BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 168/08 vom 24. Februar 2010 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 522; GG Art. 103 Abs. 1 Vor Verwerfung einer Berufung wegen Vers344umung der Berufungsbegr374ndungsfrist ist dem Rechtsmittelf374hrer durch einen Hinweis rechtliches Geh366r zu gew344hren, um ihm die M366glichkeit zu geben, sich zu der Fristvers344umung zu 344u337ern und einen An-trag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stellen (im Anschluss an Senats-beschl374sse vom 15. August 2007 - XII ZB 101/07 - NJW-RR 2007, 1718; vom 13. Juli 2005 - XII ZB 80/05 - NJW-RR 2006, 142 und vom 18. Juli 2007 - XII ZB 162/06 - FamRZ 2007, 1725). BGH, Beschluss vom 24. Februar 2010 - XII ZB 168/08 - OLG Braunschweig AG Goslar - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2010 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und die Richter Dose und Dr. Klinkhammer beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 1. Familiensenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 7. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Wert: 17.532 200 Gr374nde: I. Die Parteien sind Eheleute. Sie streiten um Trennungsunterhalt. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat im schriftlichen Vorverfahren am 27. M344rz 2008 ein Teilvers344umnisurteil erlassen, das ausweislich der Zustellungsurkunde dem erst- und zweitinstanzlichen Beklagten-Vertreter (im Folgenden: Beklag-ten-Vertreter) in der B-Stra337e in M. am 12. April 2008 pers366nlich zugestellt wor-den ist. Der Beklagten-Vertreter hat per Telefax, eingehend am 28. April 2008 (Montag), Einspruch eingelegt. Das Einspruchsschreiben tr344gt den Briefkopf des Rechtsanwalts v.O. in A. und die Unterschrift des Beklagten-Vertreters. Durch Urteil vom 9. Mai 2008 hat das Amtsgericht den Einspruch als unzul344ssig 1 - 3 - verworfen. Das Urteil ist ausweislich der Zustellungsurkunde am 23. Mai 2008 dem Beklagten-Vertreter unter der Kanzleiadresse des Rechtsanwalts v.O. in A. durch 334bergabe an Rechtsanwalt v.O. zugestellt worden. 2 Durch undatiertes handschriftliches Schreiben, das beim Oberlandesge-richt am 12. Juni 2008 eingegangen ist, hat der Beklagten-Vertreter (Adresse nunmehr: W-Stra337e in M.) gegen das Urteil "vom 11. Mai 1008" Berufung ein-gelegt. Eine Berufungsbegr374ndung blieb in der Folgezeit aus. Durch den ange-fochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht die Berufung wegen Nichtein-haltung der Berufungsbegr374ndungsfrist als unzul344ssig verworfen, ohne den Be-klagten zuvor auf die Fristvers344umung hinzuweisen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten. Er beruft sich darauf, dass das amtsgerichtliche Urteil seinem Prozessbevollm344chtigten nicht wirksam zugestellt worden sei. 3 II. Die Rechtsbeschwerde f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Be-schlusses und Zur374ckverweisung an das Oberlandesgericht. 4 1. Auf das Verfahren findet nach Art. 111 FGG-RG noch das bis zum 31. August 2009 geltende Verfahrensrecht Anwendung. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie erf374llt auch die Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtspre-chung erforderlich, denn der Beschluss des Oberlandesgerichts verletzt den Beklagten in seinem Grundrecht auf rechtliches Geh366r nach Art. 103 Abs. 1 GG. 5 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. 6 7 Zwar sieht 247 522 Abs. 1 ZPO im Gegensatz zu 247 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO f374r den Fall einer Verwerfung eines unzul344ssigen Rechtsmittels eine Anh366rung der Partei nicht ausdr374cklich vor. Die Pflicht zur Anh366rung des Rechtsmittelf374h-rers folgt nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs indessen unmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschl374sse vom 15. August 2007 - XII ZB 101/07 - NJW-RR 2007, 1718; vom 13. Juli 2005 - XII ZB 80/05 - NJW-RR 2006, 142 und vom 18. Juli 2007 - XII ZB 162/06 - FamRZ 2007, 1725). Art. 103 Abs. 1 GG gibt dem Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens ein Recht darauf, dass er Gelegenheit erh344lt, sich zu dem einer gerichtlichen Ent-scheidung zugrunde liegenden Sachverhalt (hier: zu der vom Oberlandesgericht angenommenen Fristvers344umung) zu 344u337ern. Das Oberlandesgericht hat dem Beklagten vor seiner Entscheidung den erforderlichen Hinweis auf die Fristvers344umung nicht erteilt, so dass die Ent-scheidung allein aus diesem Grund rechtsfehlerhaft ist. Es kann auch nicht da-von ausgegangen werden, dass der Beschluss des Oberlandesgerichts nicht auf dem Verfahrensversto337 beruht oder sich aus anderen Gr374nden als richtig erweist (247 577 Abs. 3 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1991 - XII ZR 109/90 - NJW 1991, 3036; Musielak/Ball ZPO 7. Aufl. 247 561 Rdn. 3). 8 3. Das Oberlandesgericht wird nach der Zur374ckverweisung zu pr374fen ha-ben, ob die Zustellung nach 247 178 ZPO wirksam war. 9 Das setzt zun344chst voraus, dass es sich bei der Adresse um Gesch344fts-r344ume des Beklagten-Vertreters handelte, was bislang noch nicht abschlie337end aufgekl344rt ist. Allein aus den Angaben des Beklagten-Vertreters und des Recht-sanwalts v.O. l344sst sich noch nicht ohne weiteres die Unwirksamkeit der Zustel-lung folgern. Sie haben zwar 374bereinstimmend angegeben, der Beklagten- 10 - 5 - Vertreter habe bei Rechtsanwalt v.O. nie eine Kanzleiadresse unterhalten. Nicht erl344utert worden ist allerdings, wieso der Beklagten-Vertreter mehrere Schrei-ben unter dem Briefkopf des Rechtsanwalts v.O. versandte. Unter anderem leg-te er den Einspruch gegen das Teil-Vers344umnisurteil des Amtsgerichts unter dem Briefkopf des Rechtsanwalts v.O. ein und wurde der Schriftsatz von des-sen Faxger344t aus versandt. Noch im Prozesskostenhilfeverfahren vor dem Se-nat hat der Beklagten-Vertreter auf diese Weise korrespondiert und ein Telefax von der Kanzlei des Rechtsanwalts v.O. versandt. Die Zustellung des angefoch-tenen Beschlusses hat der Beklagte ausweislich der Rechtsbeschwerdeschrift sogar gelten lassen, obwohl auch der angefochtene Beschluss unter der Kanz-leiadresse des Rechtsanwalts v.O. - diesmal durch Einlegung in den "zur Woh-nung" geh366renden Briefkasten - zugestellt worden ist. Wenn nicht festzustellen ist, dass sich an der Kanzleiadresse des Rechtsanwalts v.O. ein Gesch344ftsraum des Beklagten-Vertreters befand, wird zu pr374fen sein, ob der Beklagten-Vertreter nicht durch sein Verhalten einen darauf hindeutenden Rechtsschein erzeugt hat, der ebenfalls zur Wirksamkeit der Zustellung f374hren kann (vgl. Z366ller/St366ber ZPO 28. Aufl. 247 178 Rdn. 17 m.w.N.). Zudem w344re aber in diesem Fall f374r die wirksame Zustellung erforder-lich, dass die 334bergabe an eine "dort besch344ftigte Person" erfolgte (247 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO; vgl. dazu einerseits OLG M374nchen OLGZ 1907, 104; ande-rerseits FG Hamburg EFG 2004, 1137). 11 Schlie337lich w344re bei einer nicht wirksamen Zustellung im Hinblick auf 247 189 ZPO aufzukl344ren, wie (und wann) der Beklagten-Vertreter von dem Urteil 12 - 6 - des Amtsgerichts erfahren hat. Denn ohne Kenntnis von dem Urteil h344tte er keine Veranlassung gehabt, dagegen Berufung einzulegen. Hahne Wagenitz V351zina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG Goslar, Entscheidung vom 09.05.2008 - 13 F 23/07 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 07.08.2008 - 1 UF 74/08 -
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