BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZB 17/08 vom 15. Juli 2008 in dem Vergabenachpr374fungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ nein Rabattvereinbarungen GWB 247 114 Abs. 1, 247 116 Abs. 1, 3; SGB V 247 130a Abs. 8, 9; GVG 247 17a a) Gegen die Entscheidung einer Vergabekammer, die das Vergabeverfahren f374r den Abschluss von Rabattvereinbarungen nach 247 130a Abs. 8 SGB V zum Gegenstand hat, ist allein das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu dem f374r den Sitz der Vergabekammer zust344ndigen Oberlandesgericht gegeben. b) Erkl344rt ein um die Rechtswegbestimmung angegangener oberster Gerichts-hof des Bundes in einem solchen Fall einen anderen Rechtsweg als zul344s-sig, sind andere Gerichte an diese Entscheidung gebunden. BGH, Beschl. v. 15. Juli 2008 - X ZB 17/08 - OLG D374sseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis sowie die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Gr366ning beschlossen: Die Voraussetzungen f374r eine Entscheidung des Senats nach 247 124 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Gr374nde: I. Das vorliegende Beschwerdeverfahren bezieht sich auf eine von den An-tragsgegnerinnen, den Allgemeinen Ortskrankenkassen der Bundesrepublik Deutschland, Anfang August 2007 unter der Bezeichnung "Arzneimittel-Rabattvertr344ge 2008/2009" bekannt gemachte Ausschreibung f374r den Ab-schluss von Rabattvereinbarungen i.S. von 247 130a Abs. 8 SGB V f374r verschie-dene arzneiliche Wirkstoffe. Solche Vereinbarungen k366nnen die Krankenkassen oder ihre Verb344nde mit pharmazeutischen Unternehmern f374r die zu ihren Las-ten abgegebenen Arzneimittel schlie337en, und zwar zus344tzlich zu den in 247 130a Abs. 1 SGB V geregelten Abschl344gen von den Abgabepreisen f374r zu ihren Las-ten abgegebene Arzneimittel. 1 - 3 - An der Ausschreibung der Antragsgegnerinnen beteiligte sich neben ei-ner Vielzahl von Unternehmen die Antragstellerin. Nachdem ihr bez374glich meh-rerer Wirkstoffe unterbreitetes Angebot nicht ber374cksichtigt wurde, hat sie bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung D374sseldorf einen Nachpr374fungs-antrag gestellt. Daraufhin hat die Vergabekammer den Antragsgegnerinnen durch Beschluss vom 31. Oktober 2007 untersagt, in dem betreffenden Verfah-ren zum Abschluss von Rabattvereinbarungen bez374glich verschiedener im Ein-zelnen aufgef374hrter Wirkstoffe auf die vorliegenden Angebote Zuschl344ge zu erteilen. Gegen diese Entscheidung haben die Antragsgegnerinnen am 21. November 2007 Klage beim Sozialgericht Stuttgart erhoben. Am folgenden Tag haben sie gegen den Beschluss der Vergabekammer au337erdem "vorsorg-lich" sofortige Beschwerde zum Oberlandesgericht D374sseldorf eingelegt. Durch Beschluss vom 18. Dezember 2007 hat das Oberlandesgericht D374sseldorf sei-ne Zust344ndigkeit f374r die Entscheidung 374ber die Beschwerde gem344337 247 116 Abs. 1 und 3 GWB bejaht. Zugleich hat es das Beschwerdeverfahren mit Blick auf ein von ihm selbst an den Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften gestelltes Vorabentscheidungsgesuch vom 23. Mai 2007 betreffend die Auf-traggebereigenschaft der Allgemeinen Ortskrankenkassen (vgl. VergabeR 2007, 226) ausgesetzt. Am 19. Dezember 2007 haben die Antragsgegnerinnen ihre sofortige Beschwerde zur374ckgenommen. 2 Das Sozialgericht Stuttgart hat durch Beschluss vom 20. Dezember 2007 gem344337 247 17a GVG vorab den Rechtsweg zu den Gerichten der Sozialgerichts-barkeit f374r zul344ssig erkl344rt. Die von der beklagten Bezirksregierung D374sseldorf und der hiesigen Antragstellerin dagegen eingelegte Beschwerde hat das Lan-dessozialgericht Baden-W374rttemberg zur374ckgewiesen. Das Bundessozialge-richt hat die vom Landessozialgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Be-zirksregierung D374sseldorf und der Antragstellerin zur374ckgewiesen (Beschl. v. 22.4.2008 - B 1 SF 1/08 R). 3 - 4 - Gegenstand des dem Senat vorgelegten Beschwerdeverfahrens ist ein von der Antragstellerin am 12. Dezember 2007 bei der Vergabekammer gestell-ter Antrag auf Androhung und Festsetzung von Zwangsmitteln, den die Antrag-stellerin damit begr374ndet hat, die Antragsgegnerinnen drohten, das durch die Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot zu missachten. Die Verga-bekammer hat den Antrag durch Beschluss vom 18. Dezember 2007 mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, es fehlten Anhaltspunkte daf374r, dass sich die An-tragsgegnerinnen 374ber das Zuschlagsverbot rechtswidrig hinwegsetzten. 4 Mit ihrer dagegen form- und fristgerecht eingelegten sofortigen Be-schwerde, deren Zur374ckweisung die Antragsgegnerinnen beantragen, begehrt die Antragstellerin, 5 den Antragsgegnerinnen zu 1 bis 16 jeweils f374r jeden Fall der Zuwi-derhandlung gegen Nr. 1 des Tenors des Beschlusses der Verga-bekammer bei der Bezirksregierung D374sseldorf vom 31. Oktober 2007 ein Zwangsgeld in H366he von bis zu 100.000,-- 200 je Antrags-gegnerin und Wirkstoff anzudrohen, mit der Androhung, f374r den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangs-gelds, auf die M366glichkeit der Ersatzhaft, zu vollstrecken an den je-weiligen gesetzlichen Vertretern, hinzuweisen, gegen374ber jeder der Antragsgegnerinnen zu 1 bis 16 das Zwangs-geld f374r jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Nr. 1 des genannten Tenors auf einen angemessenen Betrag bis zu 100.000,-- 200 f374r je-den Fall der Zuwiderhandlung festzusetzen und f374r den Fall der Uneinbringlichkeit des Zwangsgelds, beim zust344n-digen Verwaltungsgericht die Anordnung der Zwangshaft gegen die - 5 - jeweiligen gesetzlichen Vertreter der Antragsgegnerinnen zu bean-tragen. Das Oberlandesgericht D374sseldorf hat seine Zust344ndigkeit zur Entschei-dung 374ber die sofortige Beschwerde durch Beschluss vom 17. Januar 2008 be-jaht; die dagegen zugelassene Rechtsbeschwerde ist nicht eingelegt worden. 6 Das Oberlandesgericht erachtet die sofortige Beschwerde f374r zul344ssig und im Wesentlichen auch, ungeachtet des Umstands, dass die Antragsgegne-rinnen das Vergabeverfahren inzwischen formell aufgehoben haben, f374r be-gr374ndet. Entsprechend zu entscheiden sieht es sich durch den unanfechtbaren Beschluss des Landessozialgerichts Baden-W374rttemberg vom 27. Februar 2008 gehindert, der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (247 86b SGG) ergangen ist und in dem die Antragsgegnerinnen um die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer zum Sozialgericht erhobenen Klage nachgesucht haben. Das Landessozialgericht habe in jenem Beschluss die Auffassung ver-treten, es bed374rfe dieser Anordnung nicht, weil die Klage gem344337 247 86a Abs. 1 SGG kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung habe. Der Fall, dass die aufschie-bende Wirkung aufgrund bundesgesetzlicher Anordnung entfalle (247 86a Abs. 2 Nr. 4 SGG), liege nicht vor. Als durch Bundesgesetz vorgeschriebene Regelun-gen 374ber den Sofortvollzug k344men nach Lage der Dinge lediglich die das weite-re Zuschlagsverbot regelnden Bestimmungen in den 247247 115 ff. GWB in Be-tracht. Das Vergaberecht nach den 247247 97 ff. GWB finde jedoch im sozialgericht-lichen Verfahren insgesamt keine Anwendung. 7 8 Das Oberlandesgericht D374sseldorf m366chte demgegen374ber 247 114 Abs. 3 Satz 2 GWB i.V. mit 247247 55 ff. VwVG NRW anwenden. Es meint, 247 124 Abs. 2 GWB sei in einem solchen Divergenzfall analog anzuwenden, und hat die Sa- - 6 - che deshalb durch Beschluss vom 30. April 2008 dem Bundesgerichtshof vor-gelegt. II. Der Senat kann im konkreten Streitfall keine Entscheidung 374ber die Fra-ge treffen, derentwegen ihm die Sache vorgelegt worden ist. 9 1. Dem Vorlagebeschluss liegen Meinungsverschiedenheiten zwischen dem vorlegenden Oberlandesgericht und den Gerichten der Sozialgerichtsbar-keit 374ber die Frage zugrunde, ob gegen eine im Nachpr374fungsverfahren nach dem Vierten Teil des GWB ergangene, eine Ausschreibung von Rabattverein-barungen i. S. von 247 130a Abs. 8 SGB V betreffende Entscheidung einer Ver-gabekammer gem344337 247 116 Abs. 1, 3 GWB das Rechtsmittel der sofortigen Be-schwerde zum Oberlandesgericht gegeben oder ob dagegen Anfechtungsklage zum Sozialgericht zu erheben ist. Das Bundessozialgericht hat in seinem Be-schluss vom 22. April 2008 f374r den konkreten Streitfall entschieden, vorbehalt-lich der generellen Anwendbarkeit von Vergaberecht im Leistungserbringungs-recht der gesetzlichen Krankenversicherung einschlie337lich des 247 130a SGB V entfalle zwar das Nachpr374fungsverfahren vor der Vergabekammer nach den 247247 102 bis 115 GWB nicht; der durch dieses Verfahren gew344hrleistete Prim344r-rechtsschutz sei nicht durch die Sozialgerichte sicherzustellen. Gegen die Ent-scheidungen der Vergabekammer sei aber der Rechtsweg zu den Sozialgerich-ten er366ffnet. 247 130a Abs. 9 SGB V gehe der Regelung des 247 116 GWB als j374n-gere und speziellere Bestimmung vor (Beschl. v. 22.4.2008 Rdn. 52). 10 2. Dieser Auffassung vermag der Senat nicht beizutreten. Der durch das Beitragssatzsicherungsgesetz vom 23. Dezember 2002 (BGBl. I S. 4637) in das 11 - 7 - SGB V eingef374gte 247 130a Abs. 9 SGB V ist gegen374ber dem am 26. August 1998 verabschiedeten und als Vierter Teil in das GWB eingef374gten Vergabe-rechts344nderungsgesetz (VgR304G, BGBl. I S. 2512) wohl ein j374ngeres Gesetz. Die Rechtswegzuweisung in 247 130a Abs. 9 SGB V ber374hrt in der hier streitigen Rechtswegfrage den Geltungsbereich des Vierten Teils des GWB aber nicht. Unter dem Gesichtspunkt der Spezialit344t begr374ndet die Regelung keinen Vor-rang gegen374ber 247 116 GWB, vielmehr ist diese Bestimmung das speziellere Gesetz. a) Der Gesetzgeber hat die Zust344ndigkeit f374r die Nachpr374fung der Verga-bestreitigkeiten, die in den Geltungsbereich der umzusetzenden vergaberechtli-chen Richtlinien des Gemeinschaftsrechts fallen, im VgR304G abschlie337end ge-regelt. Rechte aus 247 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Anspr374che gegen 366ffentli-che Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, k366nnen au337er vor der Vergabepr374f-stelle nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht geltend ge-macht werden (247 104 Abs. 2 GWB). 334ber die instanzbeendenden Verwaltungs-akte der Vergabekammern entscheidet ausschlie337lich das f374r den Sitz der Ver-gabekammer zust344ndige Oberlandesgericht, bei dem ein Vergabesenat einzu-richten ist (247 116 Abs. 3 GWB). Es kann dahinstehen, ob 247 130a Abs. 9 SGB V seinem Wortlaut nach 374berhaupt dahin verstanden werden kann, dass er auch die Zust344ndigkeitszuweisung f374r die Nachpr374fung von Vergaben betreffen soll, wie sie im Vierten Teil des GWB geregelt ist. Mit Sinn und Zweck von 247 116 GWB ist ein solches Verst344ndnis nicht zu vereinbaren. Bei systematischer, die Entstehungsgeschichte des Vergaberechts und Sinn und Zweck der gesetzli-chen Regelungen ber374cksichtigender Auslegung ist 247 116 GWB auch insoweit als die speziellere Norm anzuwenden. 12 - 8 - aa) Die Annahme des Bundessozialgerichts, die Gerichte der Sozialge-richtsbarkeit seien f374r die 334berpr374fung der Entscheidung einer Vergabekammer zust344ndig, die eine Ausschreibung f374r Rabattvereinbarung betrifft, steht in un-vereinbarem Widerspruch zu dem bei der Einrichtung von Vergaberechtsschutz vom Gesetzgeber stets als Schutzgut betonten Interesse der 326ffentlichkeit an einem raschen Abschluss der Vergabeverfahren. In den deutschen parlamenta-rischen Beratungen zum bevorstehenden Erlass der sogenannten Rechtsmittel-richtlinie 89/665/EWG vom 21.12.1989 (ABl. Nr. L 395 v. 30.12.1989, S. 33) wurde die Perspektive langwieriger, wom366glich durch mehrere Instanzen ge-f374hrter Gerichtsverfahren f374r den Vergaberechtsschutz als investitionshemmend und nachteilhaft f374r die Allgemeinheit beurteilt (vgl. BR-Drs. 62/89, S. 2). Ent-sprechend dieser repr344sentativen Auffassung war es stets das besondere An-liegen des deutschen Gesetzgebers, f374r die vergaberechtliche Nachpr374fung ein beschleunigtes Verfahren zur Verf374gung zu stellen. In dem Umsetzungsmodell des dem Vergaberechts344nderungsgesetz vorangegangenen Zweiten Gesetzes zur 304nderung des Haushaltsgrunds344tzegesetzes vom 26. November 1993 (BGBl. I S. 1928) hatte das in der Wahl eines Konzepts seinen Ausdruck gefun-den, nach dem individuelle und einklagbare Rechtsanspr374che der Bieter nicht entstanden und der Rechtsschutz im vergaberechtlichen Beschleunigungsinte-resse vollst344ndig in die Exekutive eingebettet war (vgl. 247247 57b, 57c HGrG i. d. F. des Zweiten HGrG304ndG; zur Rechtsentwicklung Beck'scher VOB/A-Komm./Gr366ning Syst IV Rdn. 35 ff.). Mit dem Konzept des an die Stelle der haushaltsrechtlichen L366sung tretenden Vergaberechts344nderungsgesetzes und seinen speziell auf die Erfordernisse der Auftragsvergabe R374cksicht nehmen-den Verfahrensregeln f374r die Nachpr374fung sollten langwierige Rechtsstreitigkei-ten weiterhin ausgeschlossen werden. Der Rechtsschutz sollte so ausgestaltet werden, dass weder Investitionshindernisse entstehen noch die Mittelstands-freundlichkeit des deutschen Vergaberechts in Frage gestellt wird (BT-Drs. 13/9340, S. 12). Deshalb wurde die Nachpr374fung der Vergabeverfahren in ers- 13 - 9 - ter Instanz weiterhin verwaltungsinternen Spruchk366rpern 374bertragen, die orga-nisatorisch weitgehend an die bisherigen Vergabe374berwachungsaussch374sse ankn374pfen sollten. Ein weiteres Mittel der Beschleunigung besteht nach diesem Konzept darin, dass gegen die Entscheidung der Kammer nur ein Rechtsmittel zum Oberlandesgericht gegeben ist. Auf diese Weise soll erreicht werden, dass nur eine gerichtliche Instanz mit dem Rechtsstreit befasst wird (BT-Drs. 13/9340, S. 13). bb) F374r die hier in Rede stehenden Rabattvereinbarungen sind Anhalts-punkte f374r eine abweichende Interessenlage nicht zu erkennen, die eine unter-schiedliche Behandlung rechtfertigen k366nnten. F374r sie besteht vielmehr in be-sonderem Ma337e ein Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren. Mit ihnen wollte der Gesetzgeber zus344tzliche Einsparpoten-ziale bei der Beschaffung laufend ben366tigter Arzneimittel erschlie337en. Soweit diese Beschaffungen nicht aufgeschoben oder zur374ckgestellt werden k366nnen, droht bei Verz366gerung der Vertragsabschl374sse ein verteuerter Einkauf. Um die Regelungsziele des 247 130a Abs. 8 SGB V nicht zu unterlaufen, muss daher auch dem Gesetzgeber daran gelegen gewesen sein, vergaberechtlich beding-te Verz366gerungen bei der Beschaffung auf das unvermeidbare Mindestma337 zu beschr344nken. Daf374r ist das Rechtsschutzsystem des Vierten Teils des GWB mit seinem lediglich 374ber zwei Instanzen zu f374hrenden Hauptverfahren und den darin eingebetteten Eilverfahren zur Erm366glichung der Zuschlagserteilung vor der Entscheidung in der Hauptsache im Interesse der Allgemeinheit am raschen Abschluss der Vergabeverfahren (vgl. 247 115 Abs. 2, 247 118 Abs. 2, 247 121 Abs. 1 Satz 2 GWB) pr344destiniert. Herk366mmliche Gerichtsverfahren mit einem prinzi-piellen Rechtsmittelzug durch drei Instanzen, wie gerade im Sozialgerichtsge-setz, konterkarieren dagegen das besondere vergaberechtliche Beschleuni-gungsinteresse. 14 - 10 - b) Daf374r, dass der Gesetzgeber anl344sslich der Beratungen, die zu 247 130a Abs. 9 SGB V gef374hrt haben, die prozessualen Konsequenzen der Ausschrei-bungspflichtigkeit bestimmter Beschaffungsvorg344nge nicht mitbedacht hat und diese jedenfalls nicht der 334berpr374fung im sozialgerichtlichen Verfahren un-terstellen wollte, spricht auch die aktuelle Stellungnahme des Bundesrats zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts. In dieser wird zun344chst davon ausgegangen, dass 247 130a Abs. 9 SGB V die hier interessie-rende Vergabeentscheidung nicht betrifft und die gegenteilige Auffassung des Bundessozialgerichts kritisiert. Unter Hinweis u.a. auf die untragbar lange Ver-fahrensdauer schl344gt der Bundesrat dann vor, die Rechtswegzersplitterung, die Folge der Entscheidung des Bundessozialgerichts w344re, durch eine Fassung der 247247 104 und 116 GWB auszuschlie337en, die noch klarer als der jetzige Wort-laut die Zust344ndigkeit der nach dem Vierten Teil des GWB vorgesehenen Nachpr374fungsinstanzen zum Ausdruck bringt (BR-Drs. 349/08). 15 Die vom Bundesrat abgegebene Stellungnahme belegt 374ber den Vor-schlag der Gesetzes344nderung hinaus, dass sich auch aus 247 51 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG und aus 247 69 Satz 2, 1 Halbs. SGB V in der durch das Gesetz zur St344rkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung vom 26. M344rz 2007 (GKV-Wettbewerbsst344rkungsgesetz, BGBl. I S. 378) erhaltenen Fas-sung nichts Stichhaltiges f374r die Ansicht des Bundessozialgerichts herleiten l344sst. S344mtliche 304nderungen dieser Bestimmungen betreffen die Abgrenzungs-schwierigkeiten im Verh344ltnis vom Sozialrecht zum Wettbewerbs- und Kartell-recht, in die das Vergaberecht nicht ohne weiteres nur deshalb einbezogen werden kann, weil es innerhalb des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344n-kungen geregelt worden ist. F374r die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien wur-de eine Konzeption im Rahmen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschr344n-kungen aus verfahrensrechtlichen 334berlegungen und au337erdem darum ge-w344hlt, um dem gewandelten - zuvor haushaltsrechtlich gepr344gten - Verst344ndnis 16 - 11 - der Vergaberegeln Rechnung zu tragen und die wettbewerbliche Bedeutung des heutigen Vergaberechts zu betonen (vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 12 f.). Als Ausdruck eines besonderen Regelungszusammenhangs des Vergaberechts mit dem materiellen Wettbewerbs- und Kartellrecht ist die Einbettung in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschr344nkungen nicht zu sehen. 3. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach 247 124 Abs. 2 GWB kann im vorliegenden Fall nicht ergehen. Aufgrund des Beschlusses des Bun-dessozialgerichts vom 22. April 2008 ist f374r den vorliegenden Rechtsstreit n344m-lich entschieden, dass f374r die Anfechtung des instanzbeendenden Beschlusses der Vergabekammer bei der Bezirksregierung D374sseldorf vom 31. Oktober 2007 der Rechtsweg zu den Sozialgerichten er366ffnet ist. Diese Beurteilung durch das Bundessozialgericht als desjenigen obersten Gerichtshofs des Bun-des, der zuerst um die Bestimmung des zul344ssigen Rechtswegs angegangen worden ist (vgl. f374r negative Kompetenzkonflikte BGHZ 44, 14, 15), ist grund-s344tzlich einer abweichenden Entscheidung durch den Senat entzogen. 17 Die Rechtswegentscheidung des Bundessozialgerichts ergreift auch den Rechtsbehelf, 374ber den im Streitfall noch zu entscheiden ist. Ist im Streitfall f374r die rechtliche 334berpr374fung des Beschlusses der Vergabekammer, der gem344337 247247 55, 57 ff. VwVG NRW mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden soll, von der Zust344ndigkeit der Sozialgerichte auszugehen, kann die rechtliche 334berpr374fung der Entscheidung 374ber die Anordnung von Zwangsmitteln, die die sofortige Voll-ziehbarkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes voraussetzt, oder 374ber die Ablehnung einer solchen Anordnung nicht parallel zur Hauptsache in einem anderen Rechtsweg erfolgen. 18 - 12 - 4. Nach allem wird das Oberlandesgericht D374sseldorf nunmehr 374ber die Antr344ge auf Androhung und Anordnung von Ma337nahmen des Verwaltungs-zwangs zu entscheiden haben. 19 Melullis Scharen Keukenschrijver Asendorf Gr366ning Vorinstanz: OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.04.2008 - VII-Verg 57/07 -
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