BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 167/08 vom 22. April 2009 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 85 Abs. 2, 233 Fc, Fd Eine Frist darf im Fristenkalender erst gestrichen werden, wenn die fristwahrende Ma337nahme durchgef374hrt, der Schriftsatz also abgesandt oder zumindest postfertig gemacht und die weitere Bef366rderung der ausgehenden Post organisatorisch zuver-l344ssig vorbereitet ist (st. Rspr., vgl. Senatsbeschluss vom 9. November 2005 - XII ZB 270/04 - FamRZ 2006, 192). Eine verl344ssliche Ausgangskontrolle setzt aber zugleich voraus, dass die Frist nach Durchf374hrung dieser Ma337nahmen sofort - und nicht etwa erst an einem der folgenden Tage - gestrichen wird (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 15. Dezember 1999 - XII ZB 158/99 - VersR 2000, 1563 f.). BGH, Beschluss vom 22. April 2009 - XII ZB 167/08 - OLG D374sseldorf AG Krefeld - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. April 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick und Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dr. Klinkhammer beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Senats f374r Familiensachen des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 18. August 2008 wird auf Kosten des Beklagten verworfen. Beschwerdewert: 843 200 Gr374nde: I. Gegen das ihm am 6. Juni 2008 zugestellte Urteil des Familiengerichts, mit dem der Beklagte zur Zahlung erh366hten Kindesunterhalts an die Kl344ger ver-urteilt wurde, legte dessen Prozessbevollm344chtigter mit Schriftsatz vom 4. Juli 2008 Berufung ein, die er am 4. August 2008 begr374ndete. 1 Die Berufungsschrift ging am 9. Juli 2008 (Mittwoch) bei dem Berufungs-gericht ein. Auf dessen Mitteilung 374ber den versp344teten Eingang, die ihm am 14. Juli 2008 zuging, beantragte er mit am 21. Juli 2008 bei Gericht eingegan-genem Schriftsatz Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344u-mung der Berufungsfrist mit der Begr374ndung, seine Kanzleiangestellte habe die Berufungsschrift am 4. Juli 2008 vor der Leerung um 18 Uhr in den Briefkasten 2 - 3 - eingeworfen, so dass der Schriftsatz bei regelm344337igem Postlauf noch am Tage des Fristablaufs (Montag, 7. Juli 2008) bei Gericht h344tte eingehen m374ssen. 3 Das Berufungsgericht wies den Wiedereinsetzungsantrag zur374ck und verwarf die Berufung. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Rechtbeschwer-de des Beklagten. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 4 1. Soweit sich die Rechtsbeschwerde gegen die Verwerfung der Beru-fung richtet, ist sie zwar gem344337 247247 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Gleiches gilt gem344337 247 238 Abs. 2 Satz 1, soweit sie sich gegen die Zur374ckweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs richtet. 5 Sie ist aber nicht zul344ssig, weil die Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind. Die Sache hat weder grunds344tzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die ange-fochtene Entscheidung entspricht n344mlich der Rechtsprechung des Senats und erweist sich als richtig. 6 2. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen des Beklagten, die Beru-fungsschrift sei noch am 4. Juli 2008 in den Postbriefkasten eingeworfen wor-den, als nicht hinreichend glaubhaft gemacht angesehen. 7 Die Kanzleiangestellte H. habe n344mlich in ihrer eidesstattlichen Versiche-rung lediglich angegeben, an diesem Tage die freigestempelte Ausgangspost wie 374blich in einem roten Sammelumschlag mitgenommen und diese Postsen- 8 - 4 - dungen eingeworfen zu haben, ohne jedoch zu pr374fen, um welche Briefe es sich im einzelnen gehandelt habe. 9 Dass sich auch die Berufungsschrift in der vorliegenden Sache bei die-sen Postsendungen befunden habe und deren versp344teter Eingang daher nur auf einer Verz366gerung des Postlaufs beruhen k366nne, sei unter diesen Umst344n-den nur dann als hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen, wenn ausreichen-de organisatorische Vorkehrungen zur Ausgangskontrolle in der Kanzlei des Prozessbevollm344chtigten die Gew344hr daf374r geboten h344tten, dass auch dieser Schriftsatz sich in der roten Sammelmappe befunden habe. Eine solche Ausgangskontrolle habe der Beklagte aber trotz entspre-chender Aufforderung des Gerichts zur Erg344nzung seines Vortrags nicht darge-legt und glaubhaft gemacht. Nach der Darstellung seines Prozessbevollm344ch-tigten habe dieser den Fristenzettel n344mlich am 7. Juli 2008 (Montag) abge-zeichnet, nachdem er sich 374berzeugt habe, dass die Berufungsschrift die Kanz-lei bereits am 4. Juli 2008 (Freitag) verlassen habe. Diese 334berzeugung habe auf seinem Wissen beruht, dass der von ihm am Freitag unterzeichnete Schrift-satz sich nicht mehr im Postlauf befunden habe, zumal ein im Postraum verse-hentlich liegen gebliebener Sammelumschlag in roter Signalfarbe ihm bei sei-nem abschlie337enden Kontrollgang sowohl am Freitagabend als auch am Sams-tag h344tte auffallen m374ssen. Nach allgemeiner B374roanweisung d374rfe eine Notfrist im Fristenkalender auch erst gel366scht werden, wenn er als der f374r die Fristwah-rung verantwortliche Anwalt sie durch Abzeichnen des Fristenzettels zur L366-schung freigegeben habe. Dies d374rfe erst geschehen, wenn der fristwahrende Schriftsatz die Kanzlei verlassen habe. Die Frist sei dementsprechend am 7. Ju-li 2008 gel366scht worden. 10 - 5 - Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, dies gen374ge nicht den Anforderun-gen an eine wirksame Ausgangskontrolle. Diese sei nur dann gew344hrleistet, wenn am Ende eines jeden Arbeitstages von einer dazu beauftragten Kraft ge-pr374ft werde, welche fristwahrenden Schrifts344tze hergestellt, abgesandt oder - wie hier durch Einlegen in das daf374r vorgesehene rote Kuvert - zumindest ver-sandfertig gemacht worden sind, und ob diese mit den im Fristenkalender ver-merkten Sachen 374bereinstimmen. Daran fehle es hier, so dass allein die 334ber-zeugung des Prozessbevollm344chtigten, der Schriftsatz habe sich nicht mehr in der Kanzlei befunden, nicht auf dessen Absendung schlie337en lasse. 11 3. Das ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 12 Der Beklagte hat nicht glaubhaft machen k366nnen, dass alle anderen denkbaren Ursachen f374r die Vers344umung der Frist als die eines verz366gerten Postlaufs ausscheiden. So kann die am Freitag unterzeichnete Berufungsschrift etwa auch versehentlich nicht in die Postmappe, sondern zun344chst zu einem anderen Vorgang gelangt sein, wo sie ohne Wissen des Prozessbevollm344chtig-ten erst am Dienstag aufgefunden und zur Post gebracht wurde. 13 Ein derartiges, hier nicht ausger344umtes Versehen des Kanzleipersonals ist dem Prozessbevollm344chtigten und damit nach 247 85 Abs. 2 ZPO auch dem Beklagten als Verschulden zuzurechnen, weil die vorgetragene Organisation der Ausgangskontrolle nicht geeignet war, solche Fehler zu verhindern oder jedenfalls rechtzeitig aufzudecken. 14 Richtig ist, dass eine Frist im Fristenkalender erst gestrichen werden darf, wenn der fristwahrende Schriftsatz zumindest in einer Weise versandfertig gemacht worden ist, die sicherstellt, dass er noch am gleichen Tag zur Post oder zum Gericht gelangt. Eine wirksame Ausgangskontrolle erfordert es aber zugleich, dass sie dann auch unverz374glich gestrichen wird. Denn nur dann kann 15 - 6 - eine ungestrichen gebliebene Frist bei der allabendlich vorzunehmenden Kon-trolle des Fristenkalenders (Senatsbeschluss vom 8. Dezember 1993 - XII ZB 155/93 - EzFamR aktuell 1994, 81 ff.) ihre Warnfunktion erf374llen, indem sie ein-deutig erkennen l344sst, dass zur Fristwahrung noch dringend etwas unternom-men werden muss. 16 Hier ist die Frist auf Veranlassung des Prozessbevollm344chtigten aber erst am Montag gestrichen worden, und zwar nicht im unmittelbaren Zusam-menhang mit dem Einlegen des Schriftsatzes in die rote Postausgangsmappe, sondern nachtr344glich in der (vermeintlichen) Gewissheit, dies m374sse bereits am vorausgegangenen Freitag geschehen sein. Eine solche Handhabung macht die Ausgangskontrolle in doppelter Hinsicht wirkungslos: Zum einen wird die tats344chliche Kontrolle des Postausgangs durch eine Vermutung ersetzt, die sich auf das Vertrauen darauf gr374ndet, dass die 374blichen Arbeitsabl344ufe die Gew344hr daf374r bieten, dass auch dieser Schriftsatz in die Postausgangsmappe gelangt ist. Sinn der Postausgangskontrolle ist es aber, insbesondere auch die Vorf344lle rechtzeitig zu erfassen und aufzudecken, in de-nen unvorhergesehene und unvorhersehbare Fehler zu einer St366rung des 374bli-chen Ablaufs gef374hrt haben. 17 Zum anderen erf374llt die allabendliche Kontrolle des Fristenbuchs ihren Zweck nicht mehr, wenn eine ungestrichen gebliebene Frist keinen Aufschluss dar374ber gibt, ob ein fristwahrender Schriftsatz noch gefertigt werden muss, oder ob er bereits zur Post gelangt ist, ohne dass die Frist sogleich gestrichen wurde (Senatsbeschluss vom 15. Dezember 1999 - XII ZB 158/99 - VersR 2000, 1563 f.). Denn dann liegt es nahe, dass eine ungestrichen gebliebene Frist nicht ernst genommen wird. Es liegt nahe, dass auch hier so verfahren wurde, denn sonst w344re nicht erkl344rlich, warum bei der erforderlichen abendlichen Kontrolle des 18 - 7 - Fristenkalenders am 4. Juli 2008 die noch ungestrichene Berufungsfrist in der vorliegenden Sache nicht zum Anlass genommen wurde, die Berufungsschrift (ggf. erneut) zu fertigen und abzusenden. Hahne Sprick Wagenitz V351zina Klinkhammer Vorinstanzen: AG Krefeld, Entscheidung vom 02.06.2008 - 66 F 268/07 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 18.08.2008 - II-4 UF 171/08 -
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