BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 167/04 vom 2. Februar 2006 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247247 129, 135 Die Gew344hrung einer Sicherung f374r ein eigenkapitalersetzendes Darlehen ist nicht gl344ubi-gerbenachteiligend, wenn ihr nach dem vereinbarten Rang s344mtliche Insolvenzforderun-gen vorgehen. InsVV 247 1 Abs. 1, 2 Nr. 1, 247 3 Abs. 1 Buchst. a Ein s344mtlichen Insolvenzforderungen nachrangiges Absonderungsrecht erh366ht im Falle der Verwertung durch den Insolvenzverwalter die Bemessungsgrundlage f374r die Verg374-tung des Verwalters in der Weise, dass der der Masse zustehende Betrag in vollem Um-fang, der an den Absonderungsberechtigten auszukehrende Betrag aber nur mit h366chs-tens 2 % des Erl366santeils zu ber374cksichtigen ist. InsVV 247 8 Abs. 3 Der Anspruch auf Auslagenpauschale endet nicht schon mit der Vorlage des Schlussbe-richts, sondern erst zu dem Zeitpunkt, zu dem das Insolvenzverfahren bei angemessener, z374giger Bearbeitung abgeschlossen werden kann. - 2 - BGH, Beschluss vom 2. Februar 2006 - IX ZB 167/04 - LG Chemnitz AG Chemnitz - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann am 2. Februar 2006 beschlossen: Auf die Rechtsmittel der Schuldnerin und des weiteren Beteiligten zu 2 werden der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 21. Juni 2004 und der Beschluss des Amtsgericht Chemnitz vom 12. August 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Rechtsmittelverfahren, an das Amtsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 24.598,89 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der (weitere) Beteiligte zu 1 wurde mit Beschluss vom 1. Mai 2000 zum Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der Schuldnerin bestellt. Kurze Zeit nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens verwertete er der Z. AG siche-rungs374bereignetes Anlageverm366gen. Die 334bereignung war zur Sicherung eines von der Z. AG an die Schuldnerin gew344hrten Darlehens 374ber 1 - 4 - 675.000 DM erfolgt. Der weitere Beteiligte zu 2 ist Verwalter im Insolvenzver-fahren 374ber das Verm366gen der Z. AG. Der Beteiligte zu 1 kehrte einen Erl366santeil von 10.000 DM an den Beteiligten zu 2 aus und bestritt ein Abson-derungsrecht des Beteiligten zu 2, weil die 334bereignung zur Sicherung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens gew344hrt worden war. Der Beteiligte zu 2 erkl344rte im Hinblick auf den eigenkapitalersetzenden Charakter der Darlehens-forderung den Rangr374cktritt der Darlehensforderung und des Absonderungs-rechts gegen374ber allen Insolvenzgl344ubigern gem344337 247 39 Abs. 2 InsO. Mit dieser Ma337gabe machte er die Forderung und das Absonderungsrecht nachrangig weiterhin geltend. Der Beteiligte zu 1 beantragte, seine Verwalterverg374tung bei doppeltem Regelsatz auf 52.462,06 200, die Auslagen f374r das erste und zweite Jahr auf je 3.000 200 zuz374glich Umsatzsteuer festzusetzen. Dabei legte er tats344chliche Ein-nahmen gem344337 der Schlussrechnung in H366he von 197.699 200 abz374glich der an den Beteiligten zu 2 geleisteten Zahlung von 5.112,92 200 (10.000 DM) zugrunde, letztlich also eine bereinigte Berechnungsgrundlage von 192.586,08 200. Erh366-hungsfaktoren erg344ben sich u.a. im Hinblick auf das geltend gemachte Abson-derungsrecht und Antr344ge auf Einstellung des Verfahrens. 2 Das Insolvenzgericht hat die Verg374tung antragsgem344337 festgesetzt. Die hiergegen erhobenen sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und des Betei-ligten zu 2 hatten teilweise Erfolg. Das Landgericht hat lediglich den einfachen Regelsatz zugebilligt, die Verg374tung bei unver344nderter Bemessungsgrundlage auf 26.231,03 200 festgesetzt und entsprechend einem Antrag des Beteiligten zu 1 im Beschwerdeverfahren zus344tzliche Auslagenpauschalen bis zum Zeit-punkt seines eigenen Beschlusses in H366he von 5.369,30 200, sowie Umsatzsteu-er in H366he von 6.016,05 200 zuerkannt, insgesamt 43.616,38 200. 3 - 5 - Mit ihren Rechtsbeschwerden begehren die Schuldnerin und der Beteilig-te zu 2 die weitere Herabsetzung der Verg374tung und Streichung der vom Land-gericht zus344tzlich zugebilligten Auslagenpauschbetr344ge. 4 II. Die Rechtsmittel sind statthaft (247 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, 247247 7, 64 Abs. 3 InsO) und zul344ssig (247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, 247 4 InsO). Es fehlt zwar entgegen 247 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ein ausdr374cklicher Antrag, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts angefochten wird. Aus der Begr374ndung der Rechtsbe-schwerden l344sst sich aber mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass der H366he nach das Anliegen der sofortigen Beschwerden in vollem Umfang weiter-verfolgt werden soll. Dies ist ausreichend (vgl. BGH, Beschl. v. 28. April 1997 - II ZB 25/96, NJW-RR 1997, 866). 5 Die Rechtsbeschwerden f374hren zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 6 1. Amtsgericht und Beschwerdegericht haben die Bemessungsgrundlage der Verg374tung nicht zutreffend bestimmt. 7 a) Das Beschwerdegericht meint, es k366nne dahinstehen, ob sich aus dem unstreitig an die Z. AG zur Sicherheit 374bereigneten Anlageverm366-gen f374r den Beteiligten zu 2 ein Absonderungsrecht ergebe. Denn der Beteiligte zu 2 habe nur ein nachrangiges Absonderungsrecht geltend gemacht. Ein sol-ches Recht sei jedoch bei der Bestimmung der Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des Insolvenzverwalters nicht gem344337 247 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV zu be- 8 - 6 - r374cksichtigen. Eine solche nachrangige Sicherheit f374hre nicht zu einer Reduzie-rung der Teilungsmasse, weil eine f374r eine kapitalersetzende Darlehensforde-rung gew344hrte Sicherheit nach 247 135 InsO anfechtbar und der Erl366s zur Masse zu ziehen seien. Es sei dann aber systemwidrig, wenn ein auf diesem Weg zur Masse gezogenes Kapital die Teilungsmasse nicht erh366hen w374rde. b) Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 9 aa) Die Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des Insolvenzverwal-ters bemisst sich nach 247 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV nach dem Wert der Insolvenz-masse, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Dabei sind gem344337 247 1 Abs. 2 Nr. 1 InsVV Massegegenst344nde, an denen ein Absonderungsrecht besteht, nur dann zu ber374cksichtigen, wenn sie, wie im vorliegenden Fall, vom Verwalter verwertet werden. Der Mehrbetrag der Verg374tung darf jedoch 50 % des an die Masse geflossenen Kostenbeitrages f374r die Feststellung gem344337 247247 170, 171 Abs. 1 InsO - also 2 % des Verwertungserl366ses - nicht 374bersteigen. Hierf374r ist eine Vergleichsrechnung durchzuf374hren. Wird dagegen bei der Verwertung ein 334berschuss erzielt, ist dieser in vollem Umfang der Masse zuzurechnen (247 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV). 10 bb) Das Beschwerdegericht geht zutreffend davon aus, dass ein zur Si-cherheit 374bereigneter Gegenstand aus dem Verm366gen der Schuldnerin dann nicht gem344337 247 1 Abs. 2 Nr. 1 InsO zu Abz374gen bei der Verg374tung f374hrt, wenn die Sicherungs374bereignung wirksam angefochten ist. Die Annahme des Be-schwerdegerichts, im vorliegenden Fall greife die Anfechtung nach 247 135 Nr. 1 InsO durch, geht indessen fehl. Die Sicherungs374bereignung erfolgte zwar zur Sicherung eines kapitalersetzenden Darlehens. Es fehlt jedoch an der gem344337 11 - 7 - 247 129 InsO erforderlichen objektiven Gl344ubigerbenachteiligung, die Vorausset-zung jeder Insolvenzanfechtung ist. (1) Der Beteiligte zu 2 hatte hinsichtlich der Forderung und des Absonde-rungsrechts den Rangr374cktritt hinter alle Insolvenzgl344ubiger erkl344rt. Der Betei-ligte zu 1 durfte die sicherungs374bereigneten Gegenst344nde, die in seinem Besitz waren, gem344337 247 166 Abs. 1 InsO verwerten. Das Absonderungsrecht betraf demgem344337 nur den Erl366santeil, der 374brig blieb, nachdem s344mtliche Massever-bindlichkeiten und Insolvenzforderungen erf374llt waren. Bei einem solcher Art beschr344nkten Absonderungsrecht fehlt es jedoch an einer Gl344ubigerbenachtei-ligung. Tats344chlich hat der Erl366s aus der Verwertung des Sicherungseigentums die Masseverbindlichkeiten und Insolvenzforderungen bei weitem 374berstiegen. 12 (2) Eine Vereinbarung 374ber den Rangr374cktritt kann vor oder w344hrend des Insolvenzverfahrens geschlossen werden (M374nchKomm-InsO/Ehricke, 247 39 Rn. 47) und ein entsprechendes Angebot - wie im vorliegenden Fall - auch kon-kludent angenommen werden. Der Beteiligte zu 1 hat die Wirksamkeit des Rangr374cktritts nicht in Frage gestellt, das entsprechende Angebot also ange-nommen. Dies wird vom Beschwerdegericht auch nicht in Zweifel gezogen. 13 Damit behielt aber die Sicherungs374bereignung und das hierauf beruhen-de Absonderungsrecht (247 51 Nr. 1 InsO) im vereinbarten Nachrang Wirksam-keit. 14 (3) Demgem344337 kann gem344337 247 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV der Verwer-tungserl366s nur insoweit unbeschr344nkt bei der Bemessungsgrundlage ber374ck-sichtigt werden, als er der Masse zusteht. Im 334brigen kann er nur im Rahmen 15 - 8 - des 247 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 InsVV ber374cksichtigt werden (Mehrbetrag der Ver-g374tung begrenzt auf maximal 2 % des entsprechenden Erl366santeils). (4) Dem steht nicht entgegen, dass der Beteiligte zu 2 das streitige Ab-sonderungsrecht nicht im Wege der Klage hat feststellen lassen. Wird ein Ab-sonderungsrecht bestritten, ist es allerdings grunds344tzlich Sache des Absonde-rungsberechtigten, seinen Anspruch auf abgesonderte Befriedigung durchzu-setzen und sein Absonderungsrecht im Wege der Feststellungsklage geltend zu machen (M374nchKomm-InsO/Ganter, vor 247247 49-52 Rn. 137 ff). 16 F374r eine solche Feststellungsklage bestand im vorliegenden Fall jedoch kein Anlass. Es h344tte das Rechtsschutzbed374rfnis hierf374r gefehlt. Denn infolge des Rangr374cktritts war das Fortbestehen des Absonderungsrechts insofern un-erheblich, als ohnehin in jedem Fall der 334bererl366s, der nicht f374r die Befriedigung der Masseverbindlichkeiten und der Insolvenzforderungen ben366tigt wurde, an den Beteiligten zu 2 auf dessen Forderung auf R374ckgew344hr des kapitalerset-zenden Darlehens auszukehren war. 17 Masseverbindlichkeiten sind allerdings auch die festgesetzte Verg374tung und die festgesetzten Auslagen des Insolvenzverwalters, 247 54 Nr. 2 InsO. Die Festsetzung der Verg374tung erfolgt jedoch durch das Insolvenzgericht, 247 64 Abs. 1 InsO. Die Frage, wie ein unstreitig nachrangiges Absonderungsrecht bei der Bemessung der Verg374tung zu ber374cksichtigen ist, kann in diesem Verfahren gekl344rt werden. Einer Feststellungsklage zur Kl344rung dieser rein verg374tungs-rechtlichen Vorfrage bedarf es nicht. 18 2. Das Beschwerdegericht hat den einfachen Regelsatz in Ansatz ge-bracht und zur Begr374ndung ausgef374hrt, dass verschiedene Positionen eine Er- 19 - 9 - h366hung des Regelsatzes rechtfertigen w374rden, andere dagegen eine Herabset-zung. Diese Umst344nde, die jeweils mit 0,25 % zu bewerten seien, w374rden sich gegenseitig aufheben. Die hiergegen erhobenen Beanstandungen der Rechtsbeschwerden grei-fen zum Teil durch. 20 a) Bei der Bewertung als unterdurchschnittlich hat das Beschwerdege-richt neben zahlreichen anderen Punkten ber374cksichtigt, dass lediglich zwei Verm366gensgegenst344nde zu verwerten gewesen seien, n344mlich das Anlagever-m366gen mit Vorr344ten und ein Bankguthaben. 21 Als 374berdurchschnittlich hat es die T344tigkeit hinsichtlich des Komplexes "Z. AG" gewertet, n344mlich die damit verbundene, 374ber den Normalfall hinausgehende Mehrarbeit infolge des vom Beklagten zu 2 geltend gemachten Absonderungsrechts und die hierdurch veranlassten zahlreichen Schreiben. Eine Reihe weiterer geltend gemachter Erh366hungstatbest344nde wurde nicht an-erkannt, insbesondere nicht hinsichtlich der Stellungnahmen des weiteren Be-teiligten zu 1 in den Beschwerdeverfahren betreffend die beantragte Verfah-renseinstellung. 22 (1) F374r die Bearbeitung von Absonderungsrechten ist dem Verwalter ge-m344337 247 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV ein Zuschlag dann zuzugestehen, wenn diese Aufgabe tats344chlich 374ber das gew366hnliche Ma337 hinausging. Ma337gebliches Be-messungskriterium ist der real gestiegene Arbeitsaufwand in diesem Bereich (BGH, Beschl. v. 24. Juli 2003 - IX ZB 607/02, ZIP 2003, 1757). 23 - 10 - Die Wertung des Beschwerdegerichts, die T344tigkeit des Insolvenzverwal-ters habe in diesem Bereich das allgemein 374bliche Ma337 374berschritten, ist auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu beanstanden. Das Land-gericht geht insbesondere davon aus, dass der Beklagte zu 1 unstreitig 36 Schreiben hierzu verfasst habe. Die Rechtsbeschwerde meint, diese Anzahl sei nicht nachgewiesen oder aus den Gerichtsakten zu entnehmen; sie behaup-tet aber nicht, diese als unstreitig festgestellte Zahl bestritten zu haben. Die Wertung als 374berdurchschnittlicher Aufwand ist, auch wenn verschiedene Schreiben kurz waren, m366glich, h344lt sich innerhalb der Grenzen tatrichterlicher W374rdigung und ist entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ersichtlich nicht auf sachfremde Erw344gungen gest374tzt. Die Stellungnahmen zu den Antr344-gen auf Einstellung des Verfahrens wurden zutreffend im Gesamtzusammen-hang mit ber374cksichtigt. 24 (2) Das Beschwerdegericht hat aber nicht ber374cksichtigt, dass ein Zu-schlag auch unter diesen Voraussetzungen gem344337 247 3 Abs. 1 Buchst. a InsVV nur dann gerechtfertigt ist, wenn kein entsprechender Mehrbetrag nach 247 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 InsVV angefallen ist. Gerade dies hat das Beschwerdege-richt aber angenommen, weil es den Erl366s der verwerteten Gegenst344nde, an denen ein nachrangiges Absonderungsrecht bestand, bis auf 5.112,52 200 der Bemessungsgrundlage zugerechnet hat. 25 Im Hinblick darauf, dass tats344chlich nur ein Teil des Erl366ses bei der Be-rechnungsgrundlage zu ber374cksichtigen ist, wird das Insolvenzgericht insoweit eine Neubewertung vorzunehmen haben, die zu einem Abschlag f374hren kann. 26 b) Die Rechtsbeschwerden machen geltend, das Beschwerdegericht ha-be ihren Sachvortrag nicht beachtet, dass die Verwertung des Anlageverm366- 27 - 11 - gens bereits im Vorverfahren weitgehend vorbereitet und dem Beteiligten zu 2 verg374tet worden sei. Dies habe das Beschwerdegericht entgegen 247 3 Abs. 2 Buchst. a und b nicht als Abschlagstatbestand ber374cksichtigt. (1) Zutreffend ist, dass dieselbe T344tigkeit nicht doppelt verg374tet werden darf. Ist der vorl344ufige Insolvenzverwalter f374r eine T344tigkeit bereits verg374tet worden, kann ihm f374r dieselbe T344tigkeit als Insolvenzverwalter nicht erneut eine Verg374tung bewilligt werden. Bei mehreren hintereinander t344tigen Verwaltern soll die Verg374tung dem Prozentsatz der jeweils geleisteten T344tigkeit entsprechen (vgl. f374r den Fall des vorzeitig abberufenen Insolvenzverwalters BGH, Beschl. v. 16. Dezember 2004 - IX ZB 301/03, ZIP 2005, 180). 28 (2) Bei der Festsetzung der Verg374tung des vorl344ufigen Verwalters hatte das Insolvenzgericht indessen keine Zuschl344ge gew344hrt, sondern lediglich den grunds344tzlich angemessenen Bruchteil von 25 % der Verg374tung des Verwalters angesetzt (vgl. BGH, Beschl. v. 24. Juni 2003 - IX ZB 453/02, ZIP 2003, 1759; v. 16. Juni 2005 - IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372, 1373). Aus dem Festset-zungsbeschluss ergibt sich nicht, dass f374r Verwertungshandlungen eine Verg374-tung festgesetzt wurde. Eine solche kann deshalb auch nicht bei der Verg374tung des endg374ltigen Verwalters im Wege des Abschlags ber374cksichtigt werden. 29 3. Das Beschwerdegericht hat dem Beteiligten zu 1 zus344tzlich zu den vom Insolvenzgericht zugebilligten Auslagen weiteren pauschalen Auslagener-satz nach 247 8 Abs. 3 InsVV bis zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beschwer-degerichts zugebilligt. 30 Hiergegen wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg. 31 - 12 - Wie der Senat zwischenzeitlich entschieden hat, kann die Auslagenpau-schale nur f374r den Zeitraum gefordert werden, in dem der Insolvenzverwalter insolvenzrechtlich notwendige T344tigkeiten erbracht hat. Ma337gebend ist daher der Zeitpunkt, bis zu dem das Insolvenzverfahren bei angemessener, z374giger Bearbeitung durch den Verwalter abgeschlossen worden w344re (BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 - IX ZB 255/03, ZIP 2004, 1716, 1717). 32 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde endet der Anspruch auf Auslagenpauschale nicht schon mit der Vorlage des Schlussberichts (vgl. BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 - IX ZB 183/04, z.V.b.). Denn auch danach hat der Insolvenzverwalter Aufgaben zu erf374llen, etwa die Schlussrechnung zu erstel-len, am Schlusstermin teilzunehmen und die genehmigte Schlussverteilung vor-zunehmen (247247 196 ff InsO). Das Amt des Verwalters endet, sofern nicht beson-dere Beendigungsgr374nde vorliegen, grunds344tzlich erst mit der Verfahrensbeen-digung durch Aufhebung oder Einstellung des Verfahrens (HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. 247 56 Rn. 29 ff; M374nchKomm-InsO/Graeber, 247 56 Rn. 125 ff). Bis zu die-sem Zeitpunkt kann grunds344tzlich der Auslagenpauschsatz gefordert werden. 33 Ziel der Pauschalierungsregelung ist es, den Beteiligten die Vorlage und Pr374fung von Einzelbelegen zu ersparen. Der Pauschsatz hat nicht das Ziel, mit-telbar die Verg374tung des Verwalters bei Verz366gerungen zu erh366hen. Das Insol-venzverfahren ist beschleunigt durchzuf374hren (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO). 34 Der Umstand, dass der Insolvenzverwalter etwa l344ngere Zeit den Abschlu337bericht nicht vorlegt oder die genehmigte Schlussverteilung nicht vor-nimmt, obwohl ihm dies jeweils m366glich w344re, kann deshalb den ber374cksichti- 35 - 13 - gungsf344higen Zeitraum der T344tigkeit im Sinne des 247 8 Abs. 3 InsVV nicht ver-l344ngern. Dasselbe gilt f374r Rechtsmittel gegen die Verg374tungsfestsetzung (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Juli 2004 aaO). Denn das Verfahren zur Festsetzung der Verg374tung betrifft nicht unmittelbar das Insolvenzverfahren. W374rde die Dauer der Rechtsmittelverfahren bez374glich der Verg374tungsanspr374che weiter monatli-che Auslagenpauschbetr344ge begr374nden, ohne dass der Verwalter davon unab-h344ngig im Interesse des Insolvenzverfahrens t344tig ist, w344re dies mit dem Zweck des 247 8 Abs. 3 InsVV unvereinbar. 36 - 14 - 4. Die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Insolvenzgericht zu-r374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 ZPO; vgl. BGHZ 160, 176, 185 f). 37 Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann Vorinstanzen: AG Chemnitz, Entscheidung vom 12.08.2003 - 1316 IN 276/00 - LG Chemnitz, Entscheidung vom 21.06.2004 - 3 T 3672/03 -
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