BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 168/04 vom 10. November 2005 in dem Insolvenzverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 63 Abs. 1 Satz 1, 247 66 Abs. 1; InsVV 247 1 Abs. 1 Satz 1, 247 3 a) Im Falle vorzeitiger Beendigung des Amtes als Insolvenzverwalter richtet sich die Berechnungsgrundlage nach dem Wert der Masse, die der Verwaltung des ausge-schiedenen Insolvenzverwalters bis zu seiner Abl366sung unterlegen hat. b) Ein nach Abl366sung des Insolvenzverwalters, aber noch vor der Entscheidung 374ber seinen Verg374tungsfeststellungsantrag sich ergebender Massezufluss ist dem aus-geschiedenen Insolvenzverwalter zuzurechnen, falls er ausschlie337lich Folge seiner T344tigkeit ist. Ist er dies nicht, hat der ausgeschiedene Insolvenzverwalter jedoch wesentlich zu dem Massezufluss beigetragen, kann dies einen Zuschlag zur Regel-verg374tung rechtfertigen. c) Ein Massezufluss, der im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den Verg374tungsfestset-zungsantrag des ausgeschiedenen Insolvenzverwalters zwar m366glich erscheint, je-doch noch nicht eingetreten ist, kann vorerst nicht ber374cksichtigt werden. Dem aus-geschiedenen Insolvenzverwalter bleibt jedoch unbenommen, nach erfolgter Mas-seanreicherung eine Erg344nzung seiner Verg374tung zu beantragen. BGH, Beschluss vom 10. November 2005 - IX ZB 168/04 - LG K366ln AG K366ln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Vill am 10. November 2005 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten zu 2 wird der Beschluss der 19. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 25. Juni 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 794.550,19 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der weitere Beteiligte zu 1, der zuvor bereits vorl344ufiger Insolvenzverwal-ter war, wurde am 17. September 2002 zum Insolvenzverwalter in dem Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin bestellt. In der Gl344ubiger-versammlung vom 27. Januar 2003 wurde der weitere Beteiligte zu 2 zum neu-en Insolvenzverwalter gew344hlt. 1 - 3 - Der weitere Beteiligte zu 1 (i.F. auch: fr374herer Insolvenzverwalter) hat beantragt, seine Verg374tung als Insolvenzverwalter auf 1.115.165,37 200 zuz374glich Auslagen und Umsatzsteuer festzusetzen. Mit Beschluss vom 24. Oktober 2003 hat das Insolvenzgericht die Verg374tung auf 151.416,96 200 zuz374glich Auslagen und Umsatzsteuer festgesetzt. Dabei hat es eine Insolvenzmasse von 2.397.923,89 200 zugrunde gelegt und den zweifachen Regelsatz zugebilligt. Auf die sofortige Beschwerde des fr374heren Insolvenzverwalters hat das Landgericht mit Beschluss vom 25. Juni 2004 die Verg374tung auf 836.374,02 200 erh366ht. Es ist von einer Insolvenzmasse von 117.483.068,10 200 ausgegangen und hat den Regelsatz auf 0,75 erm344337igt. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der weitere Beteiligte zu 2 (i.F.: Insolvenzverwalter) die Wiederherstellung des Beschlusses des Insolvenzgerichts. 2 II. Die Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 7 InsO, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist gem344337 247 574 Abs. 2 ZPO auch zul344ssig und f374hrt zur Auf-hebung und Zur374ckverweisung. 3 1. Amtsgericht und Landgericht haben die Verg374tung des fr374heren Insol-venzverwalters nach unterschiedlichen Werten berechnet. Der von dem Amts-gericht zugrunde gelegte Betrag von 2.397.923,89 200 setzt sich aus den Ein-nahmen zusammen, die der weitere Beteiligte zu 1 teils als vorl344ufiger Insol-venzverwalter im Er366ffnungsverfahren, teils als fr374herer Insolvenzverwalter er-zielt hat. Demgegen374ber hat sich das Landgericht an der voraussichtlichen Tei- 4 - 4 - lungsmasse bei Verfahrensbeendigung orientiert. Beide L366sungen sind fehler-haft. a) Gem344337 247 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV wird die Verg374tung des Insolvenzver-walters nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Nach 247 66 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter bei der Beendigung seines Amtes Rechnung zu legen. Ob das Amt vorzeitig endet, das Insolvenzverfahren also durch einen anderen Insolvenzverwalter fortgef374hrt wird, ist unerheblich (OLG Brandenburg NZI 2002, 41, 42). 5 b) Unzutreffend ist es, als Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des vorzeitig abgel366sten Insolvenzverwalters lediglich - wie es das Amtsgericht ge-tan hat - die Einnahmen zugrunde zu legen, die der fr374here Insolvenzverwalter teils aus dem Er366ffnungsverfahren 374bernommen, teils w344hrend seiner T344tigkeit erzielt hat. Diese Ansicht h344tte zur Folge, dass Bestandteile der Masse, die der ausgeschiedene Verwalter bis zur Beendigung seines Amtes nicht verwertet hat, die jedoch seiner Verwaltung unterlagen, unber374cksichtigt bleiben m374ssten. 6 Im 334brigen herrscht Streit dar374ber, wie im Falle vorzeitiger Beendigung des Amtes als Insolvenzverwalter die Berechnungsgrundlage der Verg374tung zu ermitteln ist. Nach der einen Auffassung ist die voraussichtliche, vom Insol-venzgericht zu sch344tzende Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung zugrunde zu legen (OLG Bamberg ZInsO 2005, 477, 480; Blersch in Breutigam/ Blersch/Goetsch, InsO 247 1 InsVV Rn. 6; Eickmann in K374bler/Pr374tting, InsO vor 247 1 InsVV Rn. 70). Nach anderer Ansicht ist der Wert der Masse ma337geblich, die der ausgeschiedene Insolvenzverwalter bis zu seiner Abl366sung verwaltet hat (OLG Brandenburg NZI 2002, 41, 42; Haarmeyer/Wutzke/F366rster, Insolvenz- 7 - 5 - rechtliche Verg374tung 3. Aufl. 247 1 Rn. 99; M374nchKomm-InsO/Nowak, 247 63 Rn. 46; Uhlenbruck, InsO 12. Auf. 247 63 Rn. 22; Keller DZWIR 2005, 292). c) Nach Auffassung des Senats ist die zuletzt genannte Auffassung im Grundsatz zutreffend. Mit der Insolvenzmasse, auf welche sich die Schluss-rechnung bezieht und die f374r die Verg374tung des Insolvenzverwalters ma337geb-lich ist (247 1 Abs. 1 Satz 1 InsVV), kann nur die Insolvenzmasse im Zeitpunkt der Schlussrechnung gemeint sein. Wird der Insolvenzverwalter vor Beendigung des Verfahrens abgel366st, hat er f374r diesen Zeitpunkt seine Schlussrechnung zu legen. M374sste er diese auf den noch gar nicht absehbaren Zeitpunkt der Ver-fahrensbeendigung beziehen, w344re er dazu au337erstande. Dann kann es auch nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts sein, den Wert der Masse zu diesem un-gewissen Zeitpunkt zu sch344tzen und den Sch344tzwert bei der Verg374tungsfest-setzung zugrunde zu legen. 8 Diese Auffassung entspricht auch der bisherigen Rechtsprechung des Senats. In dem Beschluss vom 16. Dezember 2004 (IX ZB 301/03, NZI 2005, 161), der dasselbe Verfahren betraf, in dem der Beschluss des OLG Branden-burg (aaO) ergangen war, hat er dargelegt, dass die Verg374tung des Insolvenz-verwalters, dessen Amt vorzeitig geendet hat, regelm344337ig durch Reduzierung des Regelsatzes gem344337 247 3 Abs. 2 Buchst. c InsVV zu berechnen ist und dass sonstige Umst344nde, welche die T344tigkeit dieses Insolvenzverwalters erleichtert oder erschwert haben, den f374r ihn ma337geblichen Bruchteil der Verg374tung unmit-telbar gem344337 247 3 InsVV verringern oder erh366hen. Damit entf344llt der rechneri-sche Zwischenschritt der Ermittlung einer fiktiven Verwalterverg374tung ohne vor-zeitige Amtsbeendigung (zustimmend Rendels EWiR 2005, 401; Keller DZWIR 2005, 292, 293). Es w344re inkonsequent, diesen Zwischenschritt bei der Ermitt-lung der Berechnungsgrundlage wieder einzuf374hren. 9 - 6 - Die gegenteilige Auffassung, wonach die voraussichtliche, vom Insol-venzgericht zu sch344tzende Teilungsmasse bei Verfahrensbeendigung zugrunde zu legen w344re, st374nde auch in einem Wertungswiderspruch zu der Rechtspre-chung des Senats, dass in die Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters (247247 10, 11 i.V.m. 247 1 InsVV) die Verm366gens-werte Eingang zu finden haben, die zum Zeitpunkt der Beendigung der zu ver-g374tenden T344tigkeit zu dem gesicherten und verwalteten Verm366gen geh366rt ha-ben (BGHZ 146, 165, 175, BGH, Beschl. v. 29. April 2004 - IX ZB 225/03, ZIP 2004, 1653, 1654; v. 8. Juli 2004 - IX ZB 589/02, ZIP 2004, 1555, 1556; v. 9. Juni 2005 - IX ZB 284/03, NZI 2005, 558, 559). 10 2. Bei Massezufl374ssen, die erst nach Beendigung des Amts des ausge-schiedenen Insolvenzverwalters, jedoch vor der gerichtlichen Festsetzung sei-ner Verg374tung, stattgefunden haben, ist zu differenzieren. 11 a) Solche Massezufl374sse sind in die Berechnungsgrundlage f374r die Ver-g374tung des ersten Insolvenzverwalters einzustellen, falls jene ausschlie337lich Folge seiner T344tigkeit sind (vgl. Haarmeyer/Wutzke/F366rster, aaO 247 1 Rn. 100; Eickmann aaO; Keller aaO; Nowak aaO; wohl auch OLG Brandenburg aaO). Es reicht nicht aus, dass der ausgeschiedene Insolvenzverwalter den sp344teren Massezufluss lediglich in die Wege geleitet hat, dieser dann aber erst durch Bem374hungen seines Nachfolgers abgeschlossen worden ist. Abgesehen davon, dass der Massezufluss tats344chlich erst nach dem Ausscheiden des ersten In-solvenzverwalters vollzogen worden ist, muss dieser alles getan haben, was den Massezufluss bewirkt hat. Beispielsweise z344hlen Sicherheiten, die erst nach dem Ausscheiden des ersten Insolvenzverwalters infolge von Verhandlun-gen mit den Sicherungsnehmern, die der erste Insolvenzverwalter noch abge- 12 - 7 - schlossen hat, freigegeben werden, zu dem von ihm verwalteten Verm366gen (Eickmann aaO). Hat der ausgeschiedene Insolvenzverwalter einen Anfech-tungsrechtsstreit nach 247247 129 ff. InsO durchgefochten und zahlt der Anfech-tungsgegner nach dem Verwalterwechsel, ist dieser Massezufluss ebenfalls dem ausgeschiedenen Insolvenzverwalter zuzurechnen (Keller aaO). Die Se-natsentscheidung vom 29. April 2004 (IX ZB 225/03, NZI 2004, 444, 445) steht nicht entgegen. Seinerzeit hat der Senat entschieden, Bem374hungen zur Kl344rung der Voraussetzungen von k374nftigen Anspr374chen zur Masseanreicherung - etwa aus Insolvenzanfechtung - seien bei der Ermittlung der Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters grunds344tzlich nicht zu ber374cksichtigen. Dies hatte seinen Grund darin, dass Anspr374che aus Insol-venzanfechtung erst mit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens entstehen. Sie geh366ren damit noch nicht zu dem von dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter zu sichernden und zu verwaltenden Verm366gen. Das trifft nach Insolvenzer366ffnung auf den Insolvenzverwalter nicht zu. b) Ist die bis zur Festsetzung der Verg374tung des ersten Insolvenzverwal-ters erfolgte Masseanreicherung nicht - oder nicht nachweisbar - ausschlie337lich auf seine Bem374hungen zur374ckzuf374hren, erscheint es vielmehr als m366glich, dass auch Bem374hungen des neuen Insolvenzverwalters dazu beigetragen haben, kann der dadurch bewirkte Massezufluss bei der Berechnungsgrundlage f374r die Verg374tung des ersten Insolvenzverwalters nicht ber374cksichtigt werden. Denn der Zufluss ist auch bei der Verg374tung des zweiten Insolvenzverwalters zugrun-de zu legen, und zwar durch Einstellen in die Berechnungsgrundlage. Dann kann er nicht zugleich in die Berechnungsgrundlage f374r den ersten Insolvenz-verwalter Eingang finden, weil dies zu einer doppelten Belastung der Masse mit Insolvenzverwalterverg374tungen f374hren w374rde. Den Massezufluss unterschieds-los sowohl bei dem fr374heren Insolvenzverwalter als auch bei dem Nachfolger zu 13 - 8 - ber374cksichtigen, verbietet sich au337erdem deshalb, weil beide zumeist in ver-schiedenem Umfang t344tig geworden sind und in unterschiedlichem Ma337e zu dem Massezufluss beigetragen haben. Entsprechend den unterschiedlichen T344tigkeitsbeitr344gen zu differenzieren, ist nicht m366glich, weil ein zur Masse zu rechnender Verm366genswert entweder ganz oder gar nicht, jedoch nicht anteilig als Berechnungsgrundlage dienen kann. Auch entst374nden andernfalls erhebli-che Abgrenzungsprobleme. Andererseits erscheint es nicht gerechtfertigt, den ausgeschiedenen In-solvenzverwalter wegen seiner - m366glicherweise sehr arbeitsintensiven - Be-m374hungen um eine Masseanreicherung ganz leer ausgehen zu lassen, nur weil der Nachfolger ebenfalls etwas zu dem Gelingen dieses Unternehmens beige-tragen hat. Bei einem derartigen Sachverhalt k366nnen die von dem ausgeschie-denen Insolvenzverwalter entfalteten Bem374hungen einen Zuschlag gem344337 247 3 InsVV begr374nden. Die Ausf374hrungen in dem Senatsbeschluss vom 29. April 2004 (aaO) gelten hier entsprechend. Der Zuschlag muss der Bedeutung der von dem ersten Insolvenzverwalter entfalteten T344tigkeit entsprechen. Seine Bemessung ist grunds344tzlich Sache des Tatrichters. 14 3. Ist im Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den Verg374tungsfestsetzungs-antrag des ausgeschiedenen Insolvenzverwalters eine Masseanreicherung, die gegebenenfalls ganz oder teilweise auf seine Bem374hungen zur374ckzuf374hren sein wird, zwar noch nicht eingetreten, erscheint sie aber als m366glich, kann diese Aussicht bei der Verg374tungsfestsetzung nicht ber374cksichtigt werden. Weder kann der m366gliche Massezufluss in die Berechnungsgrundlage eingestellt noch kann deswegen ein Zuschlag gew344hrt werden. Die Verg374tung eines Insolvenz-verwalters ist zwar t344tigkeits- und nicht erfolgsbezogen (Haarmeyer/ Wutzke/F366rster, aaO vor 247 1 Rn. 49). Solange noch offen ist, ob und in welcher 15 - 9 - H366he der Masse noch Verm366gen zuflie337t, fehlt jedoch die Grundlage f374r eine Ber374cksichtigung bei der Festsetzung der Verg374tung. Erst wenn das Ergebnis feststeht, l344sst sich zudem beurteilen, ob es allein oder jedenfalls in nicht uner-heblichem Ma337e auf der T344tigkeit des ausgeschiedenen Insolvenzverwalters beruht. Der erste Insolvenzverwalter kann jedoch, sobald der Massezufluss fest-steht, einen Antrag auf erg344nzende Feststellung seiner Verg374tung stellen. Die formelle und materielle Rechtskraft der ersten Feststellung steht dem nicht ent-gegen, weil die nunmehr eingetretene, ma337geblich auf die Bem374hungen des ersten Insolvenzverwalters zur374ckzuf374hrende Masseanreicherung eine neue Tatsache darstellt. Der erste Insolvenzverwalter kann sich die Erg344nzung sei-nes Verg374tungsfestsetzungsantrags bei der ersten Antragstellung vorbehalten; notwendig ist dies jedoch nicht. 16 4. Im vorliegenden Fall hat das Landgericht in die Berechnungsgrundlage zwei Bankguthaben der Schuldnerin in H366he von insgesamt 105.332.171,62 200 eingestellt. Nach den tatrichterlichen Feststellungen sind diese Guthaben an ein Bankenkonsortium verpf344ndet. Der fr374here Insolvenzverwalter habe jedoch - so das Beschwerdegericht - "ermittelt, dass die Verpf344ndung ... angefochten wer-den ... kann", und es sei ihm durch Abschluss einer entsprechenden Vereinba-rung mit den Pfandgl344ubigern "gelungen, diese Guthaben f374r die Masse zu si-chern". 17 Nach den unter 3. dargelegten Grunds344tzen rechtfertigen diese Feststel-lungen - die nicht einmal ausreichen, um bereits f374r den Zeitpunkt der Entschei-dung 374ber den Verg374tungsfeststellungsantrag davon ausgehen zu k366nnen, die Bankguthaben seien der Masse "sicher" gewesen - derzeit weder die Einstel- 18 - 10 - lung des erhofften Massezuflusses in die Berechnungsgrundlage noch die Ge-w344hrung eines Zuschlags. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Raebel Kayser Vill Vorinstanzen: AG K366ln, Entscheidung vom 24.10.2003 - 71 IN 289/02 - LG K366ln, Entscheidung vom 25.06.2004 - 19 T 258/03 -
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